竞争法的国际比较及其借鉴，本文主要内容关键词为：竞争法论文,国际论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
提要：竞争法是市场经济条件下国家干预和调节宏观经济和微观经济活动的重要工具。本文考察美国、德国、日本竞争法的历史发展和现实状况及未来发展趋势，比较分析了三国竞争法的异同点；就其可供借鉴的成功经验，以及建设有中国特色的竞争政策和竞争法规，提出了自己的见解。
竞争是市场经济最基本的运行机制，竞争法是市场竞争的可靠保障，因此，凡是实行市场经济的国家，无论政治和社会制度如何，都无一例外地制定和实施了名称和具体内容略有不同的竞争法规，藉以鼓励和保护公平竞争秩序，保障市场经济系统稳定而高效运行。本文拟撷取具有典型意义的三个范本，即英美法系的美国、大陆法系的德国以及介于两大法系之间的日本的竞争法进行国际比较。
一、三国竞争法的基本特征
第一，从竞争法的立法背景和宗旨看，都是产生于性质上大体上相同，具体模式略有区别的市场经济的社会经济关系，其宗旨都是通过竞争法调整各种反竞争行为，以维护公平竞争，保护经营者、消费者的合法权益和社会公共利益，促进市场经济的健康发展。经济史证明，竞争法是资本主义商品经济高度发展、竞争不断激化的产物，是市场经济条件下国家干预和调节宏观经济和微观经济活动的重要工具。如果把美、德、日资本主义国家的市场比作一个竞技场，那么竞争法就象竞技场上的比赛规则那样，为参与市场竞争过程的经济主体确立行为规范，划定行为领域和行为边界，维持市场竞争秩序，保证竞争渠道的畅通和市场透明度，以达到现代资本主义市场经济稳定发展的目的。
第二，从竞争法涵盖的基本内容看，一是三国竞争法所规范的反竞争行为大体上是一致的，都包括了垄断、限制竞争和狭义不正当竞争三类行为。由于经济生活复杂多变，各种反竞争行为，特别是限制竞争行为和不正当竞争行为的具体表现形式，也是五花八门、花样翻新的，除了三国竞争法中规定的上述行为外，还可能出现其它形式的反竞争行为。对此，三国也用法律加以规范，其做法或者是由竞争法的专门行政执法机关或司法审判机关根据竞争法的基本原则和有关规定去加以认定，或者是通过法院的判例加以确定。二是三国竞争法都存在一些对垄断和限制竞争行为的“除外”规定，一般都包括两种情况：对某些特定经济部门的豁免和特定时期、特定情况下以及具有特定内容的某些行为的豁免。特定的经济部门，三国一般包括：具有一定的自然垄断性质的公共事业，如电力、煤气、通讯、铁路、银行、保险等；比较分散、容易波动和发生过度竞争的产业，如农业；还可能包括某些自然资源的开采业，如石油、煤炭等。这些部门中的垄断和限制竞争行为一般可得到豁免。但具体到一个国家，规定的特定经济部门的范围并不完全相同。特定时期和特定情况，三国一般包括经济不景气时期，以及发生自然灾害或战争等情况。在这些情况下发生的垄断和限制竞争行为，一般都不受反垄断法的追究。特定内容则比较复杂，从三国情况看，有属于法律特许的垄断行为，如商标、专利、著作权等；有属于有利于技术进步和经济发展的企业间的协作和中小企业的联合行为等；有属于某些特定组织的公益活动，如工会组织为争取会员利益而从事的统一活动，以及消费者协会为保护消费者利益所采取的协调行动等。这些具有特定内容的行为也可得到豁免。但是，三国竞争法对传统的各种不正当竞争行为，均予以严格禁止，一般没有除外规定。三是三国都是采用兼有民事责任、行政责任和刑事责任的综合法律制度。历史地看，竞争最初主要是以民事责任来规范不正当竞争行为，即通过使行为人承担损害赔偿的民事责任，来保护被侵害的经营者的利益。然而，随着竞争进一步激烈，不正当竞争已不再是单纯的民事侵权行为，特别是垄断和各种限制竞争行为的出现，造成对社会公共利益和市场机制的严重危害，传统的民事责任法律制度已不足以有效地制止这种危害的发生，而需要国家运用行政手段对其主动进行干预，以及采用刑法手段制裁破坏竞争的各种犯罪行为。