再释“被教唆的人没有犯被教唆的罪”——与周光权教授商榷，本文主要内容关键词为：的人论文,教授论文,再释论文,周光权论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
《刑法》第29条第2款规定：“如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚。”对其中的“被教唆的人没有犯被教唆的罪”的含义，学者们有不同的理解。笔者曾在《法学研究》2011年第1期发表题为《“被教唆的人没有犯被教唆的罪”之解释》(以下简称拙文)一文，因与周光权教授的认识不一，其在《法学研究》2013年第4期发表题为《“被教唆的人没有犯被教唆的罪”之理解——兼与刘明祥教授商榷》(以下简称周文，本文引用时仅标明页码)的论文，对拙文中的观点予以批驳。我读后颇受启发，发觉拙文有论述不周全之处，同时发现周文对拙文的某些观点或论述存在误解，并且不赞成周文所持的基本立场，在此以对周文的观点提出商榷的形式作进一步的补充和论证。 一、解释《刑法》第29条第2款的法律基础 对《刑法》第29条第2款中的“被教唆的人没有犯被教唆的罪”，拙文赞成通说，主张“按其字面含义解释为，被教唆的人没有按教唆犯的意思实施犯罪的情形”，并对包括周光权教授在内的部分学者主张，应根据共犯从属性说将其解释为“被教唆的人已着手实行犯罪但没有既遂”的观点提出了反驳。 周文认为，“我国刑法的相关规定不符合单一正犯概念的特征。具体表现在，刑法条文中没有明确规定，为犯罪成立赋予条件者都是正犯；立法上单独规定了帮助犯、教唆犯，而不是不重视共犯行为形态的区别；对于各共同犯罪人，不能适用同一法定刑。”(第184页)但是，笔者认为，周文否定我国刑法采取单一正犯(犯罪人)体系的这几条理由不能成立。 1.我国刑法的相关规定完全符合单一正犯体系的特征。由于笔者已在相关论文中对此作过比较细致的论述，①此处不再赘述。 2.我国刑法固然没有像奥地利刑法那样，明确规定为犯罪成立赋予条件者都是正犯，但是，采取单一正犯体系的刑法并非均有这样的明文规定。众所周知，现行意大利刑法是采取单一正犯体系的典型立法例。②可是，意大利刑法就没有这样的明文规定。并且，在其“共同犯罪”一节中并未出现“正犯”一词，而是在多处使用了“共同犯罪”“共同犯罪人”的概念。一般认为，意大利刑法中的“共同犯罪人”，与单一正犯体系所指的“正犯者”同义。③我国刑法在总则第2章第3节关于共同犯罪的规定中，虽然没有出现“共同犯罪人”的称谓，但有多处使用了“共同犯罪”的概念。我国《刑法》第25条规定，“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪”，由此不难看出，参与共同犯罪构成犯罪的人，就是共同犯罪人。另外，我国《刑法》第25条“关于共同犯罪的定义性规定，与《意大利刑法典》第110条的规定是极为相似的”。④从所规定的具体内容来看，意大利刑法在“共同犯罪”一节中，除第111条、第116至119条等我国刑法没有规定的内容之外，其他条文所规定的内容与我国刑法总则“共同犯罪”一节的相关内容也很相似，甚至可以说所体现的立法精神是完全一致的。这也在一定程度上佐证我国刑法采取的是不区分正犯与共犯的单一制(即单一正犯体系)。 3.认为我国在立法上规定了帮助犯、教唆犯，就表明不是不重视共犯行为形态的区别，从而“不能认为在我国刑法中有采取单一制的可能性”，(第182页)这显然是一种误解。事实上，我国刑法对帮助犯及其处罚原则并未做规定。周文认为，我国《刑法》第27条规定，“在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。”这就是关于帮助犯的规定。(第183页)但在笔者看来，除了帮助犯的帮助行为发挥的作用属于“辅助作用”之外，也不排除有实行犯(正犯)或教唆犯在共同犯罪中发挥的仅仅只是辅助作用的情形，所以，不能将二者等同。