广告语的知识产权法律保护初探，本文主要内容关键词为：法律保护论文,广告语论文,知识产权论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、概述
商业广告作为生产经营者传播商品信息和消费者获取商品信息的重要来源，在现代经济生活中的地位愈来愈显著。商业广告通常由广告语、布局、构图、音乐及音响效果等构成。由于高技术的引入，广告可以设计得色彩斑斓，出神入化，但欲追求更佳的宣传效果，却始终脱离不了广告语画龙点睛的作用。
广告语，英语称Slogan，德语称Werbeslogan、Werbespruch、Werbeverse，泛指广告标语、广告口号、广告词、广告短语或广告诗。它应是一种内容真实、简洁、富有独创性、易于记忆的特殊宣传语句。
大多数企业认识到：通过大众传媒或其它途径传播的广告语，直接面对的是广大公众。它不仅能为企业树立良好的形象，而且可以为其产品开辟畅销之路。因此，有的企业甚至不惜重金，向社会公开征集最佳广告语。事后又投入大量人力物力，将广告语广泛传播。可见，一条驰名的广告语，凝聚着广告语创作者和广告主的艰辛劳动和投入。一条言简意赅的广告语，既能准确、真实、形象地传播商品信息，又能激起消费者的购买欲望。广告语一经广泛流传，就能使广告受者（消费者）联想起广告主希望他们接受并长留印象的信息，从以后陆续刊播的各类广告中，分辨出其是否属于同一广告主或企业。正因为广告语有其卓越的功能，广告语的法律保护问题日益引起人们的关注。本文拟从知识产权法角度，探讨广告语保护的若干问题。
二、广告语的保护途径
（一）商标法保护
用商标法保护广告语的做法，在世界知识产权组织的著作中已有阐述。①②其基本原则是，如果某条广告语成为识别某个特定企业的一个显著性标记，便可以作为商标申请注册，从而获得广告语的专用权。
早在二次世界大战前，德国帝国专利局就允许广告标语和诗句作为商标注册。③注册条件可以说相当宽松，只要广告语句具赞誉性即可。根据当时的理解，广告诗句中有特殊含义的内容、祈使句型的应用、韵文句型和祈使句型或某种构图的结合，均足以作为广告语获准注册。帝国专利局在相关裁决中认定，假如广告语在流通领域内，对受其影响的消费者及公众不再起到提示某企业产品来源的作用，则意味着该广告语丧失了识别力(Unterscheidungskraft)。
德国专利局在这方面明显仿效了帝国专利局的做法。但注册条件似乎更趋严格。也就是说，只有当广告语构成企业商业标记的组成要素，特别是企业名称或商标时，方可申请注册。德国学者普遍认为，唯有这样才能促使消费者把广告所宣传的产品与特定企业联系起来，与其它企业的产品相区分。这是判定广告语是否具有识别力的必要条件。例如，下述广告语可以通过商标注册加以保护：“Laβ Dir raten,trinke Spaten（请喝Spaten啤酒）！”“Mach mal Pause,Coca—Cola（休息会儿喝杯可口可乐）！”“Hoffentlich Allianz Versichert（幸亏投了Allianz的保险）！”
按照德国商标法第4条第3款规定，既无识别力也未产生流通效果(Verkehrsgeltung、Verkehrsdurchsetzung)的广告语，不得申请注册。所谓“产生流通效果”，是指未含商业标记构成要素的广告语，经过商业流通后事实上获得了视为商业标记的识别力，这如同某个普通的地理名称获得了次要含义(Secondary Meaning)一样。德国学者认为下列广告语不具备识别力和流通效果④：“Der Name sagt alles（名字说明一切）！”“Kleine Geraete—groβe Hilfe（小玩艺大帮手）！”“Qualitaet von früh bis spaet（质量永恒）！”可见，对于常见的宣传用语和非特指性的誉美之词，均不满足识别力或显著性的条件。
由此可知，广告语申请商标注册时，应包含一个显著性的构成要素，即至少包括某特写企业或经营者的名称、姓名、产品标记等一类商业标记，比如可口可乐公司广告语“喝着可口可乐去夏威夷吧！”中的“可口可乐”。然而不可否认，极少数广告语中尽管不含特定的商业标记，但经反复宣传后，却产生了流通效果或次要含义。比如广告语“We Try Harder！”“我们是害虫！我们是害虫！”，它们经广泛传播后使人间接地联想到AVIS商标等特定商业标记或企业。⑤故认为它们均满足显著性的要求。