于是从美国的几项反托拉斯法开始，包括德、日在内的各国竞争法普遍采取了兼有民事责任、行政责任和刑事责任的综合性的法律责任制度。四是三国都设立了具有较高层次和权威的专门的行政执法机关，以保证竞争立法的有效实施。在美国，全国性的竞争法专门执行机关主要有司法部反托拉斯局和联邦贸易委员会。前者于1903年成立，由司法部长助理领导，主要负责执行谢尔曼法和克莱顿法；后者于1914年创立，由经总统任命、参议院批准的5名委员组成，交错任期7年，其基本职能是罅商业或贸易领域的不正当竞争，成为维护市场竞争秩序的“经济警察”。在德国，相应的机构是联邦卡特尔局和州卡特尔局。联邦卡特尔局是对联邦经济部负责的独立的高级联邦机关，专司《反限制竞争法》，通过其执法活动，维护联邦竞争秩序，保护和促进公平竞争。在日本，由公正交易委员会行使竞争法的专门职权。委员会享有广泛的权力，如制定内部规则，指正不公平交易方法，受理企业申报，调查垄断和限制竞争行为，并对行为作出准司法性的审决等等。
第三，从协调法与法的关系看，三国除了制定竞争法规外，还制定了与之相邻近的配套法规，使它们相互补充，成龙配套。如美国有《消费者商品定价法》、《联邦统一商业秘密法》、《消费者信贷保护法》、《证券与交易委员规则》、《禁止对外贿赂法》，以及广告、标签等方面的专项法规；德国有《附赠法》、《折扣法》和《标价法》等；日本有《不正当赠品及不当招徕防止法》、《广告法》等。这样，作为普通法的竞争法与作为特殊法的各专项法律互相配合，构成禁止反竞争行为的严密法网，使违法者难以逃脱法律的制裁。
第四，从竞争法的发展趋势看，我们虽然无法预知三国的竞争法在未来的发展会是怎样，但从它发展的历史，从它近年来的演变轨迹，特别是从对它赖以存在的经济、社会环境发展规律的分析研究中，我们仍可以大致看到三国竞争法在未来一个时期内的主要发展趋势。其一，在日益以消费者为中心的现代社会及其未来，三国的竞争法将从过去服务于三重目的（保护经营者、消费者和社会公共利益）发展为更加强调对消费者合法权益的保护。竞争法将和专门的消费者权益保护法互相配合，实现对消费者的有效保护。其二，三国竞争法所调整的行为，将从过去仅仅局限于传统的工商领域扩展到体育、文化、教育、科研、旅游、医疗卫生和社会保障等几乎所有经济生活领域。也就是说，三国竞争法所调整的垄断、限制竞争行为及其它不正当竞争行为范围的扩大，将是必然趋势。其三，随着世界经济的一体化，以及交通运输、信息技术的极大发展，使得各国间的贸易关系更加密切。在这种情况下，三国政府为了自身的经济发展，在积极开展对外经济关系的同时，还将就竞争的规范加强国际合作，以解决国与国之间各种不正当竞争问题，并通过联合国等国际组织的活动，对彼此间的竞争立法进行积极地协调。可见，在目前和未来一定时期内，三国竞争法的更加国际化，也将是一个明显的趋势。
二、三国竞争法的差异点
第一，竞争法中概念使用上的差异。美国的竞争法统称为“反托拉斯法”；德国竞争法的反垄断和限制竞争部分习惯上称为“卡特尔法”；日本竞争法的反垄断和限制竞争部分则纳入《关于禁止私人垄断和确保公平交易的法律》中。“托拉斯”和“卡特尔”的概念，在政治经济学上有比较严格的意义，是指两种程度不同的垄断组织形式。但在美、德的竞争法中，其意义的区分就不那么严格，实际上都是泛指企业间的协议、共谋或其它形式，以及限制和排除竞争的各种行为，只是概念使用上存在差异。而日本禁止的私人垄断所包括的内容也与上述相似，不过也是使用的概念不同罢了。
在三国竞争法中“不正当竞争”这个概念有广义和狭义之分。日本的《不正当竞争防止法》和德国的《反不正当竞争法》使用的是狭义的不正当竞争，是特指除垄断和限制竞争行为之外的破坏竞争的行为。美国的竞争法则不明确划分垄断行为或限制竞争行为和不正当竞争行为，因而也未对其内涵进行界定，但从美国竞争法所调整的行为看，使用的是广义的不正当竞争，是泛指包括垄断、限制竞争行为和狭义的不正当竞争行为在内的各种反竞争行为。匈牙利《反不正当竞争法》使用的概念，也是广义的不正当竞争。
