法律的行为激励功能论析，本文主要内容关键词为：功能论文,法律论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一
马克思主义认为，法律应该以社会为基础，同时反作用于社会。法律对社会的功能是通过对各种具体社会行为的调控而实现的。在这个意义上， 我们可以接受美国当代著名法社会学家布莱克（Donald
J. Black）的下述观点：“法存在于可以观察到的行为中， 而非存在于规则中。虽然在法学著作和日常语言里，规则或规范的语言被广泛使用，但从社会学观点看，法不是律师们认为有效的东西或有约束力的箴规。”（注：[美]布莱克：《法律社会学之范围》，《耶鲁法学评论》，第81卷，第1096页。转引自《法的社会理论文集》，1994年英文版。）法律与其说是规则体系，不如说是行为体系。马克思也曾说过：“对于法律来说，除了我的行为以外，我是根本不存在的。”（注：《马克思恩格斯全集》第1卷，第16—17页。）所以，研究法律功能， 必须关注法律对行为的调控问题。
在中国古代，曾有“行必果”、“行则思意”、“行，为也”、“为，穷知而悬于欲也”等等说法（注：分别见《论语》、《左传》和《墨子》。）。现在一般认为，人的“行为”与大自然的“运行”和动物的“动作”不同，主要是指人受思想支配而表现在外面的活动。
根据行为的主体情况，人的行为可分为个体行为与群体行为。个体行为就是由自然人个人的意识和意志所支配、并由自己直接作出的行为。个体行为是个人独特社会经历的反映，是个人社会实践的产物。其特征有三：一是社会性，即个体行为是社会关系的产物，是社会群体行为中的个体行为；二是独特性，即具有相对独立的性质；三是差异性，即个体行为虽具有群体行为的共同点，但其表现形式却是多种多样的。
群体行为是由三个以上的自然人有组织的、基于某种共同意志或追求所作出的趋向一致的行为，具有人数的集合性、组织性和意志的共同性等特征。群体包括稳定性群体和非稳定性群体。在社会控制中特别重视的群体行为，是正式组织的行为。群体行为的法律控制的基本形式，一是通过宪法、法律、行政法规、地方性法规等规范性文件对群体的外部行为进行直接控制；二是通过群体内部管理机构将各种规范性文件化为一系列规章制度之类的“准法律”形式对群体的内部行为进行间接控制。由于群体行为乃是个体行为之组合，所以，个体行为是法律调控的最主要的对象。任何实现规范的行为，从根本上说，就是个体行为；法律规范的实现也必须由个体来监督和保障。个体行为在社会各种利益构成中具有特殊意义，只有解决了法律对个体行为的功能问题，才能够构筑起法律功能的理论体系。
二
激励，就是我们常说的调动人的积极性，是指主体追求行为目标的愿望程度。若从字面意义上理解，激励指激发使之振作，即激发动机、鼓励行为，从而形成一种动力。在心理学上，激励又叫强化。个体受到正确、充分的激励，就会大大提高能力的发挥程度。“激励是什么？就是在人的前面放一块大金坨子，在人的后面放一只老虎。跑得快的人得金坨子，跑得慢的人被老虎吃掉。”（注：陈惠湘著：《联想为什么？》，北京大学出版社1997年版，第5章。）法律对个体行为的激励功能， 就是通过法律激发个体合法行为的发生，使个体受到鼓励去作出法律所要求和期望的行为，最终实现法律所设定的整个社会关系的模式系统的要求，取得预期的法律效果，造成理想的法律秩序。
