请求权方法的历史源流分析，本文主要内容关键词为：源流论文,请求权论文,方法论文,历史论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
请求权方法是当今大陆法系国家流行最广的民事案例分析方法。概括地说，请求权方法是抽象概念＋体系化思维＋逻辑推理的民法思维方式。其基本步骤是：(1)根据案件事实进行请求权类型划分，以确定讨论的标题；(2)寻找请求权基础，即在现有法律规范中寻找依据；(3)演绎推理，以使案件事实归属于某法律规范，并得出裁判结论。
我国民法在继受大陆法系传统的同时，也将请求权方法作为研究、教学及司法实践的一般方法，但作为法治后进国家，我国请求权方法的适用令人堪忧：一方面倾向于以一种比较纯逻辑，或比较拘泥于法律文字的方式来了解法律、适用法律，以致常常受恶于法律，忽略其思想性；另一方面，当基于这个认知而试图容许引用较富弹性之价值标准或一般条款来避免被法律概念所僵化的法律之恶时，却又发现这个容许很容易流于个人的专断。因此为识别其特征和真正含义所在，有必要从其历史源流中获得启示。
一、请求权方法的历史源流
请求权方法产生于19世纪中后期，因德国法学家温德沙伊德请求权概念的“发明”而形成，并在《德国民法典》中确立。但其抽象概括式的特征被揭示则于19世纪上半期，肇始于萨维尼。因此其最终源头当是萨维尼一再推崇的罗马法形式理性特征。
如果从法哲学角度看，请求权方法则是19世纪法律实证主义创造的大量作品之一。19世纪中叶至20世纪初是自然科学主义时期，人们试图将一切社会现象用一种实证分析的方法得出明晰而确定的科学结论，其目的是给表面上一团混乱的现象带来秩序和简单性；其方法则源自数学、物理学等自然科学的方法，即把学术工作限制在分析“给定事实”的范围之内，拒绝越出认知现象的范围，甚至否认理解自然“本质”的可能性，反对前几个世纪中形成的各种形而上学理论。①请求权方法反映了法律思想史的这一认知过程，并伴随其经历了三个阶段：一是萨维尼时期或称学说汇纂法学的初始阶段；二是概念法学时期；三是法典时期。
（一）请求权方法与学说汇纂法学
根源于罗马法是大陆法系民法理论的一般性特征。请求权方法的酿成就是学说汇纂法学派在罗马法研究的基础上，对罗马法升华而成的民法学方法。②其基本要素均取材于罗马法，即：请求权概念取材于罗马法的“诉”(Actio)，而请求权体系则取材于罗马法对人之诉和对物之诉的基本诉讼格式分类，逻辑涵摄结构则更多受惠于罗马法的“别样完美”的形式及对实践的应用。
在19世纪的整个过程中，由萨维尼在罗马法基础上所发展的实证法学方法论，其理论要旨就在于，法官仅于两个客观范围，即法律和案件范围内裁量案件，并将二者以逻辑的方式联结起来，在此法官不做价值判断。③由此可见，请求权方法的核心内容在萨维尼时期已初见轮廓。④
萨维尼在其短文《论立法与法学的当代使命》中阐述了他的方法论。他认为在人类历史上“确乎存在着一种别样的完美”，它源自于罗马法。⑤以萨维尼的观点，罗马法的完美蕴含了永恒正义规则的纯净形式，即法律发乎于自然。但“此一认知虽然伟大，本性却甚为平常”，以至于“无需具备任何法律教养，仅具平常之良好感觉，即可体认”。换句话说，萨维尼首先排斥了古代自然法形而上学的认识论，认为这一认知并非是法律的视角，亦即法律有其自己的品格和独立的视角。而法律独立的品格和视角为何？萨维尼认为“更多地系由其他某些因素所铸就”。而这些因素，则应当从古罗马时代的法学家们所特有的方法中去寻找。按照萨维尼的评价，罗马法学家的全部运思模式具有只有数学才具备的“确定性”和“科学造诣”，如他们对概念“精审计算”和对“公理”的“精深探求”，以及表达这些概念或公理的“令人称羡的技术性语言”的创造，甚至这些方法和特性使法律与其所表达的客体——人类生活本身两相剥离（此即法律的独立品性——法律规范区别于非法律规范的表现）。⑥这是罗马法学家极具“优势”的方法，尤其在实践的运作上这种方法较之其他方法显得更为优越。