论加强公法整体研究的现实意义，本文主要内容关键词为：公法论文,现实意义论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
自党的十五大明确提出“依法治国，建设社会主义法治国家”基本治国方略，并由九届全国人大二次会议将“建设社会主义法治国家”目标载入宪法以来，我国公法研究伴随着一系列政治理念如“三个代表”重要思想的推陈出新而进入较为活跃的发展时期。伴随着政治理念的发展，众多公法学者纷纷以法治的理念诠释政治主张的深刻内涵，法治与政治在一定范围内实现某种程度上的良性互动，公法学者在较短时期内集中对国家治理的宪政结构、宪法修改与宪法司法化、人民主权与人权保障、权力制约与腐败预防以及公法及公法学自身的协调整合、统一构建等问题进行了深入的研究探讨。有学者形容这种现象为“公法的崛起”[1]，并进而提出：“随着公法的全面崛起，传统上按宪法学、行政法学、刑法学、诉讼法学、国际公法学等部门公法学科对公法进行分散和分割研究，已明显不适应现代公法发展的需要，建立一门介于法学与部门公法学之间的中观层次的统一公法学，对各部门公法进行综合性、整体性和系统性研究势在必行。”[2]笔者认为，无论是否建立“统一公法学”（注：就笔者观点而言，公法学的整合统一是公法研究长期发展的历史必然趋势，其主要在于自然演化而不在于理论上的构建。现在最迫切的是带着问题意识，就公法建设中存在的矛盾和困难有针对性地进行整体研究，这样可能更具现实意义。从这种意义上看，加强公法整体研究并不完全等同于建立统一公法学。），加强公法整体研究无疑具有重要的意义。因为，相对于较为稳定的私法研究而言，公法研究更具时代性和地域性，公法所涉及的问题更具综合性和复杂性。每一个时代都会产生时代的特殊问题，而“问题就是时代的声音”。“由于许多人都认为公法深深植根于它所存在于其中的社会、政治、经济和历史背景，这样一种路径至少可以确保我们对公法性质的探求牢牢地扎根于各个时代的现实性之中。”[3]（P8）
一、加强公法整体研究的政治意义在于促进宪政建设
由于公法与国家政治生活的密切联系，公法既是现有国家政治生活关系的法律表现形式，又可以在一定程度上引领国家政治生活的发展方向。因此，加强公法整体研究的首要意义在于其政治意义，即积极稳妥地促进一个国家的宪政建设。随着依法治国理论研究与实践的发展，依法治国首先是依宪治国的命题正逐步为理论界和国家领导层所认识。正是在这种认识的指导下，如何构建国家权力治理结构的法治模式就成为人们首先思考的问题。宪政在一定意义上就是指一套确立与维持对政治行为与政治活动有效控制的技术。当今中国，权力行使应当受到监督制约已经成为公认的政治体制改革的基本准则，并且已经成为无法回避的现实问题。而要实现这一点，就必须“在政府结构中各占一席的立法、行政和司法的地位、角色、权限、构成、相互关系以及相应的决定程序，有待一种整体上的革新与调整”[4]。总之，宪政风云的兴起与问题并生，与发展并举。“这场姗姗来迟的、深入持久的‘公法再造’宪政运动，标明了中国法制建设通过循序渐进的公法制度变革来依次推进政治民主化的进程。”[5]就目前中国政治发展而言，公法研究应当在以下几个方面协同推动国家与社会的理性变迁：
第一，推动依法执政政治理念制度化。依法执政是新的历史条件下党执政的一个基本方式。依法执政理念的提出，实际上反映了社会主义条件下对执政党与法律关系认识的进一步深化。有学者据此指出：“‘依法执政’的‘依’主要是指要遵守宪法和法律，在宪法和法律规定的范围内活动，而非‘依据’法律来执政；事实上，作为一种政治领导，中国共产党主要依据党的路线、方针和政策来实现执政目标。”[6]在我国，共产党是执政党，执政党自然也行使重要的公权力。公权力主体“在我国，还特别包括执政党”[7]。