例如，老板甲强奸妇女乙，指使雇工丙帮忙按乙的手脚(丙未奸淫乙)。丙虽然也是实行犯(正犯)，但丙在共同强奸犯罪中显然只是起“辅助作用”。又如，A得知B想杀C之后，教唆D提供杀猪用尖刀给B杀害了C。作为教唆犯的A在共同犯罪中也明显只是发挥了“辅助作用”。况且，在共同犯罪中，还有极少数实施帮助行为的帮助犯，有可能并非是起辅助作用，而是起主要作用，要被认定为主犯，⑤并不能享受从轻处罚的待遇。至于说我国《刑法》第29条对教唆犯及其处罚原则做了明文规定，这是否意味着我国刑法不可能是采取单一制(单一正犯体系)呢?笔者的回答是否定的。如上所述，意大利刑法采取单一制，但该法第115条也有“教唆他人实施犯罪的”，如果“犯罪没有实施”，对“教唆人”如何处罚的规定；奥地利刑法也是采取单一制，该法第33条也将“教唆他人实施应受刑罚处罚的行为的”，作为“构成特别之从重处罚事由”之一作了明文规定。由此可见，刑法对教唆犯及其处罚原则作专门规定，并不能成为其采取的是区分制而不是单一制的法律根据。 4.根据我国刑法的规定，对各个共同犯罪人都是适用相同的法定刑来量刑，不存在共犯(教唆犯和帮助犯)与正犯(实行犯)适用不同法定刑的问题，也不存在以正犯的法定刑作为处刑基准，对共犯予以从轻或减轻处罚的规定。周文以对“帮助犯就不能适用正犯之刑”为例，认为我国刑法对于各共同犯罪人，不是适用同一法定刑，因而不符合单一制的特征。这显然不符合我国的立法与司法实际。就帮助犯而言，虽然在通常情况下，帮助行为比实行行为、教唆行为的危害性程度低，帮助犯大多是从犯，“应当从轻、减轻处罚或者免除处罚”，但正如前文所述，也有特殊例外的情形，即在共同犯罪中起主要作用要认定为主犯的帮助犯。 周文认为，我国刑法采取的是区分正犯与共犯的区分制，主要理由在于，“我国刑法的相关规定虽然没有明确使用正犯的概念，但是在第27条、第29条第1款中明确规定了帮助犯、教唆犯这两种狭义共犯，正犯的概念可以从与狭义共犯的区分、比较中清晰地界定出来。”(第182页)另外，“我国刑法规定的主犯就是正犯；关于从犯的规定就是对帮助犯的规定”。(第183页)但是，在笔者看来，周文的观点和论证的理由同样难以成立。 (1)区分正犯与共犯的区分制的一大特点是，将参与犯罪的人分成正犯与共犯(教唆犯和帮助犯)二大类，视正犯为犯罪的核心人物，共犯为犯罪的从属(或依附)者，因而对正犯的处罚重，共犯的处罚轻。对正犯与共犯主要是根据参与行为的形式来作区分，即实施实行行为的实行犯是正犯，实施教唆行为的教唆犯和实施帮助行为的帮助犯为共犯。但按我国刑法的规定，所有参与共同犯罪的人其参与行为的形式是正犯(实行犯)还是共犯(教唆犯和帮助犯)，无论是对参与者个人的定罪还是处罚均不具有决定性的作用，实行犯既可能是主犯，也可能成为从犯、胁从犯；教唆犯、帮助犯也是既可能成为主犯，也可能成为从犯。由此可见，我国刑法所采取的犯罪参与(或共同犯罪)体系并非是区分制。此外，如果是采取区别对待正犯与共犯的区分制，不可能对正犯(实行犯)特别是帮助犯的定罪和处罚不作明确规定。因为既然正犯(实行犯)处于定罪和处罚的核心位置，刑法就不可能不作规定，也就是不可能像周文所述的那样，通过与狭义的共犯的区分、比较中界定出“正犯”的概念，推论出正犯的处罚原则。况且，在共同犯罪案件中，最有必要区别对待的是帮助犯，从德国和日本等采取区分制的国家来看，对教唆犯的处罚往往与正犯相同，但对帮助犯则是比照正犯的刑罚予以减轻。因此，采取区分制的刑法，大多会对正犯与教唆犯特别是帮助犯的定罪与处罚做出明文规定。而我国刑法有关共同犯罪的规定中，并没有出现“正犯”(或“实行犯”)、“帮助犯”的概念，也没有出现与区分制的“正犯”具有相同或相似含义的概念。 (2)以我国刑法对主犯与从犯及其处罚原则作了明文规定为根据，将主犯等同于正犯、从犯等同于帮助犯，由此得出我国刑法对正犯与共犯及其处罚原则均有明文规定，因而是采取了区分正犯与共犯的区分制的结论。