制度、裁量权与德性——关于行政伦理建设的一点思考，本文主要内容关键词为：德性论文,伦理论文,行政论文,制度论文,裁量权论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
尽管羁束性行政行为并非伦理荒漠，但是，行政裁量权的行使才是对行政人德性的真正考验。这里，我们基本上沿用亚里士多德主义的德性论传统，将德性视为一种卓越(
)，一种能出色地履行某正当职责的性格结构；将（德性之）实践(practice)定义为行动者能从其中获取某种“内在利益”的活动。这种利益内在于行为过程本身，并且与多由行为结果所导致的“外在利益”对立地存在着。就行政人而言，一个有德性的行政人就是一个能出色地履行其行政权利与义务的行政人。行政人的德性即是其行政工作的卓越()；行政人在这种卓越的行政活动中获得某种“内在利益”：从内心体验到某种成就感、某种成功的愉悦与快意、某种精神上的安慰、良心的安宁等。实践(practice)的这种内在感受独立于其外在利益（包括上级领导的认同、人民的赞赏、物质报酬、权力职位的晋升等）；后者往往会附加地、反馈地导致行政主体的某种心理感受，但这种缘于外在利益、源自目的一手段逻辑的感受与由行为本身之卓越所激荡出来的情感体验即内在利益之间存在着实质性的区别，尽管二者是那样相似以至我们常常将它们等同起来。
尽管行政人的德性实践并不一定与制度约束相对立，相反，在很多情况下德性的实践本身蕴涵着对制度权威的合理服从，但是，慑于惩罚而对制度的严格遵守不是一种德性实践。如果我们认同这一点的话，其实就认同了以下观点：对制度的“合理服从”是一种德性；行政人的德性实践蕴涵着某种自由、自主或主体性的吁求。自由裁量权正是因其与行政人的专业自主性、道德主体性的某种明显的却又充满误入歧途危险的关联性而落入行政伦理学的视网膜的黄点上。同时，又因其与制度的那种众所周知的关联而将制度也纳入了这一理论热点。
裁量权(discretion)的通常含义是“制度约束之外”。如果这种概括不错的话，就行政自由裁量权而言，这里所讲的“制度”包括两个层次的含义：一是各种羁束性的法律规章规则；二是代议制民主规则。就前一种制度含义上的裁量权而言，其存在的原因是因为迄今为止人类的理性还未发达到足以穷尽一切情景，并明确规定何种行为手段正当、何种结果为理想。实际上，这将永远不可能，因为理性的至高点是知识的完美，而完美的实质就是无止境。也正因为如此，所以理性主义易陷入一种困境：追求完美却又企图固化现状。为了防止可预期的恶，我们总是将有限的理性认识制度化为行为戒律、自由底线。然而往往由于过于凸显由法制制度所规定的底线伦理，而使德性伦理显得不合“常规”。我们实际上是在遵从功利主义的格言：为了最大多数人的总体道德量的最大化。只是面对社会道德的滑坡，我们禁不住怀疑这种道德建设方式的适当性。我们实际上也在奉行着某种法制主义逻辑，企图利用法律之圆圈住行政人。殊不知圆圈越大圆周线越长，理性所触知的圈外之不可预测就越多。我想这是为什么我们的行政制度不断地繁杂、细密，而我们却感到行政自由裁量权越来越大，越来越不可控制的缘故。似乎冥冥之中有某种东西在与我们作对。理性总想追杀这种幽灵，却无异于与自己的影子搏斗。我不想全盘否定这种理性主义—制度主义的主张，但绝不迷信。我相信在制度之外，定有某种超越制度的力量在起作用。这种力量就是我们的良知与道德。我愿意在此意义上承认“自然法”、“天理”甚至“上帝”的神奇魅力。我们习惯地将诉诸良心道德视为一种无赖和靠不住的选择，因为我们只相信理性，只相信形式化的制度，还因为我们对人的道德良知有着深刻的怀疑甚至恐惧。倘若每个人都能摆脱这种权力的拜物教，像克尔凯郭尔所说的那样，抛弃疑虑，纵身一跳，跃入信仰的长河，我们就不会有当今这种对人类本身的深刻怀疑、恐惧与颤栗了。导致这种迷信、这种疑虑、这种恐惧、这种狂妄产生的原因，恐怕不只是客观现实的，也许与我们现代人的自视观念有着内在的关联性。按照麦金太尔的观点，现代人摆脱了双重束缚（宗教神学的束缚和社会等级制度的束缚）而获得解放之后，却未能寻找到新的精神家园，未能重新获得一致性的认同，未能产生一种类的信任，而是出于本能的自保意识，用所谓的理性审视一切、提防一切、怀疑一切。克尔凯郭尔称这种人类自我深层的疑虑为“致死的疾病”（注：参见克尔凯郭尔《致死的疾病》和《恐惧和颤栗》，工人出版社，1997年版。）。尽管我们从内心怀疑克尔凯郭尔“纵身一跃”、孤注一掷地将自己抛入信仰的建议的合理性，然而，为了克服理性主义的悖论，为了更美好的精神生活，我们又只能如此。