行为科学认为，行为是指个体在环境的作用下有目的的活动，是人和环境交互作用的产物和表现。个体行为是个体在一定的生理、心理因素和社会文化因素的指引下，由个体需要引发足够强度的动机而自觉进行的能够产生某种影响和结果的社会活动，具有起因性、目的性、持续性、可塑性和创造性。行为的一般过程分为五个阶段：（1 ）环境影响；（2）主体需要；（3）行为动机；（4）行为方式；（5）客观结果造成主体满足状况。法律功能体现于行为的每一阶段，我们可以由此分析法律对个体行为激励功能的具体发生机制。
在环境影响阶段，法律首先是作为一种具有悠久历史的社会因素，营造出许多虽有共性但却互相有异、各具特色的文化圈。在不同的法律文化氛围中，人们的观念、行为都有所不同。因而，以历史的眼光看，法律传统本身所独具的正义感、公平性等就足以激励人们正确行为，个体都依其所生活其中的法文化圈内占优势地位的法观念，指导自己从事日常法行为或对他人的法行为作出评价。其次，在不同的法律生活领域，法律又可通过原则及政策性的方针规定从宏观上指导法律规范的运用，如“惩办与改造相结合”的方针对劳改的激励经久不衰。总之，法律环境是影响人的行为的一个重要因素。
当环境一定，主体需要却可能并不一致。美国著名心理学家马斯洛于1943年在《人的动机理论》一书中所提出的需要层次理论，把人的需求由低到高分为五个呈阶梯状的层次，即生理需要、安全需要、爱的需要、尊重需要和自我实现需要（注：参见时蓉华：《社会心理学》，上海人民出版社1986年版，第95页。）。实际上，并非每一个体都能达到最高层次，或如我们通常所说，人有境界高低之分。然而，国家的法律对于社会个体的每一层次的需要，都应设计出相应的满足模式。生理需要是每一个体赖以生存的最低需求，包括食、衣、住等人们维持生命的基本需求。这些需要不能满足，人的生存就有问题，所以处于优先地位。马克思恩格斯在《德意志意识形态》中写道：“历史的第一个前提，这个前提就是：人们为了能够‘创造历史’，必须能够生活。但是为了生活，首先就需要衣、食、住以及其他东西。因此，第一个历史活动就是生产满足这些需要的资料，即生产物质生活本身。”（注：《马克思恩格斯选集》第1卷，第32页。）所以， 法律必须对个体的生存权以及相关的劳动权、收入权等给予切实的保障，对工作时间、福利待遇等作出规定。“生存权是首要人权”（注：国务院新闻办公室：《中国的人权状况》白皮书，1991年11月1日。）的命题亦可由此得以证明。 安全即免于危险、恐惧及灾难，需要职业稳定、社会保险等，退休制度、保险法是典型体现；另外如社团法律、晋升制度、决策参与民主制度、研究发展计划等等相应地能够满足三个更高层次的需要，激励不同层次的人作出符合法律的行为选择。当然，具体到特定的个人，在特定的时间，他（她）可能更为关注五个层次中的某一个，即有所谓“优势需要”。法律作为一种管理措施，应当随着人的需要结构的变化而作出相应的不同规定。
但是，需要本身不能产生行为，动机才是人类行为的直接驱动力。仅有内在需要不一定产生动机。只有在一定的条件下，使需要的满足成为一种可能，才产生相应的动机。动机是某种需要未被满足的心理状态，是引起个体行为、维持个体行为并将个体行为导向某一目标的愿望或意志。恩格斯说：“就个别人来说，他们的行为的一切动力，都一定要通过他的头脑，一定要转变为他们愿望的动机，才能使他行动起来。”（注：《马克思恩格斯全集》第4卷，第267页。）产生动机是人的需要进入其头脑并转化为主观愿望的一种机制，也是需要推动行为的必经途径。人们为了满足需要会产生各种各样的动机，动机本身对于人的行为就有激励作用。法律规范可以通过抑制某些人的恶劣动机，预先就对人的行为方向作出指引。