他描述道：“……如果罗马法学家裁判一个案件，他们就会对其进行最为认真而精审的省察。我们看到，全部的关系在我们的眼前渐次形成、修葺和完善。似乎正是以此案件作为出发点，整个制度遂铺陈、网罗开来。因此，公允而言，他们的理论和实践乃是同一的。他们的理论是构建来即刻加以适用的，而他们的实践则因为禀受科学的洗礼而全然升华。他们认为，每一条原理原则都可以适用于实际的案件，而每一个案件也都可以根据法规则进行裁判；其从一般到个别，倒过头来，再由个别至一般的游刃有余中，他们的精纯技艺是无可否认的。以此方式发现和适用法律时，与旧日的德意志法官不同，在这方面，其独特的精妙处在于：他们的技艺在适应科学的概念和处理手法的同时，却又不至于失却早期通畅堪称独特的明白晓畅与雄健有力。”⑦
在萨维尼的描述中，个案事实和法规则是罗马法官裁判案件的出发点和依据。而法规则之所以能成为裁判的依据，是由于此制度或每一条法原理原则富有有序“铺陈和网罗”的“科学”能力，且可普遍适用于不同的案件（此即法律的另一独立品格，即在法律规范内部，此规范与彼规范不同）。更值得叹服的是其裁判过程始终集中在法规则与案件之间，并具有“游刃有余”的逻辑关系。由此可见，萨维尼对罗马法学家方法的认识已经集中到概念的精当、体系的铺陈及法律与案件之间逻辑关系的一般性认识上，他还将此认为是《学说汇纂》赖以成为法律共同体的渊源和基础的“理念”，也就是萨维尼所寻觅的法律的视角，亦即法律的方法。
但是，在萨维尼的理论中体察罗马法之“科学能力”外，还同时借由罗马法提出了法学的历史方法，这对于流行于今的请求权方法的观察具有更为深刻的意义，并不可忽视。当萨维尼探寻罗马法学家的方法与特性时，告诫我们还必须“对其历史有所留意”。这就是基于罗马社会“渐进而有机的全面发展”而呈现的法律的连续性与进步性审慎而明智的混合，其方法是：一旦一种新的形式形成，立刻与旧有的传统形式相结合，并着力于后者（传统）的稳定与完善。萨维尼认为这是罗马法并没有因罗马共和国覆亡而“腐坏”的原因所在。萨维尼就此还列举了几对颇具说服力的例子，如财产所有权与财产继承权、因时效取得财产提起的诉讼与请求返还物之诉、授权诉讼与直接诉讼。⑧请求权方法亦然，从其发展看，它不仅仅是一种实证分析的方法，也是一种有机发展的方法。如合同请求权与缔约过失产生的请求权、一般侵权行为产生的请求权与特殊侵权行为产生的请求权、债的相对关系产生的请求权与第三人侵害债权产生的请求权等等，均反映了其历史发展的有机性。所以，根据萨维尼的观点，实证分析的方法与历史分析的方法不是截然对立的，它们可以用于同一法律共同体中，“这是有关罗马法的发展最为重要的情结”。萨维尼将罗马法学家的上述两种能力统归为民族的素质。所以，请求权方法在其产生之初并非是纯粹的实证分析的方法，还必须以历史的方法加以补充。
（二）请求权方法与概念法学
在萨维尼法学实证主义思想演绎下，法官应当徜徉于“法的严格轨道”以保障正义的思路在19世纪一直延续和发展着。但在方法上发生了一些变化，概念法学家与萨维尼时期的历史法学家不同，他们认为体系不但是接受性的，也是生产性的。温德沙伊德就认为“任何精神进步都是由个人的自觉行为产生的”。另外在实践上已有证据表明习惯法已将罗马法废除。⑨思想及现实的变化直接使法学方法论发生了变化。变化之一是法源。按照当时的观点，法官一方面受法律的约束，而另一方面在欠缺法律的情形下受法学家创制的中性概念构成的逻辑结果的约束，有人将其称为概念拘束，⑩最为明显的就是温德沙伊德的《学说汇纂教科书》甚至被视为具有与法律相同的效力，成为法官裁判的方案。(11)变化之二是根据实践的需要对罗马法重新解释和建构，请求权概念及其体系就是其中之一。请求权方法也由此具备了完整形态。
