从“资源本位”检视侵权行为之传统思维，本文主要内容关键词为：本位论文,侵权行为论文,思维论文,传统论文,资源论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、绪说
人类在群居之社会中生活，有正态面与反态面之分。正态面下，人类之行为，合法有序，其建设性，正如受雇受薪、雇工给钱，可以提高国民生产毛额，使国民所得增加；反态面下，人类之行为，违法脱序，具破坏性，例如抢、偷、毁损、干扰，如果发生频繁，势将导致社会秩序败坏。侵权行为，在正态面下，无存在之空间。侵权行为，惟有在反态面下，才有可能发生。
反态面下之侵权行为，究竟如何发生？先要从反态面下之诸情节切入。人类在群居之社会中生活，彼此之间，有者，存在着法律关系，如出租人与承租人，其间之法律关系，有者并无法律关系，如互不相识之路上行人，其间并无法律关系。彼此之间，有法律关系而又违反之，违反之一方，必须依其原法律关系之规定负责。此一问题，大体上乃“契约关系与违约责任”之问题，与本文无关。彼此之间，无法律关系而又违反之者，所违反者，必为法律之规定；违反之一方，必须依其所违反之法律规定负责。此一问题，大体上乃“侵权行为”之问题。
侵权行为，是在彼此不具一定法律关系之基础上，侵害他人之权利或法益，此一见解，过去、现在以及未来，大概不会改变。
二、侵权行为之基本架构
侵权行为，在法律体例上，有不问发生之原因为何，通通以侵权行为称之，亦有因发生之原因不同，分为侵权行为与准侵权行为二者。就后者体例言，因自己之行为而侵害他人之权利或法益者，为侵权行为，因非自己之行为或因所有、占有之物而侵害他人之权利或法益，而依法自己亦须负责者，为准侵权行为。对于侵权行为，该不该分成侵权行为与准侵权行为，对于探讨侵权行为诸基本问题，似无助益，自非本文探讨之课题。但必须说明在先，本文泛称侵权行为，当然包括准侵权行为在内。
大陆法系中，有关侵权行为之基本架构，其核心论点：
（一）侵权行为之当事人，至少有二方，一方为加害人，原则上即行为人，他方为被害人；属于此一类别者，有一般侵权行为与共同侵权行为，同属此一类别者，有动物占有人（所有人）之侵权行为、工作物所有人（占有人）之侵权行为。有时，侵权行为之当事人有三方：属于此一类别者，有公务员之侵权行为、未成年人之侵权行为、受雇人之侵权行为、承揽人之侵权行为。
（二）自从动力被开发出来后，不少侵害他人权利或法益之事件，层出不穷。最为常见者，应属动力车辆事故，偶有航空事故，最为少见但亦有之者，有核能事故。针对动力车辆事故，有以一般侵权行为处理之，有修法将之纳入民法规定之。针对航空事故及核能事故，为便于与国际条约或惯例接轨，原则上，另以单独立法之方式，处理之。
（三）晚近工商业之运作，日新月异。不论是商品之设计、生产、制造、加工或输入、经销，或是服务之提供，一有不慎，即有可能演变成侵权行为之因源。法制体例上，应时也有增订商品制造人之侵权行为及危险制造人之侵权行为之事例。然则，随着时空不断往前推进，社会生活亦不断在变迁，侵权行为之诱因，必然因而增加。尽管民法可以修补增添，将动力车辆之贯任、产制商品之责任及创造危险之责任，纳入规范。但至今日，所见所闻，终究是治标不治本之方法。
（四）侵权行为之基本架构，除上述者外，通常情形，尚有构成要件之要求。行为人必须有（1）行为，作为或应作为而不作为；（2）违法；（3）故意或过失；（4）侵害他人之权利或法益；（5）行为与损害间须有因果关系；（6）被害人受有损害。
三、侵权行为之传统思维
侵权行为，在传统上，可用“二个相互不相干，一个侵害另一个；前者不该，后者无辜”一语，说明其全貌。然则，上面语句之下，侵权行为之传统思维，具有如何之特色，有待说明：
（一）民法以规范一般人之“行为”为物件，侵权行为，顾名思义，应可印证：一般人在社会生活中，受多种社会生活规范之约束，包括受道德规范、人伦规范、礼仪规范、宗教规范及法律规范等之约束。众多之社会规范，均以一般人之“行为”为规范之物件；法律规范，不能例外；民法亦然。民法中之侵权行为，有“行为”之字汇，加强误导，民法在于规范一般人“行为”之假象。