不过，由于广告语对商品或企业仅起到辅助或补充标记的作用，所以通常不宜单独作商标注册，而要求和相关的商业标记联合使用。例如将“AVIS（商标）”和“We Try Harder”（广告语）联合使用后，更加增强了AVIS汽车租赁公司的显著性。相比较而言，广告语“活力二八沙市日化”，既突出了商标，又宣传了企业，两者相得益彰。随着该广告语的广泛传播，使消费者和公众对活力二八商标有了更深的印象，同时提高了沙市日用化工总厂的知名度。
目前，鉴于我国商标法尚未把广告语列为注册对象，笔者认为，对于具有显著性的著名广告语，可以考虑和其宣传的商标或服务标记作为一个整体联合申请注册，使之成为注册商标或服务标记的一个重要构成要素。凡擅自使用与他人相同或近似的广告语，从事商标法第38条所称的四种具侵权行为的活动者，即认定其侵犯了与广告语联合注册的商标或服务标记专用权，进而追究侵权人的责任。
（二）著作权法保护
广告语的著作权保护，国内学者已有论述。⑥我国有的地方法院已承认广告创作者拥有著作权。⑦日本学者认为，当广告语具有创造性的思想感情的表现时，可视为作品受到著作权法保护。⑧德国学者对此作了更为详尽的探讨。他们指出：假若广告语因其内容的独特性而被视为口头作品或艺术作品则应受到著作权法的保护，单纯的常见口号或标语以及简单的句子不在比例。⑨⑩例如，德国地方法院1995年判定，广告语“Hamburg geht zu E”缺乏著作权法保护所必需的独特性要求(11)。
在现阶段，广告语一种是直接以文字形式出现在广告媒介中；另一种则以间接文字表现形式，即多以旁白式或吟唱式再现于影视广告或无线电广播中。比如“喝了娃哈哈，吃饭就是香。”是以旁白出现，电视广告画面并未显现相同文字。广东太阳神集团的电视广告中，广告语“在那太阳升起的地方”，则仅伴随着旋律吟唱出来。尽管如此，笔者认为这两种广告语均属文字作品，因为它们都是在创作者事先创作好的前提下，在影视或无线电广播中重现的。故可将此广告语视为一种文字作品。按照我国著作权法第3条规定，用文字表现出来的作品享有著作权。那么，广告语是否属于著作权法所保护的文字作品呢？著作权法实施条例第2条规定：著作权法所称的作品，指文学、艺术和科学领域内，具有独创性并能以有形形式复制的智力创作成果。从广告语创作的特点看，它应属于文学创作领域，但因偏重于商业领域，故可称为一种商用的文学作品。广告语的有形形式的复制自不待言。因此，判断一广告语能否受到著作权法保护，关键取决于其独创与否。在上海东方商厦有限公司征集广告语的纠纷案中，国家版权局认为，在三万余条广告语应征者中，原告被应征选中的“世界风采，东方情韵”具有独创性，应属文学作品，是著作权法的保护对象(12)。
如上所述，既然广告语属于一种商用文学作品，那么其独创性应该有别于普通文学作品的独创性。两者间的区别在于：广告语的独创性一般低于纯文学作品的独创性。这种论断并不否定广告语欲取得著作权法的保护，必须达到一定高度的独创性的要求。依笔者之见，有一定高度的独创性的广告语应具备三个条件。其一，表明广告语系作者独立构思而成，没有剽窃或抄袭他人作品。否则即无独创性可言，更谈不上一定的创作高度。不过，倘若出现两条相同或近似的广告语，只要证明作者独立构思完成，不应妨碍他们对各自的作品分别享有著作权。其二，广告语应内容真实、合法。这在我国广告法和著作权法中均有所规定。故内容失真，含有或隐含夸大、欺骗、误导之词或对消费者造成欺骗或误导后果，违反国家法律和社会公认的道德规范的广告语，因其本身损害公众利益、违法，得不到社会的承认，当然不具备独创性。其三，广告语应立意新颖、表达手法独特。这是广告语在符合前两项要求的前提下，判定其是否具备一定创作高度的实质性条件。纵然广告语独立构思，内容亦真实、合法，但若其创作缺乏新意，表现手法平平，笔者认为这类广告语的独创性也未达到一定的创作高度，不能作为著作权法保护的客体。因为广告语的创作，毕竟只是在极其有限的空间内，选择若干单词加以排列组合，其劳动成本无法同普通文学作品的劳动成本相题并论。如不能做到简洁明快、便于记忆、情趣盎然，既唯我独用，又体现树立企业形象、宣传企业产品、传播企业文化的竞争意识，而只是将已进入公有领域的表达形式或现成句型，稍作修改、润色，囿于已有的语言模式，很难说具备一定高度的独创性。比如，利用人们熟悉的成语、典故或者诗句，仅在个别字上苦思冥想，尽做谐音游戏，把“马到成功”改为“码到成功”，“其乐无穷”改成“骑乐无穷”的类似广告语便属此例。
