孙聪聪
河南工业大学法学院 河南 郑州 450000
摘 要：现代立宪主义下，宪法和民法都对人格权进行保护，有关人格权的属性论争事实上是个伪命题。我国宪法上的人格权应以第38条规定的“人格尊严不受侵犯”为概括性规定，与第37条“人身自由权不受侵犯”、第39条“住宅不受侵犯”、第40条“通信自由和通信秘密受法律保护”共同构成宪法上人格权的规范体系。在宪法上为人格权寻找规范依据，有助于在人格权民事立法上发现人格权的内涵、廓清人格权的范围、明确人格权一般条款的功能。
关键词：人格权 宪法上人格权
一、问题的提出：有关人格权的属性论争
在我国当前的人格权研究中，存在着有关人格权属性的论争，即讨论人格权究竟属于民事权利，还是宪法权利。通说认为，人格权属于私权，也即民事权利。只有少数学者认为，人格权本质上是一项宪法权利，在民法上确认和发展人格权只会降低其权利位阶。[1]这一主张的影响如此广泛，以至于尽管赞同者甚少，反对者若要证成人格权的私法属性，也要进行一番论证。
事实上，德国联邦宪法法院在1954年的读者投书案中，结合《基本法》第1条第1款和第2条第1款，首次确认了一般人格权，并由此拉开了人格权利化保护的序幕。在此之前，民法上一直给予人格以保护，只是未以赋权的方式进行，如《法国民法典》上的一般侵权条款对人进行的概括保护、《德国民法典》对生命、身体、健康、自由等的保护和《瑞士民法典》对人格关系的保护等。随后，在人格权的确认和发展过程中，宪法和民法都发挥了积极的作用。因此，从历史沿革的角度，很难得出结论认为人格权究竟是民事权利还是宪法权利。
从比较法来看，德国、日本和我国台湾地区等皆已将民法上的人格权借由宪法上的概括条款上升为基本权利。将民法上人格权上升为基本权利，使其具备基本权利防御公权力的属性，如此得以从根本法的高度确立人格权保护依据，从而约束立法、行政和司法。[2]在宪法和民法都对人格权进行保护的情况下，争论人格权究竟属于宪法权利还是民事权利是没有必要的。宪法作为高级法或根本法的属性，并不掩盖其公法的实质，也即宪法是从根本上规范公权力运行和保障公民基本权利的公法，这决定了宪法上规定的人格权与民法上规定的人格权功能是不同的：前者主要是确立人格尊严和自由发展的基本价值取向，并要求国家承担保护义务，在立法、行政和司法过程中保护公民的人格权；当公权力侵犯人格权时，通过违宪审查等机制予以救济，是对国家公权力的积极防御；后者主要规范私人之间的人格权行使和保护，尽管也得对抗国家公权力，但却是在公权力不得入侵私人领域的角度上的消极防御。因此，即使认为基本权利与私权并非对立，基本权利只是权利在宪法层面的表达，具有指导性和原则性，[3]110-111面对现代宪政体制下基本权利所发挥的主观权利和客观价值双重属性，以及基本权利的客观价值属性对于国家立法、行政和司法过程所发挥的积极作用，也得承认宪法上的人格权作为基本权利，具有有别于民事权利的特殊功能。
二、我国宪法上人格权的规范体系
人作为人的伦理价值的发现和不断提升是人类文明发展的结果，法律对人的保护从关注人与外部世界的联系扩展到关注人的存在本身，这一趋势不仅体现在私法上，更体现在作为现代立宪主义根基的宪法上，因为对人格的尊严和自由发展的侵犯不仅会发生在相互平等、独立的私人之间，更经常性、制度性、系统性地发生的，是国家公权力通过立法、行政、司法等手段对个人人格的侵犯，相较于前者，后者才是更值得警惕和防范的。这是我们在宪法上为人格权寻找规范依据的根本原因。