（二）侵权行为采过失责任，与其他规定采危险责任，二者之间，存有鸿沟：民事责任，可作多种分类，其中之一，即将民事责任，分为过失责任、无过失责任与危险责任。有些民法学之著作，将无过失责任与危险责任，划上等号，依本文所见，是搅乱民法体系之错误见解。民法上规定之民事责任，仅有过失责任与无过失责任二种，无危险责任之规定可言。就此问题而言，虽有极少数之德国学者，对动物占有人之动物伤人之侵权行为，怀疑其带有危险责任之性质，然不能普遍被接受。即或，台湾地区之民法第一九三条之三有危险制造人侵权责任之规定，究其实，仍非典型之危险责任。
现代民法，不问为法国民法、德国民法或瑞士民法，制定之初，动力尚处开发阶段。危险责任，是在动力被大力开发、使用后，方始衍生之法律问题。因而，现代民法制定之初，社会生活上，危险责任尚未成问题焦点，民法上所规范之侵权行为，自然不可能有危险责任之规定。上述危险制造人侵权责任之规定，最终仍可以举证反证已尽注意义务而免责，其仍采过失责任，应可肯定。
过失责任与危险责任，二者之间，界限明显。（1）过失责任，是民法上之规定，危险责任，则为民法外，特别法上之规定；（2）过失责任，是民事责任之一般规定，危险责任，则为民事责任之例外规定；（3）过失责任，寓有非难加害人之意义，危险责任，则着重于社会生活之共同需要性；（4）过失责任，是弹性之责任，有免责之空间，危险责任，是僵硬之责任，无免责之空间，但间有缓和责任负担之相关配套措施，如强制责任保险或最高责任限制之规定；（5）构成过失责任之要件，具一般、共通性；构成危险责任之要件，为法定要件：危险责任行为人之范围，依法定；违法，非当然之要件。而因果关系，几近推定；（6）过失责任，以主观损害赔偿为计算之原则，危险责任，以客观损害赔偿为计算之原则；（7）侵权行为之过失责任，有可能伴随非财产上之损害赔偿，特别法上之危险责任，纵有同一类型侵权行为之外观，除非有准用之明文，否则不生非财产上损害赔偿之问题。
（三）立论于“行为本位”上，无异于着重保护侵权行为人即加害人：侵权行为规定之模式，乃侵权行人之行为符合侵权行为构成要件即负民事侵权责任。在此模式下，尽管侵权行为人之违法行为对于被害人已经造成损害，且其事实，已经确认，依然：一方面，被害人必须举证证明侵权行为人有过失，方可请求行为人负损害赔偿责任；其他方面，侵权行为人可以举证反证其无过失而免责。因此，如果被害人不能举证证明侵权行为人有过失，行为人就可免责；同样，如果侵权行为人可以举证反证其无过失，亦可免责。侵权行为之规定，无异给予行为人双重保护伞，第一层保护伞，即被害人负举证责任，第二层保护伞，即行为人可以反证免责。任一保护伞发生作用，被害人将因而受到损害，但救济无门。换言之，被害人之生活资源将因而减少或应增加而不增加，但无救济之方法。
（四）侵权行为是非财产上损害赔偿之重镇：造成非财产上损害之原因，为数甚多，有违约行为、侵权行为、危险行为、放任行为、不违法有责行为。惟非财产之损害，法律体系中，有者限于法有明文方予赔偿，有者并不以法有明文作为限制。非财产之损害赔偿。在前者法律体系中，大体上唯独钟情于侵权行为；其因其他之原因而发生者，能有明文而可获赔偿者几希。所以如此，无疑是侵权行为传统思维下之产物，如此之思维，并不当然是正确、不容置疑的法理。
（五）经常发生之轻微事件，未见如何定位：民法上之违法行为，侵权行为所占之分量，相当重。一个人，在一日二十四小时中，可能多次侵害他人权利或法益，即行为多次构成侵权行为。例如走过他人土地、不小心与人擦身而过、机车靠到邻居房墙壁、茶水泼到他人桌上、污染公用门把、密闭室内打喷嚏等。斯此，经常发生又为细微末节之事件，如将其放置在侵权行为构成要件上，逐一检验，仍应认定其符合侵权行为之规定。侵权行为之传统思维，对于此一问题，处于不闻不问之状态。问题不是不存在，而是被害人并不在意，因致事件尽管发生，终究不了了之。
四、“资源本位”之基本观念