近年来，在广告语创作上侵犯著作权的现象时有发生，主要表现在以下两个方面：
1.侵犯原作品的完整权
不久前在武汉车身广告上出现广告语“呼儿嗨哟，中国出了个红桃K”（红桃K是一种口服液）。显而易见，该广告语是将歌曲《东方红》里的歌词“呼儿嗨哟，中国出了个毛泽东”中的“毛泽东”换成了“红桃K”。这种随意模仿一首著名的歌曲的歌词，加以篡改、歪曲的行为，严重侵犯了原歌词作者的作品完整权。
2.擅自使用他人的广告语
1993年4月22日，印象广告公司在北京地铁车门上，张贴了公益性广告《回家》：“曾几何时，我们因为奔波事业，陶醉爱情，照顾子女，而冷落了终生操劳的母亲……”同年5月母亲节期间，赛特购物中心利用本商场的电子屏幕做广告宣传时，其中一段广告语使用了《回家》的内容。结果被北京朝阳区法院判决赛特购物中心停止使用，并向印象广告公司赔偿作品使用费1000元。
著作权的效力乃在排除对他人的独创性的表现形式的擅自使用。未经广告语原作者的同意，以不同载体再现、播放他人的广告语，实际上损害了原创作者的财产权。此外，在广告语创作中，未经原作者同意，抄袭受著作权法保护的各类作品中的名句、格言、诗句等，也应视为侵权行为。
（三）反不正当竞争法保护
广告语的保护是多层次的。在市场竞争中使用的各种广告语，首先应根据反不正当竞争法规范。
德国联邦高等法院对于已经产生流通效果的广告语，只要对企业具有附加的识别力，当其遭到模仿时，便根据反不正当竞争法第1条的规定加以保护。(13)因为模仿他人广告语会导致在同类产品的市场交易中产生混同危险。此外，盲目模仿他人的著名广告语，足以使消费者和公众产生误解，从而使著名广告语的广告能力出现稀释或淡化(Verwaesserung)，干预他人的竞争占有状态，损害他人利益，最终违背善良风俗，同样被视为侵权。比如广告语“Ich rate Dir,trink x—Manns—Bier（请喝x-Mann啤酒）”，被判定为模仿著名广告语“Laβ Dir raten,trinke Spaten（请喝Spaten啤酒）。”
国际商会在《国际广告从业行为自律准则》第10条分别规定：“在广告中，不得以足以引起误导和混同的方式，模仿其他广告宣传中的布局、文字、标语、构图、音乐、音响效果等。”“若一国际广告经营者在一国或多国进行一项引人注目的广告宣传时，其他广告经营者不得在他宣传的其他国家内，盲目模仿他的广告宣传。”(14)我国现已加入国际商会，广告语创作中的盲目模仿行为，应引起我国广告界的高度重视。
广告业的迅速发展，广告语也走进了人们的生活。但是，一条著名的广告语一经问世，模仿者便蜂拥而上。最近就出现了一起不正当竞争案件。(15)原告海南椰风食品工业有限公司投入大量经费，反复宣传广告语：“飘向健康快乐的21世纪”和“椰风（商标名称）财神送金浪，开盖有奖大赠送。”使之在海南地区享有很高的知名度。被告福建晋江某食品公司也随后打出近似的广告语“献给健康快乐的21世纪”和“爱思味（商标名称）财神送百万，揭开盖有奖大赠送。”以至使海南和其他地方的消费者，误认为“椰风”芒果汁和“爱思味”芒果汁同系椰风公司产品。
法理上认为，反不正当竞争法并不是保护某种智力成果，而是制止利用该成果的非公平竞争方式或手段。盲目模仿行为的构成，除全盘照搬他人外，只要模仿他人成果中的实质性要素即为满足。以上述广告语“LaβDir raten,trinke Spaten”被模仿为例，模仿它的广告语同样以告诫语句出现，而且动词全同(raten,trinken)，即可认为实质性因素相同，构成盲目模仿行为。