但是，由于历史原因，“一方面，现有法律对权力的规制往往原则性有余而具体化不足；另一方面，现有法律对具有全局驾驭性的执政党的权力几乎未涉足”[8]。因此，要“通过立法规范党与国家机关的关系，实现党的依法执政。在现代社会，执政党是重要的公权力主体。在我国，作为执政党的共产党更是最重要的公权力主体。建设政治文明，以法律规范公权力运作，如果把执政党置于法律之外，不以法律明确执政党与国家权力机关、行政机关、司法机关、武装力量的关系，依法执政只能是一句空话，不可能实现”[7]。所以，推动依法执政政治理念制度化是加强公法整体研究的现实需要。
第二，推进司法改革实质性进展。如果以严肃的态度认真回顾多年来的司法改革进展情况，我们仍面临极为复杂的困难，司法改革至今没有取得实质性的进展。不仅十六大报告所确定的在全社会实现公平和正义的目标离现实较为遥远，而且就连司法领域的腐败现象也远未得到根本遏制。“如果潜规则大行其道，社会关系的调整事实上主要交由潜规则，法律的调整功能大打折扣、甚至被潜规则架空，那么这个社会就因法律至上的徒有其名而很难成为和谐社会。”[6]就笔者看来，司法改革取得实质性进展或者实现党的十六大所确定的既定目标的关键还是在于国家层面上司法权的定位、权能划分及其与行政权、立法权关系的调整。而这正是一个国家公法建构的主要内容，同时也说明司法审查制度的完善与司法独立的制度保障必须依赖于公法研究的整体推进。
第三，建立全面完善的违宪审查制度。郭道晖先生在谈到近代的法治时曾指出其三点基本要求：（1）任何人的权力都是来自宪法和法律；（2）任何权力都要受立法和司法的制约；（3）法律的作用既要治民，更要治吏，制约政府。[9]（P23）“如果没有违宪审查和追究违宪责任的机制，宪法和宪政就会形同虚设，各公权力主体就会各行其是，从而导致政治不稳或专制。”[7]笔者也曾撰文指出，从行政诉讼走向宪法诉讼，建立全面、完善的违宪审查制度是中国实现宪政的必由之路。[10]（P5）违宪审查制度在一个国家一般是由宪法加以规定的，是典型的公法制度。可以说，建立独立公正的违宪审查制度，是一个国家法治发展水平的标志，也是一个国家宪政制度的基本标志。
第四，改革选举制度与完善法律化的政治责任。完善的选举制度是民主制度的基石，其实质就是保证人民群众始终能够以社会权利去约束和制衡国家权力，而这正是公法所必须面对的根本问题之一。当前，健全民主制度，首先就应当改革选举制度，择其要点主要包括：扩大人大代表直接选举的范围；改革选举提名方式；普遍实行差额、竞选；加强选举过程的公开性与舆论监督；改革选区划分和选举名额的分配；强化当选者的任期约束，减少任期届满前的非正常调动。党的十六大以来，党内民主得到充分重视，以全委会投票表决为核心的民主推荐、民主测评、差额考察、任前公示、公开选拔、竞争上岗的党内民主选拔制度得到推行和完善。从中国民主发展方式来看，党内民主和党内选举制度的完善有助于国家选举制度的改革与发展。同时，按照《中共中央关于加强党的执政能力建设的决定》要求，对领导干部依法实行质询制、问责制、罢免制。这是对近年来国家领导干部政治领导责任追究实践的（如罢免、引咎辞职）制度化总结，是国家领导干部政治责任的制度化、法律化、程序化的重要要求。政治责任的法律化，也就是宪法责任的完善，这本身就是公法对权力约束的具体体现。
二、加强公法整体研究的法治意义在于尊重和保障人权