我国现行宪法在制定之初和随后的修正过程中，并没有将人格权规定为一项基本权利的意识和自觉。只是基于对“文革期间大量发生侵犯和蹂躏人格尊严事件的惨痛历史教训”的总结，并“参考国外宪政主义的经验”，规定了第38条：“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。”在对人格权的保护已普遍上升到宪法基本权利高度的情况下，该条能否作为我国宪法上人格权的规范依据，如若不能，是否能从其他规定中寻找到保护人格权的依据，也即，我国宪法上的人格权规范体系如何构建，是个值得探讨的问题。
（一）第38条作为宪法上人格权的概括性规定
立法上“人的尊严”的概念最早见于德国《基本法》。《基本法》上人的尊严的内涵，与人格尊严基本相同，都以康德的人格主义为哲学基础，以作为个体的人的主体性、自主性和自负其责为预设，以在共同体内实现人格的自由发展为最终目的。但是，这却并不意味着我国宪法第38条规定的“人格尊严”与德国《基本法》第1条第1项规定的“人的尊严”具有相同的规范意义。
《基本法》上的人的尊严，并非一项具体的基本权利，而毋宁是基本权利的核心和出发点，是德国宪法上最高的客观价值秩序。我国宪法上并没有“客观价值秩序”的说法，有关“基本权利的双重属性”和“第三人效力”理论，是在司法实务中出现有关宪法适用的案例并引发“宪法司法化”的讨论之后，才被从德国宪法理论中吸收和引进的。因此，我国宪法上的人格尊严，“似乎难以谓之为是一个体现了宪法的本质性价值或整个人权保障体系之价值基础的概念，甚至也未像德国的‘人的尊严’那样，可被视为处于宪法价值秩序或人权保障的核心地位之上，相反，如果在严格的意义上而言，它容易被解释为一项个别性的权利，而与它最为近似的权利类型，就是宪法上的人格权。”[4]这还可以从体系解释上得到论证：第38条本身并非是概括性的、原则性的规定，而是排列在第37条“人身自由不受侵犯”和第39条“住宅不受侵犯”之间，这也说明第38条并不具有如《基本法》第1条那样的作为整个宪法客观价值秩序的规范意旨。至于这一立法上的缺憾，能否采用学理解释，将该条的前段和后段相区分，也即将“公民的人格尊严不受侵犯”作为概括性条款，使之成为人权保障体系的基础性价值，[4]则又是另外一个问题。将人的尊严作为宪法的客观价值秩序，无非是要解决两个问题：一是基本权利的第三人效力问题，将以人的尊严为核心的基本权利体系视为宪法上的客观价值秩序，是为了将这一客观价值通过私法上的概括性条款适用到私人关系中去，这根本上是宪法基本权利的私法适用问题，与我们是否也必须要有关于“人的尊严”的概括性规定无关；二是基本权利的生发器问题，也即宪法上未列举的基本权利如何产生的问题。我们知道，随着社会的不断发展进步，任何试图对基本权利的详尽列举都将被认为是虚妄的，而宪法的修正却是非常不易的，因此各国宪法普遍有关于基本权利的概括性规定，如我国台湾地区宪法第22条规定：“凡人民之其他自由及权利，不妨害社会秩序公共利益者，均受宪法之保障”。事实上，我国2004年《宪法修正案》有关于“国家尊重和保障人权”的规定，从我国宪政实际和法治文化来看，更适合作为基本权利的概括性条款，[2]而无需援引第38条的规定。
我国宪法上第38条有关人格尊严的规定，可以被视为是有关宪法上人格权的概括性规定。这与我国台湾地区的做法类似。我国台湾地区司法院大法官早期使用的“人格尊严”概念，即援引宪法修正条文第10条第6项“妇女人格尊严，应予保护”的规定，并将妇女的人格尊严扩大解释为所有人的人格尊严。[5]73-74
（二）宪法上其他有关人格权的规定