（一）民法规范之核心物件，在于“生活资源”，非“一般之人”：民法规定之内容，是一般人在社会生活中，凭以维生之“生活资源”，如何取得、变更或消灭；规定之物件，虽然离不开一般人，但非终极之目标。一般人为着维生，必也汲汲于取得“生活资源”。然则，“生活资源”有限；彼此为着取得“生活资源”，相互竞争，难免发生纠纷。为避免纠纷，一个公平合理分配之规范，绝对有其需要。民法因之应运而生；其终极之目标，即为“生活资源”提供一个公平合理分配之准则。
（二）“生活资源”之得丧变更，原因不少，非“行为”所专属：“生活资源”，可因一般人之行为而生得丧变更之效果，亦可因其他之原因而然。当然，因一般人之行为而发生者，几率显著较高。有事实行为、法律行为、放任行为、不违法有责行为、违法行为（违约、侵权或法定行为）等行为，皆可带动“生活资源”之得丧变更。惟其他之原因，如自然事件或自然状态或广义之事实行为，同样可以带动“生活资源”之得丧变更。准此，如将民法定位元为行为规范，显然未尽周全；反之，如将民法定位为分配规范，可谓滴点不漏。民法以其独具之特色，与其他法律有所区间。民法以“资源本位”与其他法律以“行为本位”，分隔定位。
（三）“资源本位”，专以生活资源之分配是否公平和合理，作为民法之圭臬：“资源本位”论，并不否定传统法学之“行为本位”见解，但认其仅系民法规定诸环节中之一环，非民法规定之核心价值。准此，“资源本位”论，认民法之规定，在于规范一般人生活资源之分配臻于公平和合理，与“行为本位”见解，认民法之规定，在于规范一般人之私的行为，二者截然不同。其间之差别，可从民法与刑法，二者规范之物件显著不同中体会之。
五、“资源本位”下，侵权行为应该如何调适
（一）过失责任之检讨：一般人之社会生活，有正态与反态二面。反态面，悉为破坏性之法律关系，侵权行为，当然不例外。生活资源遭到损害，其损害，应由何人负担？从“资源本位”观察之，基本原则即“何者损害之，其人修复之”，依此推论，应由损害者负担，亦即由加害人赔偿。准此，“行为本位”就故意过失之构成要件上所建立之过失责任原则，因而所树立之双层保护伞，必须拆除。其结果，加害人不能因被害人不能举证证明其有过失而受保护，亦不能因可以反证其无过失而享免责之保护。然则，“资源本位”，虽然重视生活资源之得丧变更，但不能忽略社会生活中互赖互助之特性；加害人之第一层保护伞，必须拆除，固无疑义，但其第二层保护伞，则有修饰之余地。详言之，当加害人征明其已尽一切注意之能事，防止损害之发生时，应该可以减少赔偿之责任，原因无他，盖资源损害与防止损害，二者必须兼顾。上述论点，与传统法学对侵权行为之思维，相距甚远。为期“资源本位”之论述，可以潜移默化掉“行为本位”之传统思维，兹以例证说明如下。
1.例证：张三应李四之邀，赴李四家饮酒。因酩酊大醉，就地在李四家中入睡。午夜酒意未消，在无意识状态中，起床上厕。又因脚步不稳，撞倒瓷瓶，瓷瓶全毁，造成损害。如此案例，一则，张三系应李四之邀，赴李四家饮酒，因而酩酊大醉丧失意识，张三应无过失可言，二则，午夜，在无意识状态中，起床上厕，撞毁磁瓶，张三同样无过失。依“行为本位”之传统思维，张三应无损害赔偿之民事责任；依“资源本位”之思维，张三应负损害赔偿之民事责任。“资源本位”下，首重实际之损害，再由损害追寻导致损害之法律上主体，并责成该法律上主体负责。凡损害来自自然界者，因自然界之主宰者，非民法之规范所可及，即非法律上之主体，因而损害当由被害人自行承担，凡损害来自法律上之主体者，损害当由该法律上之主体负责。法律上主体之自残所生之损害，自残者自己负责，其自甘冒险所生之损害，亦然自己负责；至法律上主体损害他人之生活资源者，自应负损害赔偿之民事责任。张三损害李四之生活资源，自应负损害赔偿之民事责任。惟张三仍然可以举证证明已尽防止损害发生之一切能事而减轻其赔偿责任，但不能全部免责。准此，张三不能举征时，须负全部赔偿责任，张三可以举证时，因减轻之结果，可能张三与李四各承担一半之损害。