法治是善良与公平的艺术。这种艺术的意义在于尊重和保障人权。应当看到，保障人权与制约权力是法治统一体的两个方面，而从根本上看，人权是法治的逻辑起点和归宿，法治（制约权力）是人权的载体和形式。就人与政府的和谐而言，必须着力解决好公权力与私权利之间的界限问题。一般来说，公法所调整的权利与权力关系的理性定位将成为贯穿整个法治社会法律体系的根本问题。公法上权利的范围与限度的大小制约着私法上权利的限度，公法的性质与发展状况制约着私法的发展规模与水平。在“权利本位”这一概念中，权利包括了一切正当的权利，既包括公权也包括私权。也就是说，“权利本位”不仅仅要以私法上的权利为本位，而且尤其要以公法上的权利为本位，因为私权利最易遭受的侵犯首先来自于公共权力而非私人权利。私法上之“权利”严格地讲基本上不是“人权”，人权与权利应被区别开来使用。人权的范围大小取决于公法的发达程度，人权的行使与救济也不例外。[11]尽管笔者并不赞同学者上述有关“人权”与“权利”的简单划分，但是笔者同时认为这种区分的目的在于提示人权保障并不仅限于财产权及有关私法上的权利，更重要的是公法对于尊重和保障人权所产生的特殊影响和具有的特殊重要意义。
2004年全国人大在宪法修改中，增加规定“国家尊重和保障人权”，其意义在于为国家设定人权保障义务。就目前中国现实情况而言，加强公法整体研究的法治意义集中体现在以下方面：
第一，履行国家对弱势群体的保护义务。公法的价值之一就是实现社会平等公平和人权的普遍社会保障。值得注意的是，无论是宪法还是整个公法制度，其人权保障要求虽然对所有人都是平等的。但是，在实践中，却又是对弱势群体最有现实意义的。二十多年的改革开放和市场经济的发育，其社会代价是使社会由计划经济条件下不合理的“平等公平”转向适应市场经济要求的合理的差别，伴随这种差别产生的是社会一部分成员的平等公平失落感与对社会发展的怀疑与不信任。在这种情况下，公法制度作为国家的上层建筑，如果不考虑部分社会成员的心理承受，就会背离以人为本的法治目标。从这种意义上说，以增进社会平等公平为目标发展公法制度，特别体现在给予社会弱势群体以特殊的关怀与照顾，特别是在接受教育、参与就业、人身与财产权益维护、社会保障、享受公共服务等方面给予特别的社会法律保障。由于弱势群体的权利保护是多方面的，因此，国家公法制度对其权利保护也是全面的。
第二，改革信访制度，规范行政救济渠道。应当肯定，作为社会矛盾解决机制之一的信访制度，在特定历史时期，对化解人民内部矛盾，集中、高效解决大批历史遗留问题，平反冤假错案起到了积极的作用。但是，由于信访制度本身的特点，信访制度目前正承受着其建立以来前所未有的来势汹涌的“信访潮”压力，改革信访制度的呼声日渐高涨。中国信访制度是特定历史条件下形成的、曾经起到过重要作用的、现实又需要深刻改革的、极具中国特色的权利救济制度。国务院根据信访发展的要求，虽然对《信访条例》进行了重新修订，但新条例以规范信访行为为主要目标，并没有解决信访制度本身的改革问题，信访制度的深刻变革仍将是一个现实的公法制度改革问题。可以肯定的是，关于信访制度改革的争论并不会因《信访条例》通过而停止，这不仅是由于《信访条例》对于化解目前中国社会的矛盾有较大难度，而且在于中国的信访制度改革折射出我们如何对待中国传统的官本位意识、青天意识、政府万能意识，在于信访制度改革的争论实质是有关中国政治体制改革、法治发展和公法构建的方向选择问题。
第三，修改《行政诉讼法》，完善司法审查（注：笔者这里把司法审查定义为司法机关（审判机关）对行政机关行政行为的审查，以区别于前文所述的违宪审查。）制度。有学者认为：“1989年的《行政诉讼法》或者更往前推至1982年的《民事诉讼法（试行）》，乃共和国成立之后中国公法的真正起步。”[4]行政法治实现的一种路径是通过司法不断控制和纠正行政权力不正当的运作。近年来，立法规范行政权力取得长足的进展，国家先后制定了《行政处罚法》、《立法法》、《行政许可法》等一系列规范政府共同行政行为以及规范具体行政领域的法律规范。但是，另一方面，由于行政诉讼制度发展步履维艰，甚至裹足不前，以行政诉讼制度为核心的行政救济制度发展已经落后于立法规范行政的步伐，导致立法规范在实践中的执行效果也大打折扣。当今中国行政领域发生的破坏法制统一、规避法律统一实施、立法越权与立法打架、非法增加公民法外义务等现象屡见不鲜。规章以下的规范性文件中地方利益、部门利益很严重，“权力部门化，部门利益化，利益法律化”，但由于缺乏对立法进行司法审查的公法机制，文件越权与滥权难以及时有效纠正，行政相对人监督机制严重不健全。这些都足以说明司法审查制度对行政法治的实现具有重要的理论与现实意义。