我国宪法第13条是有关公民财产权利的规定，第33-49条广泛规定了公民的基本权利，相较于其他国家的权利清单毫不逊色。这些基本权利分别为：平等权；选举权和被选举权；言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由；宗教信仰自由；人身自由权；人格尊严不受侵犯；住宅不受侵犯；通信自由和通信秘密受法律保护；批判、建议、申诉、控告或检举权；劳动的权利和义务；休息的权利；社会保障和获得物质帮助的权利；受教育的权利和义务；从事科学研究、文学艺术创作和其他文化活动的自由；对特殊主体的保护等。如果从广义的人格发展的角度来看，所有这些基本权利和自由，都是在现代宪政体制下，形成自主的、自由的、完整的、具有参与意识的良善国民所必须的，然而却不是人格权所能够完全涵盖的。
期刊文章分类查询,尽在期刊图书馆平等权是关于公民资格的确认和平等保护，与民法通过权利能力制度赋予人以主体资格一样，宪法上公民资格的确认和保护同样具有保护人格的平等性和独立性的意义，且该条有“国家尊重和保障人权”的规定，应视为基本权利的概括性条款，是宪法未列举的权利进入基本权利序列的通道，不应认为是宪法上人格权的规范依据；一些参与政治和社会生活的权利或自由，如选举权被选举权、言论等自由、宗教信仰自由、批判建议权、从事科学研究等的权利，并非完全为了实现人格的发展和完善，而是在现代民主宪政体制下有着所欲实现的特定价值目标，如言论出版等自由对于民主国家运行具有显著的意义，不能被纳入宪法上人格权的规范体系；劳动和权利和义务、受教育的权利和义务、休息权和获得物质帮助权等，虽然对人格的形成和发展至关重要，但它们基本上是基于现代立宪主义下社会国原则和福利国原则而发展出来的社会权，是以国家为义务对象的，要求其积极创造各项物质条件对其进行保护，而人格权虽然具备客观价值秩序的功能，要求国家的立法、行政和司法机关予以保护，但并非以创造物质条件的方式为“给付”，人格权从根本上说仍然是对抗国家的防御权，因此，这些社会权或“给付权”也不应被列入宪法上人格权的规范体系。只有第37条人身自由权不受侵犯，第38条人格尊严不受侵犯，第39条住宅不受侵犯，第40条通信自由和通信秘密受法律保护，不仅旨在保护人格的自我形成，还都是对抗国家的消极防御权，都可以被认为是宪法上人格权的规范依据，从中引申出对人们的私生活和隐私的保护。其中，第38条有关人格尊严的规定，保护人格的核心内涵，作为宪法上人格权的概括规定，对于基本权利清单未予列举的、新型的人格法益提供保护；第37条是有关人身自由的规定，只是须明确，这里的人身自由不同于德国法上“一般的行动自由”。事实上，从德国宪法实践中发展出来的一般行动自由，作为人格自由发展权的分支，很难在我国现有的规范体系下找到容身之处。我国宪法在基本权利清单中列举了公民享有的各项政治、经济和社会活动自由，如言论、出版、集会、结社、游行、示威等，不管实施效果如何，这些规定至少宣告公民有在政治和社会活动中的各项自由权利；同时，在民法上，私法自治的理念得到基本的贯彻和实施，至少在市民社会中，人们拥有一项一般的行动自由，体现为“法无明文禁止即许可”。因此，笔者认为，不管在宪法上，还是民法上，确认一项一般的行动自由，似乎是没有必要的，反而是积极实施已有规范依据的这些自由比较紧要和迫切。在此基础上，如果司法实践中出现没有规范依据的行动主张，在不妨害他人权利、宪政秩序和公序良俗的情况下，仍不妨依据第38条有关人格尊严的规定予以具体确认，因为以人的尊严和自由发展为核心的人格权，确实需要以行动自由为保障，只是没有必要承认一项一般的、概括性的行动自由。