在大多数情况下，法律更为关注人的行为方式和客观结果。同一动机可能会导致不同的行为方式，造成不同的客观结果。有时，良好的动机如果以非法的行为方式进行，法律对于行为人照样要予以惩罚；反之，某些个体可能动机不良，但行为方式合法，也未造成危害他人和社会的客观结果，法律同样会作出肯定性评价或者不加干预。前者如父杀子之类的“大义灭亲”；后者如各有所图的“老少婚”等。法律对人们的行为模式和法律后果加以规定，激励现实生活中的人们的实际行为，使其合乎立法者的期望。
在法律对个体行为的激励功能的发生机制中，还存在着法定的行为耗费因素，即个体在行为过程中所作的各种支付，包括已有资源的付出和可选机会的丧失。为了使激励功能最大化，必须最充分地降低行为各环节的耗费。如果从这一观点出发，安乐死的合法化问题当能迎刃而解，因为安乐死对于个人或社会都是幸事。另外，在计划经济体制下，长期把诸如长途贩运、科技人员兼职等行为统统作为投机倒把罪加以处理。实践证明，这些行为其实不仅没有扰乱社会经济秩序，反而激活了经济，有利于社会资源的最佳配置和有效增长；而对这些行为的处理却恰恰造成了不必要的资源耗费，1997年3月14 日出台的新刑法已废除了这一“口袋”罪名。
三
法律对个体行为的激励方式可以从不同角度进行分类，形成法律激励功能的种种表现。
（一）法律的外附激励功能。行为科学关于激励因素问题有许多种理论。道格拉斯·麦克雷戈把激励因素分为外附激励和内滋激励（注：参见唐子畏：《行为科学概论》，湖南大学出版社1986年版，第64页。）。外附激励方式既包括赞许、奖赏等正激励，又包括压力、约束等负激励；内滋激励属于主体自身产生的发自内心的自觉精神力量，如认同感和义务感。
法律的外附激励功能最易为人所见，因此，列为首要的表现。过去，我国法学界将制裁作为唯一的法律后果，这有其片面性。后来，有学者提出法律后果有肯定性和否定性之别，从法社会学上分析，这是两种外附激励，即正激励和负激励。在有些法律如科技法中，正激励方式多一些。如《科技进步法》关于自然科学奖、技术发明奖、科学技术进步奖和国际科学技术合作奖的规定等。而另一些法律如刑法中，则以负激励为主，即通过法律制裁以达到校正个体行为方向、调动社会上大多数人积极性的目的。当然，刑法中的某些规定，如新刑法第68条，独立规定了立功的条件和激励原则，加强了对立功的激励机制。这种外附激励也是正激励形式。法律指引功能的发挥程度，与立法者关于外附激励的两种形式的设定有关。当立法者希望某种行为增加发生率时，便会加大正激励的力度，如利息率的提高有利于储蓄的增加及贷款的减少；反之，当立法者希望限制乃至杜绝某种行为的发生时，便会加大负激励的强度，如1994年7月5日《关于惩治著作权的犯罪的规定》的通过，建立了有效的对侵犯著作权犯罪的惩罚、矫正机制。尽管如此，相对于内滋激励而言，外附激励效果及作用终究有限。
（二）法律的内滋激励功能。首先，认同感是内滋激励的基础。认同就是个体承认、同意群体或组织的目标，进而产生一种肯定性的情感和积极态度，甚至迸发出一种为实现某一目标的驱动力。如果没有认同感，个体与群体中的其他人没有或很少有共同语言，更谈不上自觉地为之奋斗。法律体现国家意志，国家立法者把不同层次和不同种类的社会目标或国家目标载入宪法及法律法规，并且激励不同层次的人去认同。这方面的例子很多。我国现行《宪法》序言把爱国统一战线规定为包括全体社会主义劳动者、拥护社会主义的爱国者和拥护祖国统一的爱国者。这种极大的广泛性，无疑能够激励包括台、港、澳同胞在内的世界华夏子孙，为祖国统一和中华民族的伟大复兴作出贡献。