三、加强公法整体研究的社会意义在于推进制度反腐败
建立健全教育、制度、监督并重的惩治和预防腐败体系，加大从源头上防治腐败的力度，是党的十六大以来中央反腐败的一条新思路。建立健全教育、制度、监督并重的惩治和预防腐败体系，关键在于推进制度反腐败。然而，长期以来，由于“天德”、“人道”未能通过公法落实在法治上，只能通过教化落实在德治上。讲致善而疏于防恶，讲究公理而匮于公法，便难以约束公共权力，难以厘定政府行为的边界，于是，德治也就极易蜕变为“治德”。一旦“治德”成为一种国家治理的方式，到头来，便只能由那些缺德者讲德，无仁者讲仁，腐败者讲廉政了。[12]因此，当代中国的反腐必须注重公法的建设，从规范权力入手。公法制度建设应当着重就以下权力腐败研究治理对策：
第一，预防组织人事腐败。预防组织人事腐败，就公法制度建设而言，最重要的就是通过制度建设确保政务类官员始终“眼睛向下”，不是以上级领导满意不满意为工作的出发点和判断标准；就是要确保业务类公务员行为以法律为标准，而不是唯领导意图行事。在这方面，应当建立健全行政机关内部工作人员不服从行政首长违法行政命令的监督救济制度。“如何正确处理依法办事与依领导人意志办事的关系，被认为是依法行政的一大难点。”[13]（P190）当行政机关工作人员按照法律规范而不是行政命令实施管理时，必须保障行政机关工作人员的合法权益不被无正当理由地剥夺。即使出现行政首长滥用行政惩罚权力，也应当为行政机关工作人员提供外部的行政诉讼救济，而不仅仅是内部的人事争议处理制度。我国虽然没有明确采纳特别权力关系理论，但是，行政法制实践或多或少地受到了特别权力关系理论的影响，不太重视公务员的权利救济，在行政诉讼中将行政机关对其工作人员的奖惩、任免等决定绝对地排除在受案范围之外。由司法逐步提供特别权力关系救济，是现代行政法制发展的一个趋势。[14]（P23）
第二，预防司法腐败。司法腐败除了前述的司法改革裹足不前的原因外，还在于长期以来我们对“法官”的认识有极大的偏差，特别是将法官等同于一般公务员或者是一般国家干部。因此，预防司法腐败，公法领域的现实任务就在于在司法体制改革的基础上，重塑“法官”角色定位。只有法官角色定位准确了，法官的独立地位、特殊的产生与监督办法、优异的法学知识与素养、优厚的职务保障措施等才能重新确立。而上述制度和办法的确立，不仅涉及的是诸如《法官法》修改的问题，更重要的还在于整个国家宪法制度的改革和宪法的修改。
第三，预防行政权力腐败。现在，行政权力腐败出现的更为严重的现象是行政权力的集体腐败，权力腐败由个体向群体化、集团化、行业化蔓延，甚至形成某种腐败利益共同体。集体腐败的形成和发展，其严重性就在于这种腐败总是以各种冠冕堂皇的形式存在，常常以左右政策制度的制定为手段，确保私人利益的维护和实现。事关经济发展的行政审批制度改革中所遇到的各种阻力，足以说明，私法意义上的法治其实也有赖于公法之发达。“私法不发达，在某种意义上是因为公法出了问题。公法比私法更容易成为压迫性的法律。如果公法非但不足以防治反而还助长公权者的专横与腐败，私人领域、私法关系就会蒙受很大的损害。”[12]行政管理实践中出现的不同单位“依法打架”和“以法谋利”便是行政权力集体腐败的重要表现，最终必然会导致市场经济体制的畸形发展。因此，防治行政权力腐败，不仅在于预防行政官员个人腐败，更重要的还在于预防行政权力集体腐败。近年来，以《行政处罚法》和《行政许可法》为代表的行政法制建设中对地方行政机关行政处罚和行政许可权限的控制和剥夺，通过公法对中央与地方管理权限重新进行调整，可以作为今后公法建设的一条重要思路。