行政伦理建设的第二种制度含义认为，按照现代代议民主制的设计，只有那些经人民授意授权产生的政治代理人才是公共权力的合法主体。行政人员既然不是民意代表，当然就不能作任何“决定”，而只能是他人（民选政治家）意志的执行者。因此，行政人从根本上缺乏行使自由裁量权的主体性资格。这就是所谓“执行”行政论的根本主张，是自威尔逊、古德诺以来至今仍潜伏在主流行政学理论中的政治—行政二分法思想的核心观点之一。譬如事实—价值二分法、意志—行动论、手段—目的论，其代表人物有休谟（“休谟问题”）和韦伯（“价值中立”）等等。
就行政学领域而言，面对19世纪30年代以来公共行政专业化自主权的迅速扩张，行政学界对此态度不一。以费勒—弗里德里奇(Finer-Friedrich)之争为典型，进行了一场旷日持久（历时近半个世纪）的内控—外控之争。双方围绕如何使公共行政处于责任状态进行了广泛而深入的争辩。弗里德里奇主张行政人直接向人民负责和行业自律，认为“一个负责任的行政人是一个应……技术知识(technical knowledge)和民众意愿(public sentiment)而动的行政人”（注：Friedrich C.Public Policy and the Nature of Administrative Responsibility.In Friedrich et al.eds.Public Policy.Cambridge:Harvard University,1940,P.13.）。行政人通过其专业技能的科学、客观的运用而服务于民。那么，谁来保证这种专业技术运用的科学性呢？弗里德里奇认为主要借助于同行的评价来判断，因为只有同行最知情。另外，弗里德里奇要求行政人对通过大众传媒或其他方式反映的民情民意做出有效的回应。显然，弗里德里奇企图维护行政人的专业自主权赋予行政人直接响应民意的权利。但是，费勒却不然，他重申代议民主制的“三项原则”：人民的主人翁地位；人民通过其选举产生的民意代表表达和行使权力；公众和民意代表不仅要表达其权力意志而且要掌握这种意志的行使、监控这种意志的贯彻（注：Finer H.Administrative Responsibility in Democratic Government.Public Admin Rev.1941 p.335-350.）。按照费勒的逻辑，行政人显然只是他者（政治家）权力的执行工具而已，不应当拥有任何自由裁量权。代议制的责任逻辑是而且只能是行政人—政客—民众。尽管这场争论有其范式方面的局限性，但这场争论对于美国行政伦理学的理论与实践的发展都具有十分重要的作用。
上述两类制度主义所要求的行政责任只是一种法律责任，而不是真正意义上的伦理责任。在这种“计划主义”和控权论中，行政人是不应该也不能够承担任何主体性责任的，因为行政人毫无自主性，因为人的“道德生命及其区分和评价的事实以自由为前提”。（注：别尔嘉耶夫：《论人的使命》，张百春译，学林出版社2000年版，第25页。）在这里，他们的角色无异于智能机器人。就行政人的个体心理层面而言，由于这种智能机器人的角色承当，他可以推卸一切“伦理我”、“道德我”的责任。如果说他还有自我的话，这种自我只是一种外在强制性的、奴性的自我，而不是真正的自我。这里涉及到了一个根本性的问题，即对行政人的理论定位。
制度主义显然赞成“组织人”的观点，而且在对待行政自由裁量权的态度上，表现出了它对行政人的偏见，这种偏见如同公共选择理论对所有公职人员的偏见，其深层意识是西方人的那种“必要的恶”的幽暗意识。尽管这种行政人的概念具有不可否认的现实性和解释力，但是它却少有建设性、创造性。我不知道在这种否定性的理论假设之下，行政人会有何人格可言？我也不知道以马克思所讲的人类第二种奴役（社会对人的奴役）为代价来践行这种理论是否值得？悲观的理论对社会阴暗面的批判也许不乏深刻，但是其正面效果却有可能适得其反，因为它往往有意地或被笃信者错误地将悲观普遍化，其结果很可能是使恶行得以常态化，抹杀了“五十步”与“一百步”的区别，使“五十步笑百步”本身成了笑话的对象，一句“天下乌鸦一般黑”足以拉平一切。