第二，竞争立法模式的差异。由于美国与德国、日本的基本国情、文化法律传统以及制定法律的国内外环境、时间早晚的不同，因而在竞争法的立法模式上不完全相同。美国是交叉式的立法模式，即不制定专门的反不正当竞争法，而是以反托拉斯法为主要内容的综合性竞争法律群体调整各类反竞争行为。美国竞争法群体基本上由三部分构成：一部分是三项最基本的法律，即《谢尔曼法》、《克莱顿法》和《联邦贸易委员会法》；一部分是对上述法律进行修改补充的立法及相关立法，如《鲁宾逊—帕特曼法》、《惠勒—李法》以及《威尔逊关税法》等等；还有一部分是法院关于各类反竞争案的大量判例。这些被统称为反托拉斯法的立法中对垄断、限制竞争和不正当竞争的规定相互交叉，故称交叉式立法。在德国和日本则采取分立式的立法模式，即把垄断行为、限制竞争行为和狭义不正当竞争行为分别立法，形成反垄断、限制竞争法与反不正当竞争法两法并立的体例。例如，德国以《反限制竞争法》禁止卡特尔、控制企业兼并和对垄断企业滥用经济优势进行监督；以《反不正当竞争法》禁止除垄断、限制竞争行为以外的各种不正当竞争行为。在日本，是用《关于禁止私人垄断和确保公平交易的法律》规范“私人垄断”、“不当交易限制”（实际上是限制竞争）、“不公正交易方法”三类行为，用《不正当竞争防止法》调整其它一切不正当竞争行为。
第三，三种法律责任形式具体运用上的差异。虽然美、德、日三国都是采取兼有民事责任、行政责任和刑事责任的综合性的法律责任制度，但对三种法律责任形式的具体运用存在某些差别。
在民事责任方面，美国对托拉斯行为造成的损失采取惩罚性赔偿原则，即规定侵害人必须承担超过不正当竞争受害人实际损失的赔偿责任，而日本、德国则采取实际赔偿原则，即侵害人的损害赔偿责任以受害人的实际损失为限。关于民事责任发生的条件，美国、德国对民事损害赔偿责任实行过错责任原则，即只有在行为人主观上存在故意或过失的情况下才承担损害赔偿的责任。但在日本的竞争法中对此却有一些特殊的规定，对垄断、限制竞争和不公正交易行为实行无过错责任原则，即行为人证明其没有故意或过失也不能免除损害赔偿责任，而对《反不正当竞争法》中规定的不正当竞争行为的损害赔偿责任则采取过错责任原则。
在行政责任方面，德国、日本主要运用于对垄断、限制竞争的规制上，基本不涉及其它不正当竞争行为。采取这种做法与上述两国分别立法模式有关，其专门的反不正当竞争法仍未起出私法的范畴，侧重于通过民事责任的方式制止不正当竞争。而在美国，行政责任的规定不仅有条件地运用于垄断、限制竞争行为，而且对商业或贸易领域的不正当竞争方法也采取行政手段，由联邦贸易委员会来实施。
在刑事责任方面，日本除了对不公正交易方法和自然垄断未规定为犯罪外，其它如私人垄断和限制竞争行为均规定了刑事责任，仅其垄断禁止法就列举了八种罪名。在德国，刑事责任的运用，被限定在几种特定的不正当竞争行为方面，而垄断、限制竞争行为在德国不构成犯罪；在美国则完全相反，一般不正当竞争行为不运用刑事责任（极个别例外），但依据谢尔曼法，贸易限制和垄断行为都必须承担刑事责任。
第四，竞争法具体实施的差异。这种差异主要表现在两个方面：其一，在美国，虽然法律宣布“限制贸易”和“垄断贸易”等行为为非法，但却不对这些术语进行解释，而将解释权留给法院，由法官根据具体案件确定某个具体行为是否属于违法行为，法院的判例对竞争法规的实际内容有着巨大的影响。这虽然体现了美国竞争法的灵活性，但在运用客观标准的过程中却夹杂着许多主观判断。由于法官个人的法律、政治和经济观点不同，反托拉斯法条文在不同的法官那里就有不同的解释，从而同一个案件也会因不同的法庭和法官有不同的结果。但德国的法律条文却规定得比较明确，法院在解释竞争法规方面的作用较小；而日本的竞争法规不仅宣布禁止私人垄断，而且具体解释了私人垄断的概念，规定了鉴别垄断状态的标准，因此法院解释的余地也比较少。