这似乎为其所主张的区分制说找到了法律依据。但我国刑法中的主犯、从犯与德日刑法中的正犯、教唆犯和帮助犯有实质的差异，不可能等同。⑥一是按照我国的通说，在所谓复杂的共同犯罪的场合，即各共同犯罪人之间存在一定的分工，有的实施实行行为、有的实施教唆行为、有的实施帮助行为、还有的实施组织行为的，“对于实行犯可以根据其在共同犯罪中的作用和地位，分别按主犯和从犯处理，个别情况下也可以按胁从犯处理”。⑦但是，在德国和日本，实行犯必定被认定为正犯，而在我国则并不一定就是主犯，还有可能成为从犯甚至是胁从犯。可见，实行犯这类正犯与主犯不能等同化。二是按照我国的通说，在所谓简单的共同犯罪的场合，即二人以上共同故意直接实行某一具体犯罪客观方面要件行为的，犯意的发起者并且参与犯罪实行的，往往是主犯；应他人邀约参与实行犯罪，按他人的授意行事的，大多是从犯；被胁迫参与实行犯罪并且在共同犯罪中发挥作用较小的，通常是胁从犯。⑧但在德国和日本，二人以上基于共同故意均实行犯罪的，是共同正犯，而在我国并非都是主犯，其中有相当一部分是从犯和胁从犯。既然如此，这也说明德、日刑法共同正犯中的“正犯”与我国刑法中的主犯也不能等同化，并且这类共同犯罪(即共同正犯)中的从犯，与德、日刑法中的共犯更不可能等同。三是按照我国的通说，由于我国刑法是按照共同犯罪人在共同犯罪中所起的作用大小来区分主犯与从犯，教唆犯在共同犯罪中通常是起主要作用，应认定为主犯，在少数情况下也可能是起次要作用，应认定为从犯。⑨至于帮助犯，正如前文所述，在通常情况下作用较小，应认定为从犯，但也有特殊例外应认定为主犯的情形。这类教唆犯和帮助犯中的主犯与德日刑法中的正犯有天壤之别，更不可能将这类主犯解释为或等同于正犯。 周文还认为，“我国刑法分则的某些规定明确承认区分制和共犯从属性说”，并以《刑法》第382条第3款规定的贪污共犯为列予以论证。(第185～186页) 但是，笔者认为，《刑法》第382条第3款中的“以共犯论”，是“以共同犯罪论”的简称，并不具有提示“不能以正犯论”的含义。因为我国刑法不是采取区分正犯与共犯的区分制的立法体系，刑法中根本没有出现“正犯”的概念，自然也就没有必要特别提示“不能以正犯论”。同时，也不是“特别指明没有特定身份者只能构成狭义共犯”。这也是因为我国刑法总则中并没有出现“狭义共犯”(即教唆犯和帮助犯的总称)的概念，并且是将构成共同犯罪的人(简称为“共犯”)分成主犯与从犯，分别给予轻重不同的处罚。因此，如果按照周文的观点，上述条款中的“以共犯论”是指以区分制立法体系中的“狭义共犯”(即教唆犯和帮助犯)论处，但正如前文所述，我国刑法对帮助犯及其处罚原则并无明确规定，那么，对贪污罪中的不具有特定身份的帮助犯如何处理呢?另外，如果按照周文的前述主张，主犯就是正犯，从犯就是帮助犯，那么，教唆犯是主犯(正犯)还是从犯(共犯)呢?如果教唆犯在有的场合是主犯(正犯)，另有的场合是从犯(共犯)，那与区分制中的教唆犯只能是共犯(并非是正犯)的观念明显不符。如果将教唆犯一概作为从犯(共犯)认定，虽然不会出现这样的矛盾，但与我国刑法的规定和司法实践中的一贯做法(即教唆犯一般被认定为主犯)明显不符。况且，在共同贪污犯罪的案件中，不具有特定身份的人教唆甚至胁迫有特定身份的人利用职务之便贪污，自己分赃更多(甚至独吞贪污的赃款赃物)的，完全有可能成为主犯。因此，对不具有特定身份的贪污罪中的“共犯”，一概以从犯论处，显然与我国刑法的规定和司法实际情况不符。再说，按照最高法院的有关司法解释，“公司、企业或者其他单位中，不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占为己有的，按照主犯的犯罪性质定罪。”⑩即主犯是国家工作人员的，定贪污罪。