三、宪法上人格权对人格权民事立法的影响
宪法上的人格权，作为基本权利之一，具有主观权利和客观价值的双重属性。作为主观权利，宪法上的人格权可以对抗国家的公权力，要求国家作为或者不作为；作为客观价值秩序，人格权所保护的人格尊严和自由发展的价值，贯彻于整个法律体系之中，要求国家的立法、行政和司法机关善尽国家保护义务，对其予以保护。
宪法上的人格权对于人格权民事立法的影响，主要体现在一般条款的构建上。依据基本权利的第三人效力理论，在民事立法没有就权利的行使和保护进行规定的情况下，基本权利通过民法上的概括性条款适用于私法关系。因此，就人格权的立法而言，首先要考虑的是制定具体明确的立法；但是，人格权的内涵和范围如此广泛，以至于任何试图对其进行准确界定的努力都会显得力不从心，且人格的伦理内涵随着时代的发展不断变化和扩充，任何可能的列举似乎都无法穷尽人格权保护的范围。因此，概括性地承认一项针对人格的权利，在人格权民事立法中规定保护人格权的一般条款仍然是必要的。德国司法实务通过《基本法》第1条第1款“人的尊严”结合第2条第1款“人格自由发展”确认一般人格权来实现从宪法上人格权到民法上人格权的转换，德国法上一般人格权的确认和发展，与其不承认一项针对人格的权利的民法传统和对于人格的本体保护相适应，一般人格权的本质事实上就是承认一项一般的针对人格的权利，也即人格权，一般人格权本身不是一项权利，而毋宁只是保护人格权的一般规定。在概括性地承认人格权已经不存在理论和实践障碍的情况下，我国的人格权立法只需规定人格权保护的一般条款即可，没有必要引入一般人格权制度。宪法上的人格权至少在以下几个方面影响民法上人格权一般条款的构建：
首先，发现人格权的内涵。人格权作为上升为宪法基本权利的私权，其在民法上和宪法上的内涵应该是一致的。也就是说，尽管权利的功能发生了变化，但是从私权利上升为公权利，人格权的内涵不应发生改变。“公、私权利内涵相同而并存，当然不意味着其功能也相同，由于一对抗国家，一对抗世人，其侵害方式有其本质的不同，国家的侵害往往是以制度化的方式为之，由专责违宪审查的大法官就此扛起较多的责任，自较妥当，民事财产权（民事权利）的侵害通常是零星的行为，现行体制则是交给普通法院来负起防杜之责。”[6]144对于人格权的民事立法而言，最大的障碍似乎就是其内涵和范围难以准确界定。但是依据以国家保护义务为基础的基本权利第三人效力理论，立法机关不能因为困难就把矛盾推给司法者，制定具体明确的法律是立法机关的义务。分析和梳理宪法上人格权的内涵和范围，对于我们在人格权的民事立法中准确规定一般条款，具有重大的指导意义。依据宪法上人格权的价值要求，以及民法自身的规范体系，民法上的人格权规定必须具体明确，既能够为权利人提供行为指导，又不至于过分限制义务人的行动自由。人格权以维护人格尊严和自由发展为目的，内涵极为丰富，如果不加限定，势必导致一项过于宽泛的权利，其绝对权属性，必然会限制他人的行动自由。前文梳理的有关宪法上人格权的规范依据值得在民法上借鉴。事实上，人格权以维护人格尊严和自由发展为目的，应以人格的自主性和完整性为内涵。人格自主，强调人们对涉及自己人格发展事项的自主决定，体现的是以自身为目的的主体意识。人格自主不同于人格自由，它包含自主决定和自负其责两个层面，使得人们对于涉及自身事项享有绝对的控制权利，并对自己的决定承担相应的法律责任。在人格自主中，还隐含着对于人格的商业化利用的权利；对于人格的商业化利用，不同于基于财产权利而取得物质利益，仍需要保护人格的尊严和完整，如不得因财产权利放弃人格尊严和人格自由、人格权利不能脱离权利主体而转让等。人格完整，强调的是人格的不可侵犯性，着重保护人们的私生活安宁。在这方面，已有类型化的具体人格权，如生命权、身体权、健康权和隐私权等，在人格权一般条款中规定的人格完整，着重保护这些具体人格利益之外的私生活安宁，包括住宅不受侵犯、通信自由和通信秘密等。从人格自主和人格完整中，可以发现没有被具体人格权予以保护的新型人格法益，从而为人格提供更完善的保护。