其二，美国不同于德国、日本的另一显著特点，是其竞争法的制定和实施同政府的经济政策密切联系，随经济政策的变化而变化。如《克莱顿法》和《联邦贸易委员会法》都是1914年威尔逊任总统时通过的，而威尔逊是以主张自由竞争而著称的，因而这时期的经济政策取向是维护自由竞争，反对垄断，有效地进行了反托拉斯活动。在罗斯福任总统期间，以凯恩斯主义作为经济政策的理论基础，举办公共工程，加强国家调节，通过总统法令，暂时中止了反托拉斯法的执行，鼓励成立卡特尔。具有保守主义观点的共和党人尼克松执政时期，出现了不经过诉讼而经过政府和企业的协商来解决违反竞争法规的做法，致命反托拉斯法的威力减弱。但到了里根任总统时，由于宏观经济政策较多地倾向于自由主义一边，强调了对竞争性市场的维护，故竞争法也得到严格的执行。如1984年解散世界第一大电讯集团——美国电话电报公司，就是一个明显的标志。
第五，在协调竞争法规与产业政策的关系方面的差异。就最终目标来说，竞争法规与产业政策基本上是一致的，都是为了增强一国远期产业效率和国际竞争力，保证市场经济系统稳定而高效运转。但在具体实施过程中竞争法与产业政策之间又不可避免地会发生冲突。因此，如何协调两者之间的关系，便成为美、德、日三国政府必须解决而又难解决的问题。在这个问题上，美国与德国、日本是存在差异的。美国没有明确而统一的产业政策。在美国人的经济思想中，完全竞争才能带来资源的最优配置，美国政府也向来以资本主义自由企业制度的维护者自居，竞争政策被当作自由市场经济体制的重要工具，因此，作为自由竞争政策的法律体现的竞争法就显得特别突出。在德国，有比较明确的产业政策，它包括能源政策、高科技政策和农业政策等。德国的产业政策是通过政府的计划，借助财政手段实现的，其明显特征是以充分保留和利用市场机制为前提，以间接干预为手段，创造一定的外部条件，促使产业部门自己进行结构重组和研究开发。同时，德国不存在明确的产业组织政策，这是因为政府的主要经济政策是以保护竞争和正常的市场环境为最大前提，无须用产业组织政策去鼓励企业追求“规模经济”。正是因为德国产业政策具有上述特点，因而竞争法规与产业政策的冲突不多，联邦政府对两方面同时予以关注。如果发生较大冲突，政府则权衡利弊，做出合理选择。如高新科技政策目标，是要使德国大力发展高新技术（集成电路等），为此它要求欧共体对高新技术采取保护政策，反对日、韩倾销。但是，竞争法规体现的公平、充分竞争原则则要求本国企业同外国企业进行竞争，不希望采取贸易保护政策，而德国在协调这个关系时，权衡利弊，还是采取了外贸保护政策，即竞争政策服从产业政策。在日本，由于产业政策在战后经济政策体系中始终占据核心地位，因此，在协调产业政策与竞争法规的冲突中，总是把产业政策作为优先考虑的问题。日本政府视竞争法为异已，总是予以限制。在日本人看来，严格执行（美国传统）反垄断法可能导致其经济效益相对于美国经济效益的下降。因此，日本的反垄断法虽未废止，执行机构也未撤销，但实际上对垄断活动采取更加容忍的态度，甚至有时变成对它的直接或间接支持。可见，在日本的产业政策与竞争法规的冲突中，产业政策总是处于优势。
三、三国竞争法对中国的若干启示
从以上对美、德、日三国竞争法的比较分析中，对中国加快和完善市场法规有以下几点重要启示：
第一，确认竞争法在立法体系中的“基本法”地位。竞争是市场经济的灵魂，竞争政策是一国实行市场经济的基本国策，而这一国策必须通过法律的形式予以保障和实施。比较而言，自改革开放以来，中国虽然突出强调了开展市场竞争的重要性和必要性，并且为保护公平竞争于1993年9月颁布了《中华人民共和国反不正当竞争法》，但是， 市场竞争问题还远未被作为市场经济最基本的问题来对待，竞争政策还未成为一项基本国策，从而也没有把作为这一国策法律体现的竞争法当作最基本的法律制度来看待。须知竞争政策覆盖社会经济生活方方面面，而体现竞争政策的竞争法规也涉及几乎所有经济领域或几乎所有经济活动。中国以建立社会主义市场经济体制为目标的改革，就是要确认市场机制的基础地位，使市场在资源配置中发挥基础性的调节作用，与此相适应，也要确认竞争政策在经济政策体系中的基础地位，确认体现这一政策的法律在立法体系中的“基本法”地位。