其次，义务感作为人们的一种内心要求也会对个体行为产生一种自觉的精神动力，使之心甘情愿付出一定代价。法律义务带有国家强制性，然而法律义务的实现在多数情况下能够依靠个体的自觉。自80年代中期以来，我国一再进行大规模的“普法”活动，其主要成就之一就是激发公民的义务感，特别是使广大干部了解法律对自己的责任要求，从而勤政为民。
（三）法律的公平激励功能。公平或正义问题为哲学、法学、经济学、伦理学等几乎每一社会科学所关注。现代行为科学中的公平激励理论为法律功能研究开辟了一片新的视野。1967年，美国行为科学家亚当斯提出的公平理论至今仍备受推崇。该理论的主要内容是：公平是平衡稳定状态，个体对所得报酬是否满意，不是看绝对值而是看相对值，每一个体把自己的报酬与贡献的比率同他人的比率作比较，比率相等则认为公平而努力工作（注：参见刘风瑞主编：《行为科学基础》，复旦大学出版社1991年版，第58页；另参见马华著：《当代激励理论》，中国广播电视出版社1992年版，第48页。）。如果以0p代表一个人对他自己所获结果（奖酬）的感觉，以Ip代表这个人对他自己所作投入的感觉，以0o代表他对某个作为比较对象的别人所获结果的感觉，以Io代表他对那个作比较的人所作投入的感觉。则公平关系为：0p／Ip＝0o／Io。法律历来被视为正义和公平的象征，中国古人就有“平之如水”之说，但在具体的立法、执法操作中，如果不能处理好上述比率，就无法形成公平关系，也就难以将法律的公平原则落到实处，当然无以发挥法律对个体行为的激励功能。“公正在形式意义上具有一种对等性。……无论对于人际关系还是事际关系。公正的对等性首先表现为‘等价交换原则’，即某人以某种方式对待他人，所以他人也以这种方式对他，或者某人的某种东西与他人交换与之等值的东西。”（注：赵汀阳：《论可能生活》，三联书店1994年版，第140页。 ）青年时代的马克思曾指出：“任务就是要使惩罚成为真正的犯罪后果。惩罚在罪犯看来应该是他的行为必然结果，——因而也应该是他本身的行为。他受惩罚的界限应该是他的行为的界限。”（注：《马克思恩格斯全集》第1卷，第141页。）法律虽不能完全地、彻底地实现这种“对等”，但却应尽可能充分地、积极地追求公正、公平。虽不能至，心向往之。如此，方能激励个体行为，促进社会进步。
（四）法律的期望激励功能。法律在一定意义上代表着社会的某种期望。苏联法学家曾经提出：“法律制度功能趋向同把说服、教育、宣传放在优先地位，同完善和充分影响人们行为的方式、手段和方法联系在一起。……不能同意对人们行为的影响只是用允许、命令和禁止规范实现的传统看法。”（注：《社会主义法律制度的功能与发展问题》，《法学译丛》1987年第1期。 ）人类行为的一个重要特点是有目的性，即不是盲目的，而是有目标的。目标给人以希望，激励人的生命力和创造力，从而使国家、社会充满活力。
在1996年3月17日通过的《刑事诉讼法》修正案中， 关于死刑判决停止执行死刑的情形，增加规定：“在执行前罪犯揭发重大犯罪事实或者有其他重大立功表现，可能需要改判的。”增加这一停止执行死刑的情形，旨在以法律形式要求和激励被判处死刑的罪犯检举揭发犯罪，以调动一切积极因素，尽可能地保护公民和国家的生命财产安全，最大限度地孤立和打击罪大恶极的犯罪分子。法律体现一定的价值，设定一定的目标，同时还要规范好满足目标的手段。本节在论述法律的内滋激励功能时已对目标激励问题有所涉及。目标实际就是一种期望。期望理论由美国心理学家弗洛姆提出，基本模式是：激发力量＝效价×期望值（F＝V·E）（注：参见俞克纯等：《激励·活力·凝聚力》， 中国经济出版社1988年版，第58页。）。这一理论认为，效价即目标对于满足个人需要的价值越高，激发力量即推动人去追求目标的力量强度或积极性也越大。