对于随意模仿他人著名广告语，造成混同的不正当竞争行为，可援引我国反不正当竞争法的有关条款加以制裁。根据该法第2条概括条款的规定，盲目模仿他人著名广告语，凡其出于恶意或故意，结果上引起混同和误导，皆可认定是一种违背诚实信用原则的不正当竞争行为。概括条款的主要功能是补漏，即为法官提供一个依法造法的自由裁量空间，对反不正当竞争法中未予明确禁止，却又有悖于公平竞争、诚实信用原则的行为加以制裁。遗憾的是自反不正当竞争法实施至今一年多，尚未看到这方面的判例。在欧洲许多国家的反不正当竞争法中，概括条款的触角早已延伸到成文法未予明确禁止，但的确违背诚信原则的各种不正当竞争行为中。
三、结论
综上所述，广告语作为商标注册的要件是要求其具有显著性，一是广告语中应包含特定的商业标记而构成显著性；再则虽不含特定商业标记，却因流通产生显著性。对于不含特定商业标记的广告语，如果在和商业标记联合注册时，以其不符合显著性要求为由不予注册，似乎有失公平。因为事实上少数广告语尽管不含某个特定商业标记，但通过不断宣传后在流通领域产生了显著性。从时间上讲，这种显著性产生于申请注册以后，可是联合注册的先决条件又要求广告语和商业标记同时申请，这样在实施保护要求和程序要求上发生矛盾，会令某些确有创意而不含特定商业标记的广告语丧失机会。此外，我国现行的商标法并不把广告语作为一种辅助性商业标记，故广告语的商标法保护有待于商标法的修改。
与商标法比较，用著作权法保护广告语在我国已有先例，而且我国著作权法也未把广告语排除在保护对象之外。只要广告语视为文字作品，并具有独创性，便可依著作权法保护。而对广告语的显著性未加强调。由此看来，著作权法能够比商标法对广告语提供更为有利的保护。
假若广告语的内容不能依照著作权法保护，比如仅视为标语、口号，而不视为文字作品，其自身又具有独创性和知名度时，可以按照我国反不正当竞争法第2条的规定，制止他人以违背诚信原则的方式对广告语加以盲目模仿。但适用的前提是模仿者与被模仿者之间存在同业竞争关系。
注释：
①WIPO,Background Reading Material on Intellectual Property,1988.WIPO,p.146,p.158-159.
②郑友德：《反不正当竞争法世界现状分析》，《知识产权》1994年第4期，第45页。
③P.Beyerle,Unterscheidungskraft und Freihaltebedürfnis in deutschen Warenzeichenrecht,Carl Heymanns Verlag,S.53.
④H.Eisenmann,Grundriβ Gewertblicher Rechtsschutz und Urheberrecht,C.F.Muller Juristischer Verlag,1985,S.96.
⑤WIPO,Background Reading Material on Intellectual Property,1988.WIPO,p.146,p.158-159.
⑥李琛：《谈谈广告的版权保护》，《知识产权》1993年第6期，第46-47。
⑦《北京首例广告著作权案一审判决》，1993年12月18日《法制日报》。
⑧高桥明夫著，魏启学译，《日立的专利管理》，专利文献出版社，1990年版。
⑨Bambach,Wettbewerbsrecht,15 Auflage,C.H.Beck Verlag,1988,S.816ff.
⑩M.Muller,Das Recht des unlauteren Wettbewerbs,Staatsverlagdes DDR.1988,S.55ff.
(11)Braunschweig,GRUR,1955,S.205.
(12)《首次广告语版权纠纷案的启示》，1994年4月8日《科技日报》。
(13)BGHZ8,387,Fernsprechnummer;OLG Hamburg,WRP,1958,s.340.
(14)G.Schricker,Recht der Werbung in Europa,Band I,Einführung,ZAW,1990,s.161.
(15)陶国峰：《并非椰风一家事——一起不正当竞争案件的启示（上）》，1994年12月19日《经济日报》。