“伦理学是自由的哲学”。建设性的行政伦理学理论不能停留在“底线”的法律主张的层次上。实践性的行政伦理学首先必须把行政人当人看，承认行政人的主体性、能动性；承认行政人也能代表人民，承认行政人的专业自主性；主张对制度的“合理服从”。对行政自由裁量权的继续讨论应该超越费勒—弗里德里奇的外控—内控的争论范式。
约翰·热尔(John Rohr)为此做出了重要贡献。热尔通过对行政国家的合法性论证，为行政人的专业自主性提供了政治合理性。他认为那种依据三权分立理论而断言行政僭越的观点是站不住脚的，因为它误解了美国的历史。热尔通过对美国宪政历史的考察发现，“国父们［其实］十分赞同在情势所需时将政府的三种权力由一个机构行使”。（注：Rohr J.The Constitutional Cases for Public Administration.In:Wamsley G.,et al.,eds.Refounding Public Administration.Newbury Park,CA:Sage,1990,p.57,p.73.）譬如，他们规定美国参议院享有三种职权：立法性的如审批法案，行政性的如批准政府高官的任命，司法性的如对弹劾案的受理。道理其实很简单：三权之制衡在一定意义上就意味着其中任何一种权力机构对另两种权力的兼容。而且，整个政治制度的最终目的是对公民个体权利的维护。宪政的理念是人民至上，而不是立法机构至上。而且，对于宪法创制者来说，“普选仅仅是获取宪法统治权的多种方式之一”。（注：Rohr J.The Constitutional Cases for Public Administration.In:Wamsley G.,et al.,eds.Refounding Public Administration.Newbury Park,CA:Sage,1990,p.57,p.73.）因此，行政人可以通过对宪法的宣誓表示其对人民利益、对民主宪政的效忠而获得对权力行使的合法性。（注：Rohr J.Ethics in Public Administration:a state -of-disciplinereport.In:LynnN.,Wildavsky A.,eds.Public Administration:The State OfDiscipline.Chatham,NJ:Chatham House,1990,p.192）其专业伦理规则和卓越的标准都受到这一誓诺的约束。在特定问题上，面对来自总统、议会和法院三方经常是相互冲突的价值主张，行政人员可以依据其对宪政理念、服务宗旨和专业知识与技能，自主地决定赞成哪一种主张，（注：Rohr J.To Run a Constitution:The Legitimacy of the AdministrativeState.Lawrence:University Press of Kansas,1986,p.182.）甚至完全按照自己的道德伦理去行事。有些学者甚至把文官队伍看作是“第四种国家权力机构”。（注：例如Fox和Cochran(1990)Discretional Public Administration.）用泰利·库珀的话说，“宪政的逻辑是约束权力，只要公共行政致力于这一目的，那么其积极的角色就是正当的”。（注：Cooper T.The Responsible Administrator(3rd ed.).San Francisco:Josser-Bass Publishers,1990,p.239.）
其实，行政人并非洪水猛兽，赋予他们一定的专业自主权也并非“引狼入室”，行政人也并非必须是制度的规避者、反对者。恰恰相反，文官队伍是一支传统力量，一股保守力量。参与过日本1981-1993年的行政改革并担任高官的增岛俊之先生的经验结论是，政府机关的得意之处就在于维持均衡秩序，并在这种秩序受到威胁和破坏的时候，恢复秩序、恢复均衡。（注：增岛俊之：《日本的行政改革》，天津社会科学院出版社1998年版，第18页。）有学者称此为“行政保守性”。也许正是基于这种认识，韦伯认为理性的官僚制必须注入克里斯玛才会有活力，即所谓的“政治家人格”。（注：在韦伯看来，政治家与官僚之间的关系如同“祭司”与“先知”的关系。参见苏国勋著：《理性化及其限制——韦伯思想引论》，上海人民出版社1988年版，第248-249页。）至此，我们至少可以说行使裁量权不仅并非必然导致“恶”的产生，而且是有意义的行政人生活的基本条件，是行政人的道德主体性得以展现的基本条件。