这表明不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员相勾结共同贪污的，也可能直接实行贪污行为，即成为贪污罪的实行犯。对其无疑也应“以共犯论处”，也就是“以共同犯罪论处”，而不可能(也无必要)将这种实行犯认定为“狭义共犯”(即教唆犯或帮助犯)。并且，不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员在共同犯罪中作用相当，均要被认定为主犯、又要定贪污罪的情况也完全有可能发生，也就是说对这种不具有国家工作人员身份的贪污罪的实行犯，不以从犯而按主犯来处罚，也是完全符合“以共犯论处”之规定的。 此外，我国刑法将许多教唆行为、帮助行为规定为独立的犯罪(即周文所说的“拟制的正犯”)，这恰好表明我国刑法不是采取区分制、没有采取共犯从属性说。 第一，区分制和共犯从属性的理论认为，共犯(教唆犯和帮助犯)具有从属(或依附)于正犯(实行犯)的特性，如果没有正犯，共犯也就不可能存在，并且共犯的成立是以正犯已着手实行犯罪(实行从属性)为条件的，也就是说正犯未着手实行犯罪，共犯也就不具有可罚性。而所谓“拟制的正犯”，是单独将某种教唆行为、帮助行为规定为犯罪，就意味着这种共犯不要求有正犯存在，也不以正犯着手实行犯罪作为其成立犯罪(或受刑事处罚)的条件。这显然与区分制和共犯从属性的理论不符。甚至连周光权教授也不得不承认，“拟制正犯的立法，采取单一正犯概念，与现代各国刑法理论中区分正犯、共犯的二元犯罪参与体系相悖”。(11) 第二，我国刑法对教唆、帮助行为单独设处罚规定的一种情形是，不处罚实行行为，仅处罚教唆、帮助行为。刑法中的教唆他人吸毒罪就是适例。对实施实行行为的吸毒者，不给予刑事处罚仅给予行政处罚。这表明立法者认为在吸毒等危害行为中，教唆、帮助行为的危害性比实行行为大，因而对教唆、帮助者动用重的刑罚，而对实行行为者给予轻的行政处罚。这完全符合对所有参与犯罪的人应单独评价(不存在共犯从属于正犯问题)的单一正犯理论。但根据区分制和共犯从属性的理论，既然实施实行行为的正犯处于犯罪的核心地位，实施教唆、帮助行为的共犯处于从属(或依附)于正犯的位置，刑法只规定处罚实施教唆、帮助行为者(共犯)，而不处罚实施实行行为者(正犯)，那就意味着这种犯罪的教唆者、帮助者不存在从属(或依附)的对象，这对持共犯从属性立场者来说，无疑是不可思议的事。 第三，我国刑法对教唆、帮助行为单独设处罚规定的另一种情形是，实行行为、教唆行为和帮助行为均处罚，但由于教唆、帮助行为的危害性大于实行行为，因而规定比处罚实行行为更重的刑罚。例如，《刑法》第322条规定的偷越国(边)境罪的最高法定刑为1年有期徒刑，第321条规定的运送他人偷越国(边)境罪的最高法定刑普通犯为5年有期徒刑、加重犯为10年有期徒刑。根据单一正犯理论，在数人参与犯罪的场合，无论是实施实行行为，还是实施教唆行为、帮助行为，在实质上并无差异，虽然在通常情况下，实行行为的危害性比帮助行为大，但也有例外的情况，即帮助行为的危害性比实行行为大。至于教唆行为的危害性大于实行行为，更是极为常见的现象。因而，在刑法中对教唆犯、帮助犯规定比实行犯(正犯)更重的刑罚，与否定共犯具有从属于正犯之特性的单一正犯理论完全吻合。但是，却与区分制和共犯从属性理论明显冲突。因为这种理论认为，正犯是犯罪的核心人物，共犯只是处于从属(或依附)地位的角色，因而对正犯处罚重共犯处罚轻，尽管德、日刑法规定对教唆犯的处罚与正犯相同，但对帮助犯则是按正犯的刑罚予以减轻。对帮助犯的处罚重于正犯(实行犯)，这显然是按区分制和共犯从属性理论无法合理解释的现象。 第四，我国刑法对教唆、帮助行为单独设处罚规定的还有一种情形是，虽然实行行为与教唆、帮助行为均予以处罚，并且原则上对实行行为的处罚更重，但基于某种教唆、帮助行为具有特殊的危险性或具有不同于普通教唆、帮助行为的特殊性，因而设单独的处罚规定。