在概念法学的理论中，温德沙伊德的“诉权学说”不仅直接“发明”了民法学方法上的核心概念——请求权，而且最终造就了请求权方法。其学说见于在当时非常有影响力的论文《从今天法的立场看罗马法中的诉》。(12)温德沙伊德为请求权方法的形成解决了三个关键问题：一是罗马法诉权由程序意义上的请求到实体法意义上的权利的演变；二是在程序上提出请求的基础由法庭的允许到只要实体权利存在的演变；三是建构了请求权体系。
正如考夫曼所言：“我们必须时时注意到，罗马法的现实性乃奠基于诉讼程序中，权利主要被理解为诉权。”(13)温德沙伊德在其诉权理论中，首先确定了请求权的实体法地位。为了使罗马法中程序意义上的“诉权”向实体法意义上的“请求权”过渡，温德沙伊德借助萨维尼的方法，即突出原始的、固有的罗马法意义，首先从罗马法诉的概念出发。温德沙伊德引用了《学说汇纂》关于诉的定义：“诉不过是通过审判要求获得自己应得之物的权利。”(14)在温德沙伊德看来，正是这种权利意义上的“诉”的概念，被用来意指我们用请求权指称的东西。尽管如此，温德沙伊德还是看到了罗马法上的诉与其所“指称的东西”尚不一致。这种不一致实际上就是“诉请基础”的不一致。根据现代民法的观察，罗马法上的诉请基础不仅包含现代意义上请求权基础——实体法规范，还包含“法庭审理和法庭保护”的程序意义上的法律制度。但温德沙伊德指出：“普通法中的诉权不仅仅是单纯的权利可诉性的确定，也不仅仅是诉讼追究的允许，就像罗马官员对追求权利者(dem Rechtssuchenden)的保护一样。”换言之，诉权具有普遍性，不单单法庭允许才发生，它是独立于诉讼的“客观权利”。它应作为实体权利，使其服务于隐藏在其后的全面的权利，而不是像罗马法那样仅仅作为程序上的法律制度。(15)尽管这种客观权利常表现在诉讼中，但它是“通过诉讼追究实施其（当事人）意思的权限”。(16)这是纯粹实体法意义上的请求权。
但是，这显然不是温德沙伊德创设请求权概念的全部要旨。按照温德沙伊德的观点，当作为私法权利的请求权地位确定后，诉讼程序的任务在于：当诉讼前就已具有的实体法权利受到侵害或引起争议时，通过诉讼程序确认这个权利并使它得以实现。(17)他指出，“承认权利的场合，就有诉的机会。”并进一步在方法上进行了阐述：“为了请求诉讼保护，只需要提出事实构成，然后法院进行检验，由该事实产生是否值得保护的请求权。”(18)一方面这与罗马法“只能在诉权明确受法庭保护的场合提起诉讼”的原则已不同，而是“承认权利的场合，就有诉的机会”。也就是说，即便在诉讼中，当事人向法庭提出请求权的基础也为实体法。另一方面则更为重要，并为其学说创制的目的，即指引法官裁判的逻辑行为——将具体的案件事实涵摄于实体法律规范，也即“提出事实构成”并由“法院进行检验”。当时学说汇纂法学已有这样的观点：把法官的活动看作只是单纯的涵摄，也就是一个逻辑行为。在此，概念的指引和拘束是不可或缺的，裁判思路被直接引向概念所意指的实体法。因此，在概念法学中，不仅继承了萨维尼实证法学方法论的理论要旨——法官仅于两个客观范围，即法律和案件范围内裁量，而且更进一步将对当事人请求权基础的审查框定在由请求权概念指引的实体法范畴。由此，我们才可能完整地理解温德沙伊德在罗马法基础上发展出来的请求权定义：请求权是“法律上有权提出的请求，也即某人向他人要求一些东西的权利”。
在现代民法学中，学者们为请求权总结了两方面的功能，一是它表明一种客观（实体法）上的权利，即请求权的实体法上的地位；二是它表明一个特定人针对他人的特定请求可以通过诉讼来主张和执行，即“程序上的功能”。按照拉伦茨的观点，后者的功能具有更重要的作用。拉伦茨进一步解释：这里涉及到的程序，不是程序法上对某个诉讼的程序上的允许，而是提起诉讼人的一种权利。如关于原告要求被告进行某种特定的作为或不作为的诉讼（即给付之诉）的规定中，不是程序法上对给付之诉的允许，而是提起诉讼人请求特定人作为或不作为的权利。因此，给付之诉是否能成立的问题，实际上是该请求权是否能成立的问题，这是诉讼是否被法院审理的前提条件。其得否成立或法院是否审理，概念拘束力便显现出来。一般情形下法官为此要审查：根据案件事实，起诉人可以提出什么样（实体法）的请求权，否则起诉将被认为没有根据而被驳回。而该审查必须对能适用于案件事实的全部请求权基础予以审查。(19)由此可见，无论近代和现代，都有一个一致的观点：请求权概念的发明不仅仅是对其实体法地位的指认，还必须将其置于方法论的角度讨论，它的现实目的在于创造解析、裁判一般民事实例的方法。(20)