这是由于，作为个体对目标行为价值评判的效价有正负之分，而作为个体对特定行为在达到特定结果时的主观认知，或作为个体主观上对某种行为实现的可能性的估计、期望也同样有大小之别。正的效价和大期望对个体行为有着增力的作用；相反，负的效价和小的期望对个体行为则有减力的作用。法律设定的目标千差万别，但有时非常有吸引力的目标却无效价，激发力量就是零。我国1954年宪法中规定“公民有居住和迁徙的自由”，这种自由无疑是十分诱人的，然而实际上却无法满足。所以，1982年宪法对该项自由已不再确认。可见，在设立法律目标的同时，必须也对绩效及效价作出相应的充分考虑。
（五）法律的挫折激励功能。由于人的需要可以是无限的和无条件的，而人满足其需要能力却总是有限的和有条件的，所以，人的一生中常常会遭遇到各种各样的挫折。行为科学基于成功与挫折是个体行为的两种可能的结果，因而把挫折理论归入激励的范畴。挫折在动机模式中称为目标行动受到阻碍或干扰，是指主体当其欲望和目的在实现过程中受到阻挠时的一种情感经验和行为表现，具有精神损害性。人的行为是有意识的，任何人的任何行为都具有一定的目的性，即都要指向一定的目标。然而，人们在实现其目标的行为过程中，不可能都顺利无阻。人的主观意愿和客观条件的结合，会产生许多完全不同的结果。如果行为者因某种因素的干扰或阻碍，而未能达到既定目标，未能满足其生理上和心理上的需要，于是，他就会感受到失败的痛苦和沮丧。从心理学和行为科学的角度来说，他的行为就是受到了挫折。法学家关注挫折理论，一是为了阻碍个体不正当行为目标的实现，使有不正当行为的人蒙受必要的挫折；二是为了用法律调控防止或减少正当的个体行为遭遇挫折，并且当挫折发生后在法律上加以补偿或救济。这两方面都会对个体行为形成激励效应。产生挫折的原因有两类，由此把挫折分为外因性挫折和内因性挫折。如《民法通则》规定，因不可抗力不能履行合同或造成他人损害时，不承担民事责任。所谓不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。这就是对于外因性挫折的法律反应。对于内因性挫折即由主观原因引起的挫折，如造成对他人或社会的危害，则法律要加以追究，这也就是我们通常所说的主观过错责任法律原则。另外，法律中关于正当防卫的规定，也可以从挫折理论角度加以解释。
以上对法律的激励功能的具体表现作了一些粗略的简述，每一项功能还可作进一步的探讨。需要着重强调的是，法律对人起作用才能发挥社会功能。而法如何具体地对人起作用呢？这里用得着佛法里所谓“无有定法”四个字。恰如大教育家的教育方法，讲究因材施教。有时候骂人是教育，有时候奖励人也是教育，恭维你也是教育，给你难堪也是教育，如是等等。总之，教育之“理”是对受教育者给以“刺激”，使其打开智慧之门（注：参见南怀瑾讲述：《金刚经说什么》，北京师范大学出版社1993年版，第七品。）。法律的种种功能，指引、教育也罢，预测、强制也好，归结起来，难道不就是一个“激励”么？
四
法律的功能是法律内在的作功能力，功能外化为作用才会达到法的目的，使法律得以实现。法律的激励功能要正常地发挥，必须处理好三大问题：模式、操作和实现。