例如，《刑法》第103条第2款(煽动分裂国家罪)、第105条第2款(煽动颠覆国家政权罪)、第107条(资助危害国家安全犯罪活动罪)、第120条之一(资助恐怖活动罪)等等。根据单一正犯的理论，刑法分则规定的某种具体犯罪，大多既包含实行行为，也包含教唆行为、帮助行为、甚至预备行为，一般并不需要对教唆、帮助行为做特别的处罚规定，然而，如果某种实行行为、教唆行为、帮助行为或预备行为具有不同于一般犯罪的特殊性时，对之单独设处罚规定，以便于司法实践中认定犯罪并给予恰当地处罚，这与单一正犯理论并不相冲突。 但是，按照区分制和共犯从属性的理论，由于实施教唆、帮助行为的共犯具有从属于实施实行行为的正犯的特性，并且只有在正犯已着手实行犯罪的条件下，共犯才具有可罚性，这就决定了刑法不能对教唆、帮助行为单独设处罚规定。因为既然刑法规定教唆、帮助从事某种活动构成独立的犯罪，并有单独的法定刑，那就意味着只要实施该教唆、帮助行为，就有可能构成犯罪，至于实行犯是否已着手实行犯罪，并不影响犯罪的成立，也就是说作为共犯从属性核心的实行从属性已不做要求了，这当然是违反共犯从属性说的。况且，一般认为，采取区分制的刑法分则是以实行行为为模式的，对教唆、帮助行为予以处罚，是由刑法总则来作规定，对其构成要件予以修正，因此，刑法分则根本无需将教唆、帮助行为特别地规定为独立犯罪。并且，按周文的观点，所谓“拟制的正犯”，实际上是将“共犯行为正犯化”，也就是将“教唆”(如教唆他人吸毒)、“帮助”(如资助恐怖活动)的行为，规定为直接“实行”了犯罪(如实行了吸毒、实行了恐怖活动)。但这明显不符合事实，不可能被民众所接受，刑法也不可能做这样的规定。总而言之，我国刑法将部分教唆、帮助行为规定为独立犯罪(即所谓“拟制的正犯”)，并不表明我国刑法采取了区分制和共犯从属性说，反而应得出否定的结论。 还有必要一提的是，我国刑法明文规定将某些犯罪的教唆行为、帮助行为与实行行为同等对待，这也表明其不是采取区分制和共犯从属性说。例如，《刑法》第205条第3款中的“让他人为自己虚开”、“介绍他人虚开”显然是教唆、帮助虚开发票的行为，第240条第2款中的“接送”、“中转”则是帮助拐卖妇女、儿童的行为，将这类教唆、帮助行为与实行行为同等对待，只要一经实施就有可能构成犯罪，而不以被教唆、被帮助的人已着手实行犯罪为成立条件，这无疑是与共犯从属性说相冲突的。但单一正犯理论认为，实行行为、教唆行为和帮助行为并无质的差异，应该同样对待。上述法条的规定从一个侧面表明，我国刑法是采取单一正犯体系的。 二、解释《刑法》第29条第2款的方法论 (一)拙文并非是持主观主义的解释论立场 周文指出，“在共同犯罪领域，刑法主观主义典型地表现在共犯独立性说上。……刘明祥教授的前述观点(即按字面含义解释‘被教唆的人没有犯被教唆的罪’的观点——笔者注)完全秉持了刑法主观主义立场。……在上述刑法主观主义的观点看来，教唆行为即便没有引发他人的行为，甚至教唆信息没有传递给他人，教唆犯自身的行为也能够揭示教唆犯个人的危险人格，故要处罚教唆犯。”(第187页)笔者不能接受这种有严重误解的指责。 共犯从属性说固然是客观主义的立场，但否定共犯从属性说者，并非一定是持共犯独立性说，更不一定是持主观主义立场。事实上，共犯独立性说也是以区分正犯与共犯的区分制为立论基础的。而不做这种区分的单一制(即单一正犯体系)中，由于所有参与犯罪的人均被视之为同等的参与者，不认为有主、从之分，当然也就不存在谁从属于谁的问题。由于所有参与者都是正犯(犯罪人)，(12)不存在共犯，从而也就无共犯独立性说存在的基础。至于周文认为，教唆行为即便没有引发他人的行为，甚至教唆信息还没有传递给他人，对教唆犯也处罚，这是以“教唆犯自身的行为也能够揭示教唆犯个人的危险人格”作为处罚根据，当然是主观主义的主张。在笔者看来，这显然是一种误解。 众所周知，德国刑法虽然是采取区分制和共犯从属性说，但该法第30条第1款明文规定，“教唆他人实施重罪而未遂的，依该重罪的未遂论处”。