在上述方法论视角下的论证中，请求权是被作为一个统一的概念来认识的。在温德沙伊德的理论框架中，罗马法的对人之诉与对物之诉在其利用了罗马法诉的概念后成为其体系建构的基础。他认为，对人之诉当然是一种请求权。(21)这与现代民法的观点是一致的。现代民法通说认为，在请求权和债权之间不存在实质区别。(22)但应当注意的是，在方法论意义上，债权并不是请求权的全部。因此，与罗马法对物之诉相对应，具有特别意义的是物权请求权的提出，这是与债权请求权相并列的请求权分支概念之一。在温德沙伊德看来，对物之诉所包含的仅仅是禁止，是针对一切人的请求权。(23)与从对人之诉引申出请求权的逻辑不同，温德沙伊德认为物权是权利人凭着这种权利，其意思在根本上是针对物的，(24)而非针对他人作为或不作为的权利。但是温德沙伊德从“禁止”的观点出发，认为物权与请求权存在某种共性，因为它是一种消极权利，是针对不作为的权利，并且是针对一切人的请求权。(25)尤其当物权受到侵害的情形，其与请求权的共性更为明显，可以要求他人作为，(26)成为针对特定人的请求权。这种观点与现代民法并非一致。例如，拉伦茨在谈到请求权功能时认为，债权、亲属法中的扶养请求权都是独立的请求权。但当请求权与物权、人格权、人身亲属权或无体财产权相关联时就不是独立的请求权，而是为实现这些权利服务的，并且是为恢复上述权利状态服务的。(27)在当代民法中，一般认为请求权产生于特定人之间。
如果说请求权地位的确认是“公因式的提取”，(28)那么关于请求权类型的区分和体系的建构则是若干“因式”的铺陈。这些“因式”的铺陈，使我们的思考得以在一定标题指引下进行。尽管温德沙伊德没有明确表示，但他已经成功地建立了普赫塔所熟悉的概念金字塔，形成了一种以较特殊的概念隶属于适用范围较广、表达内容较少的概念之下为原则构成的请求权抽象概念体系。
但也应当看到，请求权概念的创设使民事案件的法官裁判不仅被限定在已知法律范畴内，而且更严格地限定在概念指引下的、并被视为“没有漏洞”的法律概念范畴内，法官发挥主观能动性的机会越来越少。同时，在学术研究上，请求权理论在私法上也产生了事实上难以化解的矛盾，例如关于请求权与主观权利的关系、对人请求权与对物请求权的关系，是否允许请求权附条件和到期的问题以及请求权的时效问题等等。(29)
（三）请求权方法与《德国民法典》
由于温德沙伊德的威望和学术成就，使其成为《德国民法典》第一编纂委员会具有影响力的成员之一。他成功地将请求权概念及其体系带入这部跨世纪的法典。
在《德国民法典》中，不仅吸纳了请求权的概念，还将请求权演绎而来的请求权体系罗织于法典中。法典在“总则”编“时效”一章中，首先为请求权概念定义：请求权为要求他人作为或者不作为的权利，并规定该权利因时效而消灭。《德国民法典》之所以将请求权概念置于总则完全符合概念法学的思路。迪特尔·梅迪库斯解释道：“这是由法典的编制所决定，即是由所谓的‘括号技术’决定的，这是因为请求权在法典的所有各编章中都有出现。”(30)有一个现象值得注意，并可以说明问题，即在总则中关于请求权除了时效的规定外，对请求权的不履行、迟延履行等具有实质意义的内容没有做一般性的规定。而基于“在请求权和债权之间不存在实质上的区别”的共识，许多德国学者解释“可以比照适用《德国民法典》中有关债权的规定”。(31)这也说明这是方法论意义上的体系安排，即“以较特殊的概念应隶属于适用范围较广、表达内容较少的概念之下”。以此为思路，继之在债法、物权法、亲属法等各编中将各种具有特殊意义的请求权概念铺陈演绎。(32)其中有所不同的是，在物权法的很多场合所规定的请求权与温德沙伊德的理论有所区别，其规定请求权的场合发生在一定的前提条件下，如物的所有人要求无权占有人返还所有物的请求权、(33)所有权人的防卫请求权、(34)用益权人的相应的请求权(35)等。其前提条件是针对物权状态发生了不法行为。这与当代的民法理论是一致的。