其次，廓清人格权的范围。就人格权一般条款而言，应明确的是，它以人格尊严和自由发展为目的，以人格的自主性和完整性为内涵，不包括宪法上的平等权和各项自由权利，因其无法通过民事立法予以一般化规定。人格权在现代民主宪政体制下至关重要，但是不管在宪法上，还是在民法上，它都必须在现有的规范体系下，与其他自由权利和制度共同发挥作用。在宪法上，人格的自主、尊严和完整是宪法所欲保障的人民的基本权利之一，除此之外，尚有平等权、自由权和其他民主权利；在民法上，近现代民法通过赋予所有的人以法律主体资格，保护人格的平等性和独立性，通过赋予法律主体以财产权利、意思自治和侵权救济，保护人格的外部自由，使得人们可以通过财产权利获得生存和发展，通过意思自治形构自己的法律生活，通过侵权救济回复人格或财产权利的完满状态。人格权的确认和保护，使得民法对人的保护扩展到人格的内在自主性和完整性的保护，但并非要取代其他的权利和制度。因此，与其说“建立以人格权为基础的法秩序”[5]109，不如说“建立以人格尊严和自由发展为基础的法秩序”，因为人格权尽管以人格尊严和自由发展为价值目标，但也只是实现这一目的的中间一环。明确人格权保护的限度，也是人格权立法所应特别注意的问题。
最后，明确人格权一般条款的功能。以人格的自主性和完整性为内涵构建的人格权一般条款，是对实践中内涵和范围已相对具体确定的各具体人格权的概括性保护，各具体人格权是人格权的具体化。人格权一般条款，概括性地承认一项针对人格的权利，为尚未具体化的人格法益的保护提供规范依据，并依据其内涵和范围的限制，检验新型人格法益是否得上升为权利的高度受到法律的保护。但是，在适用过程中，应优先适用具体人格权条款，否则将导致向一般条款逃逸，而一般条款即使再具体明确，依然是概括性的规定，不可能为司法实践提供具体明确的指引，如若动辄适用一般条款，将导致司法的自由裁量权过大，影响法律的明确性和安定性。事实上，实践中确认和发展的各具体人格权，如姓名权、名誉权、隐私权等，已总结出较为明确的权利范围和侵害方式，在权利人权利行使和义务人行为保护方面实现了较为良好的平衡，立法所需从事的工作，是从实践中认真总结，在人格权立法中予以规定。
参考文献：
[1]尹田：《论人格权的本质——兼评我国民法草案关于人格权的规定》，载《法学研究》2003年第4期。.
[2]张红：《一项新的宪法上基本权利——人格权》载《法商研究》2012年第1期。
[3]马俊驹，余延满：《民法原论》，法律出版社2005年版。
[4]林来梵：《人的尊严与人格尊严——兼论中国宪法第38条的解释方案》，载《浙江社会科学》，2008年第3期。
[5]王泽鉴：《人格权法：法释义学、比较法、案例研究》，新学林出版股份有限公司，2012年1月版。
[6]苏永钦：《民事裁判中的人权保障》，载氏著：《民事立法与公私法的接轨》，北京大学出版社2005年版。
论文作者:孙聪聪
论文发表刊物:《文化研究》2016年3月
论文发表时间:2016/8/27
标签：人格权论文; 宪法论文; 基本权利论文; 人格论文; 权利论文; 自由论文; 民法论文; 《文化研究》2016年3月论文;