通说认为，这是处罚教唆未遂的规定。教唆未遂就包含被教唆人不接受教唆(失败的教唆)等没有引发被教唆人之行为的情形，并且德国联邦最高法院曾判决一名教唆他人作伪证但教唆信息未传给对方的犯人构成伪证罪。(13)之所以如此，是因为教唆者实施了教唆他人犯罪的行为，而这种行为是一种为犯罪做准备的行为，具有侵害法益的现实危险性。为了有效地保护法益，现代各国刑法大多对严重犯罪的预备行为予以处罚。而教唆他人犯重罪，被教唆的人没有犯被教唆之罪的，也是一种有相当危险性的预备犯罪。德国《刑法》“第30条对数人参与并表明是应处罚的共犯的初级阶段的特定重罪的预备行为作出了例外规定。第30条第1款规定了教唆他人犯重罪未遂，……第30条的刑罚根据在于共谋联系的特别危险性，这种联系是因将其他人纳入行为决意而产生。这样一来，就在心理上增加了行为人放弃其犯罪计划的难度。”(14)因而有必要将这类行为也纳入刑事处罚的范围，这与把人的危险性格(而不是危害行为)作为处罚根据的主观主义明显不同。 (二)拙文主张采取的“严格解释”方法符合罪刑法定原则 周文认为，“刘明祥教授关于《刑法》第29条第2款的前述解释明显‘是以该款的其中一种字面含义为根据选择的立场，而没有考虑到单一的正犯概念的固有缺陷’。”(第188页) 在笔者看来，包括周光权教授在内的我国一些持共犯从属性说的学者，之所以不赞成从字面含义来严格解释《刑法》第29条第2款，一个重要的思想根源是认为单一正犯体系存在固有的缺陷，而正犯与共犯相区分的体系有明显的优越性，因而要用“区分制”的理论和共犯从属性说来解释我国刑法有关共同犯罪的规定，以弥补我国刑法相关规定的缺陷。(15)但是，事实上，仔细比较单一制与区分制两种犯罪参与体系，就不难发现各有优势与不足，并非只有单一制存在缺陷、区分制就没有缺陷，甚至不能说区分制优于单一制。相反，单一制在某些方面有其明显的优越性。况且，按照罪刑法定主义的要求，对刑法应该作严格解释。(16)而刑法学归根到底是解释刑法的学问，按刑法条文的词义来做解释，是严格解释的基本要求。不能因为刑法的某条规定或所采取的某项制度有缺陷，就不按法条的词义来做解释。因此，仅仅以单一正犯体系存在缺陷为由，将刑法规定采取的单一正犯体系解释为正犯与共犯相区分的体系，用刑法本来没有采取的共犯从属性说来做超出法条文字含义的解释，以使之符合自己主张的学说，达到这种解释的目的，显然是不合适的。 众所周知，我国台湾地区2006年以前的《刑法》第29条第(3)项规定，“被教唆人虽未至犯罪，教唆犯仍以未遂犯论。”这与我国大陆《刑法》第29条第2款的规定相似，2006年修改刑法时，将这一规定删除，删除的理由是这一规定采取了共犯独立性说的立场，但现在有必要改采共犯从属性说。(17)为什么不通过作周文那样的“目的解释”，把“被教唆人虽未至犯罪”解释为被教唆人已着手实行但未达到犯罪既遂，使之与共犯从属性说不冲突，而要通过修改刑法删除这一规定来解决问题呢?归根到底是因为法条的词义和严格解释的要求决定了不能那么做。特别值得一提的是，德国刑法虽然采取区分正犯与共犯的区分制和共犯从属性原则，但德国《刑法》第30条第1款明文规定，“教唆他人实施重罪而未遂的，依该罪的未遂犯论处”。德国学者大多认为，这是处罚教唆未遂的规定。(18)这一规定明显与共犯从属性说相冲突，被认为是“刑法的一个基础性原则的例外”，因而有德国学者主张删除该条规定。(19)但似乎还没有人主张将“教唆他人实施重罪而未遂的”，解释为教唆他人实施重罪且被教唆的人已着手实行而没有既遂，从而使之与刑法采取的共犯从属性说相协调。(20) (三)拙文对《刑法》第29条第2款的解释符合体系解释的要求 拙文持通说的观点，认为《刑法》第29条第1款是对与被教唆者构成共同犯罪的教唆犯(即共犯教唆犯)的处罚规定，第2款则是对与被教唆者不构成共同犯罪的教唆犯(即单独教唆犯)的处罚规定。