由于法典的国家权威性，更由于《德国民法典》的影响，这种方法的权威性也被推到极致，成为大陆法系很多国家司法裁判和法学教育传授的法律思维方法，并绵亘至今。
二、请求权方法的历史源流分析
请求权方法作为体系化的建构是现代法学的一大成就。体系（或系统）的建构对于现代人类到底有何意义，康德与海德格尔分别作为现代和当代哲学家对其作出了非常明确而深刻的反省。前者总结了系统的形式理性意义，后者则揭示了系统的实质意义。就此或许能够回答“请求权方法真的是纯法律的或纯逻辑的方法吗”这样的问题。
康德在其著作《纯粹理性批判》“论纯粹理性建构术”一章中就“系统”问题做了经典性的讨论：
“所谓建构术就是构成系统的艺术。系统的统一性使得一般的知识得以成为科学，也即得以从一些单纯的知识的堆叠一变而成为系统。因此，建构术可以说是吾人在知识中发现科学的学说，它因而必须归入方法论考虑之列。”
在理性的管制下，吾人的知识不可以表现得像一段随意的狂言呓语，而必须表现为一个系统。因为只有在系统中，知识才可以支持并促进理性的目的。我所理解的系统，就是把杂多的知识统一于一个观念之下，这也就是一个全体的形式的理性观念。借着这一全体的理性观念，各杂多部分的范围，乃至其彼此间所应占的位置，都获得一先验的决定。由此可见，科学的理性观念涵盖了全体的目的和形式，而全体必须与此观念吻合。这目的上的统一性成为一切部分彼此相连的基础，它使得一个部分的缺少可以透过对其余部分的认识而被察觉。此中，没有部件可以偶然地加进去，全体的界限亦固有一先验的限定而不容随意更改。由是观之，全体是经由建构而非经由堆砌而形成的。全体的生长乃是内在的滋长；而非外在的增加，正如动物的身体，其生长并没有为其增添一件新的肢体，而是在不改变其整体比例的情况下，身体的每一部分都因应于其目的而变得更强大和茁壮。”(36)
根据康德上述观点观察，现代民法“请求权体系”与古罗马法“诉权堆叠”都可以说是由一些部分或部件所组成的全体。不同的是，诉权的堆叠，是部分先于全体；换言之，是由林林总总的部件——不同的法学家的著述和不同的习惯法堆砌而成的。相反，“请求权体系”的构成，是全体先于部分。此中，“全体先于部分”，其实是说在一切部分得以集结或凝聚以前，要先有一关乎全体的理性观念被给予。也就是要就全体存在方式有了定夺，才能决定要争取哪些元件成为该全体的部分，以及这些部分应该安放在哪一位置上和彼此之间的关系。如果说抽象概念和体系化的思维方式是近代法学家们追求的理性观念，那么由诉权至请求权的演变，就是关乎全体的理性观念的确立。其中的添加，诸如债权请求权、物权请求权等等，甚至无形财产请求权的添加，其整体并未发生变化，而是“更强大和茁壮”。由此而论，请求权方法实际上是一个能够容纳过去和未来的知识体系，或说是一个整体模型。在《德国民法典》之后，以判例形式发展的、旨在肯定相对人“信赖利益”的缔约过失责任、后合同义务、表见代理等都被纳入了这个体系，也佐证了这个观点。
但上述观点并非否认罗马法的建构性特征，因为这正是罗马法整体效应所在。只是直到现代，西方人才对人类理性深处的这种系统性的思维产生了高度的意识：将法律思维限制在法律与给定的客观事实上；进一步进行概念拘束；并且标题化地加以讨论等等。无论萨维尼还是温德沙伊德的学说都反映了这种思维意识。他们对罗马法方法论的研究都不是简单的描述，而是有意识地进行一种法律方法的建构，使之从杂多的人类意识中独立出来，形成区别于其他人类学说的法律学说或区别于公法的私法学说体系。而标题化的讨论则使体系的实践变得简单、易行。