四、加强公法整体研究的学术意义在于促进公法规范协调发展
“现行公法制度相当程度地存在着逻辑漏洞、规范冲突、低效和正当性不足等问题，并集中体现为公法规范结构失之偏颇、公共权力与公民权利配置格局具有结构性缺陷和公法机制失灵三种类型的失衡形态，从而导致社会关系因公共权力的越位、错位、缺位和不到位而无法得到全面理顺，直接造成社会失调。”[6]正如学者所言，公法整体研究的缺失和空泛，不仅会阻碍部门公法研究的进一步深入和突破，而且更为严重的是，分割、封闭的公法研究难以把视野聚焦于整体公法规范、整体公共权力和整个国家机器，忽视了各部门公法之间的共性特征和内在联系，切断了整体公法现象与政治、经济、社会等现象之间的深切关联和相互依存，割裂了整个公法的历史发展轨迹和内在运行规律。[2]从这种意义上说，公法规范发展的不协调，不仅制约着法治国家的整体推进，而且呼唤着公法整体研究。实际上，无论是本文前述的宪政建设，还是尊重和保障人权以及制度反腐败，都必须依赖一国公法制度与规范的总体设计和协调整合。近年来，我国公法学界已经充分认识到这一发展趋势。就笔者掌握的情况，目前我国法学界正在四个方面推动这一趋势的发展，如有目的的组织公法学学术研讨，邀请法理学、宪法学、行政法学、诉讼法学、法制史学等方面的学者共同参与；创办公法研究学术杂志和学术研究网站，为公法学的研究交流提供必要的学术园地和平台；创建公法研究学术机构，如依托宪法学与行政法学原有的学术机构，在此基础上创建公法研究中心，积极组织开展公法学研究交流活动；选择公法学专题研究课题，组织公法学专题研讨会和笔会，如组织法治、宪政、人权专题研讨会，组织公共利益问题的讨论等等。
最后，笔者认为，加强公法整体研究的学术意义更重要的还在于，确立我国公法研究基础，探讨我国公法学发展取得长足进展的突破口。学者已经认识到，从国外公法研究发展的历史看，公法学发展中的规范主义与功能主义一直是公法学发展的基础课题。公法中的规范主义风格根源于分权思想以及迫使政府服从法律的信念，这种风格特别强调法律的裁判和控制功能，并因此关注法律的规则取向和概念化属性。规范主义基本上反映了一种法律自治的理想。与之形成对照的是，公法中的功能主义风格则将法律视为政府机器的一个组成部分，主要关注法律的规制和便利功能，并因此注重法律的意图和目标，采取一种工具主义的社会政策路径。功能主义明显体现出进化式变迁的思想。[2]笔者认为，就公法研究来说，规范主义是公法研究的基础，而功能主义则是在规范主义基础上的发展。就我国具体国情来看，由于国家基本公共权力之间的宪政关系尚未完全建立，仍需要做进一步调整。因此，在我国，规范研究比起实证研究来更为必要，因为我国公法的基本价值框架尚未确立。特别是由于公法失效有可能产生传染性，一种公法制度的失效有可能殃及其他公法制度的实效。“一种关键的公法制度的失效还有可能产生连锁反应，引起公法的普遍失效”[6]。因此，我国公法学发展还是应当以规范主义为基础指导。据此，笔者曾经撰文认为，在中国未来的发展进程中，在法治建设，特别是公法建设中，要大力弘扬契约精神，使契约精神融入中国的公法发展进程中。[15]但是，由于我国已经处于二十一世纪的全球化发展进程，功能主义所要求的一些具体的公法制度建构要求不能不在公法制度中予以体现，如国家基本权力之间的渗透与融合，三种公共权力领域内部的权力分工、制约与协作，社会公权力的发展与规范等。而这正说明我国公法研究所面对的复杂环境和条件，同时也说明加强公法整体研究的现实价值与意义所在。
标签：法律论文; 法治政府论文; 社会改革论文; 法治国家论文; 政治论文; 宪法修改论文; 依法执政论文; 宪法监督论文; 社会问题论文; 信访条例论文; 时政论文;