第二，建立和完善我国竞争法要从国情出发，具有中国特色。从美、德、日三国的竞争法来看，虽然呈现诸多差异点，但有一点是相同的，那就是每个国家都是根据自己的特殊情况和特殊需要，针对性地进行立法。对我国来说，既没有现成的模式可搬，也没有固定的内容可循，必须完全从中国国情出发，需要调整什么行为，就调整什么行为，既不为本国的那些过时的条条框框所束缚，也不为国外的不符合本国国情的法律制度所左右，更不为那些脱离实际的高谈阔论的人们的空话所动摇，根据我国市场经济发展水平和实际需要，借鉴国外立法经验，逐步建立和完善我国市场竞争法体系。
第三，突出不正当竞争行为的社会含义，加大惩罚力度。三国的竞争法都强调不正当竞争行为危害的严重性和社会性，特别是德国的《反限制竞争法》将全部违反此法的危害行为视作“扰乱社会治安”，并按此追究行为人的法律责任，规定处以100万马克以下的罚款， 对情节较轻者处于5万马克的罚款。可见， 德国对限制竞争行为在性质确认上和处罚上是相当严厉的。美国更是这样，对违反《谢尔曼法》的公司，处于100万美元以下罚款，如果是个人，处以10万美元以下罚款， 或三年以下监禁。从我国情况看，如果说垄断行为不象西方市场经济国家那样严重的话，各种不正当竞争行为则有过之而不及，其性质也可视为扰乱社会治安的违法行为，必须给予严惩，而不能姑息迁就，心慈手软。只有这样，才能抑恶扬善，规范竞争行为，使竞争法具有一种强大的威摄力量。冒险之徙各国都有，但对大多数人来说，是可能被法律的威力震住的，他们不得不考虑违法所产生的严重后果。因此，笔者认为，我国反不正当竞争法、刑法和社会治安管理法规都应作相互补充性的修改，以加大打击某些严重不正当竞争及相关经济犯罪行为的力度。同时，要树立全民特别是领导者、执法者的法制观念，努力改变目前不少地区存在的有法不依、执法不严、以言代法、以罚代刑的不正常状态。
第四，适时出台《反垄断法》，使其作为竞争法的重要组成部分，与《反不正当竞争法》并驾齐驱。从以上比较分析中我们可以看到，美、德、日实施反垄断法对于保护竞争，维护合理的市场结构，维护正常的市场秩序发挥了重要作用。他们的经验，特别是美国的反托拉斯立法经验值得一切市场经济国家借鉴。当前，我国行政性垄断特别是地区性垄断严重存在，经济垄断的潜在威胁也不能低估，特别是随着社会主义市场经济的发展，产生经济垄断的一般因素和形成经济垄断的条件会成熟起来，原已存在的某些行政性垄断也会借机转化为经济垄断，如分割和支配市场等。同时，政府鼓励企业兼并和组织企业集团，也是在缺少法律规范的情况下操作和运转起来的，继续发展下去，它们都可能导致经济力量过度集中，为垄断形成创造必要条件。因此，需要借鉴三国的经验和作法，适时出台具有中国特色的《反垄断法》，使其作为竞争法的重要组成部分与《反不正当竞争法》并驾齐驱，分别调整垄断、限制竞争行为和狭义不正当竞争行为。到那时，应将限制竞争行为从《反不正当竞争法》中摘出归入《反垄断法》中加以调整，使我国的竞争立法符合国际惯例。
第五，坚持法与法之间相互补充、协调配套，构成一个内容全面、结构严密的竞争法规体系。改革开放以来，虽然我国已相继制定了一些关于加强市场管理、规范市场经济行为的法律，但还没有形成我国社会主义市场经济法律体系的基本框架。为此，有必要借鉴三国的竞争立法经验，除了实施《反不正当竞争法》和适时制定《反垄断法》外，还要相应制定商业法、金融法、价格法、商业秘密保护法、反贿赂法等等，使之相互协调，成龙配套，并允许法与法之间交叉调整。只有这样，才能综合发挥法律的调节作用，使反竞争行为得到有效制止。
标签：法律论文; 不正当竞争行为论文; 市场经济论文; 竞争法论文; 立法原则论文; 市场垄断论文; 法律制定论文; 德国经济论文; 垄断竞争论文; 反垄断法论文; 经济学论文;