尽管在现代法学中，对法学实证主义的诟病从未间断过，诸如称该体系是封闭的、僵化的，甚至是“法哲学的安乐死”。但事实上大多数案件就是依据这种方法进行裁判的。正如人们对科学的评论一样：“在用形而上学的方法研究实在的时候，科学的方法和成果是现有的最好不过的证据，而一种新的实在论，如果可能的话，就必须利用这些科学的方法和成果。”(37)所以请求权方法一直有这样一些功能：(1)对法官进行法律拘束，以保证民主法治不致落空，防止法官或其他势力专权，至少在“理想的情况”下是一种价值中立的思考过程；(2)确保法官恪守平等处理原则，凭借法律以保障此案标准与彼案标准一致，以保障法的安定性、权威性；(3)具有可认知性，由于将部分抽象为整体的逻辑过程的完成，请求权方法成为法学的一般原理和规范性指南，因此具有可认知的特征；(4)以最可靠的方式来审查推论各环节的准确性，因此也可以作有根据的批评；(5)比较容易控制必要的推论环节是否并无漏洞。等等。
如果说系统意识的抬头始于现代西方，那么它是否止于此种纯粹理性建构术的形式意义？这样一种倾向从法文化层面来看到底有何意义？或者说其法精神如何？或可进一步质疑：请求权方法是否是纯粹法律的方法或纯粹逻辑的方法，与精神无涉？这是请求权方法后设层面的问题。
关于这个问题，当代哲学家海德格尔的解释更接近其实质内容。海德格尔认为，“系统”意识标志着现代西方的一个重要精神方向的形成。海德格尔说，直到中世纪，西方最多只知道所谓“大全”，而不知有所谓“系统”。那么，对海德格尔来说，西方现代的“系统”之为系统，其实质特征在哪里？海德格尔认为，实质特征就在于系统中必须表现了和透析着理性的制约原则。更特别的是，海德格尔洞悉了现代西方人对系统的意识，即对能够系统地运用理性的“自我”或“主体”的意识。具体地说，现代西方在其注意力所及的芸芸世相中，终于发现了以人的主体作为贯穿万象的理性原则。就这样，现代西方以“主体”取代了中世纪时的“上帝”，成为万物的中心点。所不同者，“上帝”君临天下，是仗着宗教权威，而“主体”统摄万物，其所倚仗的理性原则却丝毫不假外求，而是自我意志。(38)这种判断对于认识请求权方法之所以被纳入《德国民法典》，并一再受到追捧和尊重，具有同样的意义。
就萨维尼而言，从最初挖掘罗马法的独立品格开始就一直认为“法律具有双重生命”。他认为，“首先，法律是社会存在整体中的一部分，并将始终为一部分”。这就是法律与民族间存在的一般联系，即“政治因素”。就法律而言，这是“自然之法”，应当加以“透彻理解”，“此关乎内容”；而掌握于法学家之手的、法律独特的科学性的存在则为“技术因素”，是法律的“适当表述”，其“关乎形式”。这种普遍的存在与联系被罗马法学家所洞悉，并且在时代发展与变革中维持着法律的“连续性与进步性”，以至于“不在法律共同体外表所使用的手段上附着任何价值”。它更少随意性，“是通过内在的、潜移默化的力量，而不是通过立法者的专断意志形成的”。(39)所以萨维尼认为，法学家必须具备两种不可或缺的素养，一是历史素养，即“那种明快敏锐、充满活力的政治精神”；(40)二是系统眼光，在“真实而自然的关系中，省察每一概念和规则”。(41)萨维尼的法源取向与时代精神密切相关。海因里希在分析“萨维尼法源说”实质时说：“现代国家‘权能至上’理论就像现实中的利维坦，直到今天我们以及法源说都与它有联系。萨维尼虽然不是第一个批驳它的人，但却以其民族精神说采取了未曾有过的、最为彻底的方式驳斥它。同时，它也是法学家对18世纪公开宣扬国家权能理论在法理上的驳斥。”他又分析说：“集权统治往往导致恐怖残暴的统治，产生高于一切的力量。这种政权不给人提供接受的理由——统治者的个人意志就是国家意志、制定法和法源……”在此，海因里希将萨维尼民族精神说与孟德斯鸠的民族精神说相比：孟德斯鸠以分权学说反对国家权能理论，而萨维尼为了打破国家权能理论，则在传统的、并经中世纪专制制度发展了的罗马法基础上，认为应以适合德国法起源与司法两者关系的普通法，建立并充分标明制定法与法之间的界限。(42)