周文认为，这不是一种体系性的解释。“对于《刑法》第29条第1、2款的关系，应该体系化地进行理解。”即“都应该理解为关于共同犯罪的规定，而不能说第1款是关于共同犯罪的教唆犯的规定，第2款是教唆犯与被教唆人不构成共同犯罪的规定。刑法总则第2章第3节的标题是‘共同犯罪’，在关于共同犯罪的这一节中却规定了不是共同犯罪的情形，这是没有说服力的，也不符合本节的立法趣旨。”(第188页)但是，正如拙文所述，“将相关(但不完全一致)的内容规定在某一章节，在我国刑法之中随处可见，这也是很正常的事。即便是在共同犯罪一节，也并非仅有第29条第2款是关于非共同犯罪情形的规定，第25条第2款是关于共同过失犯罪的规定，也是关于非共同犯罪情形的规定。况且，我国1935年《刑法》也有与我国现行《刑法》第29条第2款相似的规定，该《刑法》第29条第(3)项规定：‘被教唆人虽未至犯罪，教唆犯仍以未遂犯论。’这一刑法的规定在我国台湾地区一直到2006年以前均在适用，并且这一规定也是放在该《刑法》第4章‘共犯’之列，在施行几十年期间似乎还没有学者提出，因为其被放在‘共犯’一章中就只能解释为是关于共同犯罪中的教唆犯的规定。”况且，将我国《刑法》第29条第1款理解为是关于共同教唆犯的规定，是因为该款规定“教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚”，而只有被教唆的人犯了被教唆的罪(包括实施了为犯罪做准备的行为)，双方才可能构成共同犯罪，才有可能判断教唆犯在共同犯罪中起何种作用。第29条第2款中“被教唆的人没有犯被教唆的罪”，无疑是指教唆犯与被教唆人不构成共同犯罪的情形。因为从法条或语言表达的顺序来论，既然前面说的是被教唆人犯了被教唆的罪构成共同犯罪的情形，后面接着说“被教唆的人没有犯被教唆的罪”不构成共同犯罪的情形，就成为合乎逻辑的结论。如果说“被教唆的人没有犯被教唆的罪”是指被教唆人已着手实行而没有犯罪既遂，也是关于共同犯罪的教唆犯的规定，那么，这一款规定的内容就完全能被前款所包容，从而成为多余的了。相信立法者不会做这种画蛇添足的蠢事。作这种不符合语言表达逻辑规律的解释，自然不能认为是体系性的解释。 周文还提出，“对《刑法》第29条第1款所规定的教唆他人犯罪的应当按照他‘在共同犯罪中所起的作用处罚’进行当然解释，可以得出结论：教唆他人犯罪，如果在共同犯罪中‘不起作用的’，不处罚。”(第189页)笔者认为，这是对《刑法》第29条第1、2款的关系做了不正确理解所得出的结论。如上所述，第29条第1款是对被教唆的人犯了被教唆之罪的处罚规定，即应将该款中的“教唆他人犯罪的”理解为“教唆他人犯了罪的”；第2款则是对“被教唆的人没有犯被教唆的罪”的处罚规定。也就是说，从第1、2款的规定足以看出，我国刑法不仅对被教唆的人犯了被教唆之罪的教唆犯予以处罚，而且对被教唆的人没有犯被教唆之罪的教唆犯也予以处罚，并非是周文所述的仅处罚共同犯罪的教唆犯，“如果在共同犯罪中‘不起作用的’，不处罚”。只不过在共同犯罪中不起作用(即不构成共同犯罪)的，不能按第29条第1款的规定来处罚，而应该适用该条第2款之规定处罚。周文认为，这样理解即“将第29条第2款解释为不成立共犯的情形，与第29条第1款明显相悖。”(第189页)但笔者认为，根本不存在这样的问题。因为刑法本来就是对两种不同情形的教唆犯分别设立的处罚规定，当然不能解释为一种情形。并且，许多国家刑法都规定既处罚共同犯罪的教唆犯，也处罚非共同犯罪的教唆犯(即处罚教唆未遂)。采取区分制和共犯从属性说的德国刑法也不例外。该法第26条规定：“故意教唆他人故意实施违法行为的是教唆犯。对教唆犯的处罚与正犯相同。”第30条第1款规定，“教唆他人实施重罪而未遂的，依照该重罪的未遂论处。但依第49条第1款减轻处罚。”德国学者一般认为，前者(第26条)是对教唆犯及其处罚的原则规定，在被教唆的人犯了被教唆的罪即双方构成共同犯罪(包括犯罪既遂与未遂)的场合，适用该条规定。