首先是模式问题。法律调整主体的行为，对于不同的主体行为要有不同的法律调控模式。就个体行为而言，法律必须针对不同类别的个体，设计出不同的激励措施。社会学家把激励手段分为功利型和符号型。所谓功利型激励，是指以实物形式的给予作为激励手段，主要用来满足社会成员的物质需要；符号型激励，指以授予某种具有象征意义的符号，或对社会成员的行为方式和价值观念给予认可、赞赏等作为激励手段，主要用于满足社会成员的精神需要（注：参见郑杭生等：《社会运行导论》，中国人民大学出版社1993年版，第418—420页。）。在行为科学的发展过程中，先后曾出现过“经济人”理论、“社会人”理论、“自动人”理论和“复杂人”理论等等。法律激励模式的设计首先应当充分考虑到这些人性假说。比如，在市场经济条件下大多数人是“经济人”（注：张宇燕：《经济发展与制度选择》，中国人民大学出版社1992年版，第64—106页。）， 即个体行为的动机一般是为了获得经济报酬，追求本身最大的经济利益。原来在计划经济体制下则更多地把个体假定为“道德人”或“政治人”，似乎有了道德和政治觉悟便可以不谋私利。1978年发布、1984年修订的《发明奖励条例》第9 条规定：“发明属于国家所有。全国各单位（包括集体所有制单位）都可利用它所必需的发明。”第6条第1款规定：“对发明的奖励，要坚持无产阶级政治挂帅，实行精神鼓励和物质鼓励相结合而以精神鼓励为主的原则。”法律实践证明，这些规定极其不利于激励科技人员的积极性，所以1993年6 月28日第二次修订时统统被删除。从“经济人”的认识前提出发，应当强调功利型激励的作用。但是必须同时看到，即使在市场经济条件下，也并非每一主体均是“经济人”。所以，最恰当的法律模式是，把功利型激励和符号型激励有机地结合起来。
其次是操作问题。法律的激励功能涉及法律的结构和模式设计，其中特别值得强调的是，我们所研究的激励功能是就法律整体而言。在法律结构中，各个部门法可以在不同角度和强度上蕴含着激励功能，或者甚至某种法律显性功能是惩罚，一旦操作起来，隐性功能却是激励。乔治·H ·米德说：“对破坏法律的人采取敌视的态度有特殊的益处（可称为隐性功能），能够增进社区成员感情上的维系。在对付窃贼或杀人犯时，个别的利益会隐退，而共同的情操会占上风，使社会的成员结合在一起，对付共同的敌人。”（注：[美]默顿：《论理论社会学》，华夏出版社1990年版，第152页。）离开责任就谈不上激励， 离开激励也谈不上责任。责任就是激励。企业法赋予企业大量的法律权利，正是试图赋予企业“责任权利”，激励其走入市场，求得生存。另一方面，我们同样可以设想，有时立法者的本意是使某一法律发挥激励的显性功能，当该法律作用于社会时却会产生其他的隐性效果。比如破产法的试行目的是为了督促企业提高效益，增加危机感。然而，事实上，现在有些企业却通过宣告破产甩包袱，严重损害债权人的利益。由此得到的启示是，法律功能分析的理性基础仍然是系统概念，不仅要把法律置于社会大系统之中，而且法律本身也是由若干子系统构成；进而，法律的功能结构模式的设计必须着眼于法律整体效应，如此方能最终谋求法律的最佳社会效果。
最后是实现问题。法律激励功能的实现要经过若干环节。立法者设定出激励模式仅仅是第一步骤，对于个体行为的发生及发展的影响还停留在可能性阶段。加之法律规定的弹性幅度的存在，要求执法、司法人员灵活操作。这里存在着对“法律面前人人平等”的法律适用原则的全面理解和正确运用问题。同样情节的不同案件，由于当事人个体偏好存在差异，执法或司法人员适用同一法律规范，作出的处理结果却可能大相径庭。1995年年初发生的著名的王致和腐乳商标侵权案，原来拟判决的赔偿金额达数万元，但最后经过调解仅由被告象征性地赔偿一元钱而结案。可见，激励功能的实现并不一定依靠对法律设定模式的墨守。相反，刻板地追求一种所谓结果的一致，而不论不同类型个体因素的差别，却可能会导致法律激励的功能障碍及无效。总而言之，法律的激励功能反映于法律运行的整个过程中，我们必须以动态的眼光研究这一问题。