2.引证：“资源本位”之思维，在传统之民法规定中，已非全无，然在晚近之立法例中，渐次明朗。（1）先检视传统民法之规定：立法例中，有共同危险行为之侵权行为类型。共同危险行为，指数人共同不法侵害他人之权利，而又不能知其中孰为加害人者言。数个共同危险行为人，有真正侵权行为人，亦有非侵权行为人。因为无法正确分辨，为保护被害人获得赔偿，立法例上，有责令真正侵权行为人与非侵权行为人共同负担赔偿责任者。如此之立法例，非自“资源本位”，无法解释之；因为“行为本位”下，责令非侵权行为人应负侵权行为责任，是难以自圆之荒谬。（2）又传统民法之规定：立法例中，在动物或工作物伤害他人之侵权行为类型。动物或土地上之工作物，不问因何原因而伤害他人者，立法例上，有规定由所有人负责赔偿，有规定由占有人负责赔偿，有规定由所有人及占有人负责赔偿。诸立法例中，有“规范正确”（物件确为侵权行为人）与“规范可议”（对方或非侵权行为人）之分。以立法例之规定，互相比较，其情形应与共同危险行为近似，目的无他，在于保护被害人获得赔偿而已。似此情形，非自“资源本位”，无法解释之。（3）再就晚近之立法例观察：台湾地区之消费者保护法第七条第三项，即揭露此一含意。依该规定，设计、生产、制造商品或提供服务之企业经营者，违反其确保商品或服务具安全性之义务，致生损害于消费者或第三人时，负赔偿责任，但能证明其无过失者，得减轻赔偿责任。消费者保护法，弃过失责任原则，改采无过失责任原则。消费者受有损害时，勿庸就商品之设计、生产、制造或服务之提供者，具有故意或过失之事实，负举证之责，即可请求赔偿。然则，商品之设计、生产、制造或服务之提供者，则可举证证明已尽注意之能事而减轻赔偿责任。消费者保护法之规定，与“资源本位”之说法，完全吻合。
（二）因果关系之检讨：民事责任，有源自违约行为，有源自侵权行为或法律规定等三者。因果关系，仅在侵权行为中，因其为侵权行为构成要件之一，被热烈讨论。民事责任，源自违约行为或法律规定者，因果关系，明显变成弃婴。从而，因果关系，俨然是侵权行为之专属课题。其实不然，其间应仅是重要性之差别而已。侵权行为下之因果关系，按依传统法学之思维，指原因与结果之关系，其实，在传统法学之“行为本位”下，应该是指行为与结果之关系。因果关系，经过长时间之讨论，可以归纳出二个值得特别留意之见解：（1）因果关系，最初认其侵权行为构成要件之一，其功能在于决定侵权行为是否成立，演变之结果，功能被扩张，除用以决定侵权行为是否成立外，另用以决定损害赔偿之范围；（2）因果关系之立法例言，民法“不作规定”。又因“长久存在”、“常被引用”，论著学说，百家齐鸣：由条件说……相当因果关系说……法规意旨说（又称法规目的说），一路演变下来：时至今日，问题仍然“缺乏共识”。本文认为：因果关系之说，似乎定位在法规意旨说，比较妥适。所谓法规意旨说，亦即认为：行为对结果该否负责，究其实，应该专依相关法规规定之内容及目的，探究其面对斯此行为，是否有保护斯此结果之意涵而定。准此言之，无异于否定因果关系之绝对必要性，认行为对于结果，是否应该负责，端视相关法规规定之意旨而定，勿庸再在行为与结果间，横挂一道哲学上似有还无之因果关系为标准。因果关系功能之扩及损害赔偿范围。非“行为本位”之传统见解。所可解释。同样，法规意旨说，重点应非在行为与结果之关系，否则又将掉入因果关系之逻辑中，而在于探讨相关法规规定是否保护斯此之生活资源。
（三）非财产上损害赔偿之检讨：生活资源，分为财产上之生活资源与非财产上之生活资源两类。财产上之生活资源，随着社会生活之多元化，种类有与日俱增之趋势，惟非财产上之生活资源，则不随时空而起舞，依旧不变。非财产上之损害，得获赔偿者，侵权行为中，规定最多。究其原因，大概因自侵权行为，具有死、伤、毁、坏等令人直觉哀殇、痛苦、不愉快、不方便之表征。诸此之表征，可以“痛苦”概称之。其实，非财产上之损害，非但可因侵权行为而发生，亦可因违反契约或法律规定之损害赔偿原因而发生，更有甚者，可因财产上生活资源剧减而发生。民法上之传统，侵权行为之规定有可特别给予肯定者，即其与非财产上损害赔偿之挂钩。