温德沙伊德的现实感较之萨维尼更强烈。他不仅尊重了传统——罗马法，而且为实践的需要建构了罗马法。但他并没有丢弃萨维尼的法精神，他认为，通过系统的建构已经一劳永逸地完成了“私法的任务”。(43)而就私法任务而言，应涉及“划定共同生活的个人的意志统治的界限”，就像其将诉权理解为“通过诉讼追究实施其意思的权限”一样。不同的是，当追随萨维尼的学说汇纂法学家们以“自觉行为”改变法源说时，他们坚信一种理性法的形式带有一种牵制干扰自我主体意志的力量。在他们看来，如果法不应建立在专断任意的基础上，那么，法就应建立在理性建构之上，而不应建立在感觉之上。(44)并且，在他们看来，法典是理性建构再好不过的形式。萨维尼更担心会把当下不太成熟的法律科学固定下来，从而阻碍法律科学的进一步发展，或者法典的形式会被独裁者或专制集团利用。(45)常有评论萨维尼或温德沙伊德为“保守的罗马法学家”，(46)但由上分析可以体认：他们的保守，不是对专制政治体制的迷恋，而是借助旧制度中的现代因素，对历史的进步以法科学的方法加以确定，其衡量标杆是个人权利及其制度保障的提高程度。
三、余论
当然，请求权方法作为主观认知客观的条件，在某些案件中并不能称得上是最佳观察视角；其诱引价值偏离的缺点，使其整体思维的能力减弱；尤其体系“严密不可侵犯的权威性”很容易变为“封闭性”，它可能导致法律停滞不前，甚至倒退。这也是逻辑涵摄方法之所以遭到利益法学、评价法学等攻击的缘由所在。所以，当我们将请求权方法作为民法一般方法应用的同时，还应持开放的态度和发展的观点，只有这样才能在不失法律的连续性、一般性的同时，获得法律的进步与个案公正性。
注释：
①根据孔德的分类，人类思想的进化分为三个阶段：第一个阶段是神学阶段；第二个阶段是形而上学阶段；第三个阶段是实证的阶段，在这个阶段人们仅仅关注经验性的考察和事实的联系。尽管这种分类有其谬误之处，但中世纪神学和19世纪左右古典自然法、法律进化哲学之后，的确出现了一个反对前几个世纪中形成的形而上学理论的强大的运动——实证主义。
②学说汇纂法学的产生与发展分为初始阶段和发展阶段，其不同阶段使请求权方法臻于完善，初期为萨维尼代表的历史法学派时期，后期则为概念法学时期。
③〔德〕考夫曼：《法律哲学》，刘幸义译，法律出版社2004年版，第40页。
④其中有两点需要说明：一是萨维尼认为的“法律”为罗马法，而且这种罗马法并不是经中世纪注释法学派和评论法学派加工后的罗马法，也不是经过实践改造后的罗马法，而是原点罗马法，并集中表现于《学说汇纂》。二是萨维尼认为此种对于法律创设的禁止或逻辑决定论，其前提是以法律秩序毫无漏洞的理论为前提。这两点与当代请求权方法都有一定的差距，前者已为现代民法典代替；而后者从现代民法学理论及民法制度的发展看，法律秩序不曾存在过任何毫无漏洞的情形。
⑤〔德〕萨维尼：《论立法与法学的当代使命》，许章润译，中国法制出版社2000年版，第17-18页。
⑥同注⑤引书，第23页以下。
⑦同注⑤引书，第24页。
⑧同注⑤引书，第24页以下。
⑨〔德〕马·吕梅林：《温德沙伊德及其影响》，第33页。转引自马丁内克：“伯恩哈德·温德沙伊德——一位伟大的德国法学家的生平与作品”（下称马丁内克文），载《法哲学与法社会学论丛》2003年第6期。
⑩〔德〕弗·维亚克尔：《创始人与守护人》，第181页；第193页。于·奥伯：《纯洁化》，第23页。转引自马丁内克文。
(11)同注⑩引书，在维亚克尔看来，这也是温德沙伊德的成功之处，他以完美的方式考虑了时代的期待。因此，根据当时许多实务人员的见解，谁引用温德沙伊德，谁就可能被认为是正确的。
(12)同注⑩引书，第181页；第183页。
(13)同注③引书，第207页。