更进一步的研究是，米歇尔·哈蒙深刻地揭示了那种政治—行政、思想—行动、价值—事实二分法假设的“责任困境”。按照这种二分法的逻辑，“如果行政人仅仅负责有效执行由政治［家］制定的目的，那么，作为他者权威的工具，他们就不应对其行为承担任何个人的道德主体责任。反之，如果行政人积极参与公共目的的决定，那么，他们的责任性又成问题，而且政治权力将受到削弱。”（注：Harmon M.Responsibility as Paradox.Thousand Oaks,CA:Sage,1995,p.163-164,p177,p196.）要超越这一困境，只有重新理解公共政策过程。哈蒙认为，决策未必是思考与行动之间的本质中介，而毋宁把决定视为组织行为或社会过程的事后客观化表达(post factum objectification)，一种我们赖以理解我们行为流的观念。这种观念常常用于反观我们的行动意图。（注：Harmon M.Responsibility as Paradox.Thousand Oaks,CA:Sage,1995,p.163-164,p177,p196.）行政人的职责主要在于用其专业知识技能便利社会活动的开展，促进政治精英、民众、社会各界之间的沟通与交往。当然，行政人也必须受到政治体制的约束。但是，这种情景下的“责任(accountability)不是对奖惩的预期而产生的消极服从，而主要是一种交往与对话(a process of dialogue)”。（注：Harmon M.Responsibility as Paradox.Thousand Oaks,CA:Sage,1995,p.163-164,p177,p196.）或者说，是道德逻辑、行为立场的一种明示。因为，就道德推理方式而言，公共道德与私人道德的最重要的区别就在于前者必须以明示推理为主，（注：Stuart Hampshire."Public and Private Morality".In Stuart Hampshire.Public and Private Morality.Cambridge University Press,1978.）必须具有可说明性。
对于行政人德性的最大肯定，也是最大挑战的莫过于引入亚里士多德及其当代追随者麦金太尔的“实践”概念来规范性阐释行政人的行政行为。库珀(Cooper1987,1990)、邓哈特(Denhart,1991)、沃尔夫和拜切尔(Wolf & Bacher,1989)等都进行过这种努力。行政行为作为一种实践，意味着对那种谋生式的职业或工作观念的超越，而带有强烈的使命意味。终其一生致力于行政事业的行政人的行政职业概念肯定不仅仅是一种生存手段，而至少有一种“职业生涯”的感触。其生命的意义与这一事业是一种共生关系。行政生涯构成了其生活内在感受的极其重要的一部分。这种“内在利益”往往是没有这方面经历的人难以体会得到的。作为一种德性实践，行政人的活动往往是一种整体性的生活叙事，其中公与私、个体与集体、当下与传统、现实与理想处于一种具体的、生动的和谐之中。这种行政实践表现为对行政传统、规则与规范的自觉遵从，而不是消极顺从。
德性行政人对待具体权威与制度的基本态度是“合理服从”，而非盲目服从。与其他行为一样，服从行为也必须接受道德的追问，必须符合行政人所效忠的“高级法”。因此，当对现实具体制度权威的遵从与其内心的良知与信仰、与其所信奉的高级法发生冲突时，德性行政人会选择对后者的服从。惟有如此，其行为才有实践的“内在利益”。尽管此时这种内在利益的获得可能以外在利益的巨大损失为代价，但却无法遏制德性行政人内心的道德冲动。正是在此意义上，我对中外那些出于道义、出于维护人民利益，冒着极大的个人危险而检举揭发者（西学称此为whistle-blower）给予了高度的评价。正因如此，德性行政人的人格应该是一种“人道主义人格”，而非“权威主义人格”。