在财产上生活资源，日益富足之社会生活中，非财产上之生活资源，益显得其重要性。君不见媒体上常有罹患忧郁症之人口比率节节上升之报道乎？非财产上生活资源，既能渐渐重要，非财产上之损害，从“行为本位”，以行为之类型为区分标准，认定该否予以赔偿，理由比较牵强，民法上因侵权行为以外之原因与民法外之危险行为所衍生之非财产上损害，有何不予赔偿之绝对理由？反之，从“资源本位”，以生活资源之类型为区分标准，则非财产上之损害该否予以赔偿，即与侵权或非侵权无关，自可斟酌痛苦之实情规范之。
（四）计算损害赔偿之检讨：立法例上，损害赔偿之计算，有依附在加害人之故意、过失之程度，有依附在被害人具体所受之损害多寡，亦有依附在一般人因此可能受到如何之损害为准等三类。损害赔偿究应如何计算，通常系以立法当时之社会生活为背景而作规定。现代民法立法之初，当时之社会生活背景，与现在之社会生活形态，已有不同。传统民法上之论述，类多以被害人具体所受之损害多寡为准；现在之社会生活形态，既已不同往昔，计算损害赔偿，尤其侵权行为之损害赔偿，是否有再斟酌之必要？不无问题。现代民法立法之时，社会生活系农业为主，工商业不发达，人来人往，或多或少系相识之一群。损害赔偿之计算中，如以被害人具体所受之损害多寡为诉求物件，则加害人对被害人有所认识外，对于因而可能衍生之损害，同样应有所认识，否则将推演出荒谬之结论，对加害人亦不公平。以常见简单之事件为例：张三驾驶汽车，斑马线上出事，左轮撞上李四，右轮撞上王五，同样轻伤，涂药后修息一日即可；李四为临时工人，日收入×元，王五为行店经理，日收入3×元；依此推论，张三应赔偿李四之损害，为×元，应赔偿王五之损害，为3×元。另例：某校有一班学生，举办假日郊游，雇用游览车一辆，载运导师、学生共计五十人；郊游途中出事，五十人均受伤。计算受伤导师、学生所受之损害，应该考虑各人之主观因素，诸如家中富裕或贫穷，有无课后帮忙家事，假日打工不打工等因素，而异其应予赔偿之数额！如此结论，是否荒谬？
时空演进之结果，普遍存在着一种事实，即侵权行为中，加害人对被害人不认识为常轨，加害人对被害人之主观因素，完全不知，系正常现象。如此社会生活下之侵权行为结构，传统思维之损害赔偿原则，理当有所调整。亦即：损害赔偿之计算，应尽量客观化，以一般人在此类型之事故中，可能遭受之损害为准。换言之，损害赔偿之计算，系以一般人之生活资源，如遭逢此一类型之事故下，该多该寡至如何之程度而已。
六、“资源本位”下，侵权行为应有之规定
从“资源本位”检视侵权行为之结构及传统思维后，应该可以理解，侵权行为，不问其类型为何，似可以简明之方法规范之。概言之，其雏形概约略如下所列：
（一）条文内容：尽管立法例上，可以见到不少条文，规定多种类型之侵权行为，亦可见到其不断修补增添，依然有黔驴技穷之感。其实，一个条文，似已可道尽侵权行为应有之规定：
因自己之行为或自己可以监督之第三人行为或管领之物，违法侵害他人之权利或法益者，负损害赔偿之责任，但对于损害之发生，已尽应尽之注意义务者，得减轻其赔偿责任。
同一事件，有二人以上负损害赔偿责任时，同时连带债务人。
应予赔偿之损害，包括财产上及非财产上之损害，但非财产上损害之赔偿，以情节重大为限。
前项损害，依一般人在同一事件中，所可蒙受之生活资源不利益计算之。
轻微案件之损害，不予赔偿。
（二）条文适用：“资源本位”下，侵权行为，不问因自自己之行为或非自己之行为，其损害赔偿责任，全为无过失责任，但仍存有减轻责任之空间。其出发点，系以先保护被害人，再衡量其他情节。准此，传统上之危险责任之观念，应该从此消失，无过失责任与危险责任间之不同见解，即究为一体或彼此不同乙节，亦可烟消云散。
对于非自己之行为，仍须负责之具体类型，宜以监督不周或管领不善为责任依据，具体案件则由法院以判决形成之，如此方可与社会之脉动，亦步亦趋。
非财产上损害之赔偿，立法例上，有紧钉住人格权或身分权被侵害而作规范，并与侵权行为挂钩之情形。如此之传统思维，恐与今日之社会生活，有脱节之感。试想：纵为侵权行为，且侵害人格权或身分权，倘若情节轻微，是该赔偿或不该赔偿被害人所受之痛苦？又若非侵权行为，而侵害者为财产权，然情节严重，是该赔偿或不该赔偿被害人所受之痛苦？如何解答，不言而喻。