(14)转引自金可可：“论温德沙伊德的请求权概念”，载《比较法研究》2005年第3期。温德沙伊德认为，罗马法上的诉一词具有六种依次变窄的含义：行为；（与他人）协商；法庭的审理；正义性的法庭审理；特别是涉及到侵害人的正义性的法庭审理；并非某种事实、而是被认作合法权利的法庭起诉或诉讼。温德沙伊德即是由诉讼或起诉的权利引导出现代实体法意义上的请求权的。
(15)格·克莱茵海尔／扬·施罗德：《德国法学家》，第302页；弗·维亚克尔：《创始人与守护人》，第181页；第183页及下页；埃·沃尔夫：《伟大的法思想家》，第601页。转引自马丁内克文。
(16)保·厄尔特曼：《法学家温德沙伊德》，第21页；第24页。转引自马丁内克文。
(17)〔德〕卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》，王晓晔等译，法律出版社2003年版，第323页。
(18)〔德〕温德沙伊德：《诉权——回应特奥多尔·穆特博士》，转引自马丁内克文。
(19)同注(17)引书，第323页。
(20)当然请求权概念的发明有其私法价值，后文将述。
(21)温德沙伊德：《学说汇纂教科书》，基坡(Theodor Kipp)1900年，增补版，第156页。转引自金可可文。
(22)〔德〕迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，法律出版社2000年版，第69页。
(23)同注(21)引书，第141页注③。
(24)同注(21)引书，第140页。
(25)同注(21)引书，第151页。
(26)同注(21)引书，第159页注⑦。
(27)同注(17)引书，第322页。
(28)还有将其称为“括号主义”。所谓“括号主义”，是指应当适用于数个调整范围的一般性规定放置于括号之前，目的是避免重复和加强体系上的联系。“放置括号之前”原为数学用语，表示将两个或两个以上多项式中共同的因式提取到括号外面来，即提取公因式之意。在法律上则是为了达到“先一般后特殊”的演绎逻辑结构。
(29)同注⑩引书，第181页；第184页。
(30)〔德〕迪特尔·梅迪库斯：《债法总论》，杜景林／卢谌译，法律出版社2004年版，第6-7页。
(31)同注(17)引书，第325页。参见冯·图尔、恩·尼、鲍尔等的相关论述。
(32)《德国民法典》第241条规定了债权请求权，其下还有若干请求权；又如，第1360条以下、第1569条以下、第1601条以下等为亲属法中的请求权规定。在继承法中也有无数的请求权存在，如对遗产占有人的请求权（第2018条以下）或者由遗赠产生的请求权（第2147条）。
(33)参见《德国民法典》第985条、第986条。
(34)参见《德国民法典》第1004条。
(35)参见《德国民法典》第1065条。
(36)〔德〕康德：《纯粹理性之批判》，蓝公武译，商务印书馆1960年版，第569页以下。
(37)〔英〕W.C·丹皮尔：《科学史》，李珩译，商务印书馆1997年版，第2页。
(38)参见关子尹：“系统问题的宏观省察”，载陈天机／许倬云／关子尹主编：《系统视野与宇宙人生》，广西师范大学出版社2004年版，第6-7页。
(39)同注⑤引书，第10页以下。
(40)同注⑤引书，第25页。
(41)同注⑤引书，第37页。
(42)〔德〕霍尔斯特·海因里希·雅科布斯：《十九世纪德国民法科学与立法》，王娜译，法律出版社2003年版，第20页以下。
(43)〔德〕温德沙伊德：《学说汇纂教科书》（第一卷），转引自〔德〕罗尔夫·科尼佩尔：《法律与历史——论〈德国民法典〉的形成与变迁》，朱岩译，法律出版社2003年版，第64-65页。
(44)同注(42)引书，第6页。
(45)Karl larenz/wolf,Allgeneiner Teil des Buergrlichen Rechts,8.Auf.C.H.Beck,1997,S.65.
(46)格·克莱茵海尔／扬·施罗德：《德国法学家》，第302页。转引自马丁内克文。