但后者(第30条第1款)是对教唆未遂予以处罚的例外规定，适用于失败的教唆、无效的教唆等双方不构成共同犯罪的情形。(21)在这后一种场合，由于被教唆的人没有犯被教唆的罪，教唆犯单独成立犯罪，正犯也不存在，对其以未遂论并减轻处罚，这自然是与第26条“教唆犯的处罚与正犯相同”之要求不符。 三、解释《刑法》第29条第2款的理论依据 对“被教唆的人没有犯被教唆的罪”(即教唆未遂)的教唆犯也予以处罚，这固然是与共犯从属性说相冲突，但从刑事政策的角度来看，教唆他人犯重罪(如教唆他人实施大规模杀人的恐怖犯罪)的，即便是他人不接受教唆，也具有侵害法益的严重危险性，为了有效保护法益，对这种教唆行为自然也应予以处罚，否则，就有放纵犯罪的危险。这也在一定程度上表明，要求被教唆、被帮助的实行犯已着手实行犯罪，才处罚作为共犯的教唆犯和帮助犯的共犯从属性说，存在明显的缺陷，无法贯彻到底。正因为如此，一些采取区分制和共犯从属性说的国家(如德国)的刑法，为了有效保护法益、避免出现处罚漏洞，也不得不例外地规定处罚教唆未遂。即便是在刑法没有做这种例外规定的国家(如日本)，学者们也意识到，当被教唆的人已进入为犯罪作准备的预备状态，成立预备犯时，如果仅处罚被教唆者而不处罚教唆者，就明显不具有合理性，因而不得不通过扩大“实行行为”范围的方式，将被教唆者实施的预备行为解释为是实行行为，(22)从而将教唆者纳入处罚范围。周文也主张，在被教唆者存在预备行为时，也可以处罚这种教唆预备犯。只不过“教唆预备的处罚理由仅仅是预备犯的法理——教唆行为具有造成构成要件结果的抽象危险”，与共犯从属性原理无关。(第189～190页) 在笔者看来，周文一方面肯定可以处罚教唆预备犯，另一方面又认为与共犯从属性原理无关，这难以自圆其说。因为共犯从属性说的核心是认为处罚共犯应以正犯着手实行犯罪为条件，而正犯仅有着手实行前的预备行为(无实行行为)的，当然不能处罚共犯(教唆犯和帮助犯)。周文既然认为教唆预备犯的“教唆行为具有造成构成要件结果的抽象危险性”，有给予刑事处罚的必要性，那就等于是承认对教唆犯的处罚并非一概要求被教唆的人已着手实行犯罪，而是还有特殊例外，也就是实际上承认共犯从属性说不可能贯彻到底。周文可能意识到了这一点，但又要坚持纯粹的共犯从属性说，因而不得不硬性将处罚教唆预备犯与共犯从属性说撇开。笔者以为，如果真能这么做(将两者撇开)，相信日本学者早就这么做了，而不会煞费苦心去将预备行为扩张解释为“实行”行为，以满足处罚教唆预备犯的需要，又勉强维持共犯从属性说。但是，正如拙文所述，“在日本等大陆法系国家或地区刑法中，由于原则上不处罚预备行为，只是对少数预备行为在刑法分则中单独设有处罚规定。理论上又有独立预备罪与从属预备罪之分，一般认为，独立预备罪有实行行为。这也是在日本等国刑法学界一方面采取共犯从属性说另一方面又承认预备罪的教唆犯的一个重要原因。可是，我国刑法是在总则中原则规定处罚所有故意犯罪的预备行为，在分则中并未对预备犯单独设处罚规定，犯罪预备行为与犯罪实行行为有明确的界限，不存在像日本等国那样把预备犯解释为有实行行为的可能性。因此，如果承认被教唆人构成预备犯时，教唆犯也应受刑罚处罚，那就并未贯彻教唆犯从属性说。” 周文还认为，“刘明祥教授所说的教唆信息完全没有传递给被教唆人、被教唆人明确拒绝教唆、被教唆人虽接受教唆但尚未开始实施预备行为等三种情形，教唆行为对法益缺乏抽象危险，……其不属于刑罚处罚的对象。”(第190页)笔者并不否认，按严格的共犯从属性(或实行从属性)说，这三种情形确实不在刑罚处罚范围之内。但正如前文所述，即便是采取区分制和共犯从属性说的刑法也还有例外规定。如德国《刑法》第30条第1款明文规定，“教唆他人实施重罪而未遂的，依该罪的未遂犯论处”。德国学者大多认为，这是处罚教唆未遂的规定。教唆未遂包括“被教唆人不接受行为决意(失败的教唆)，被教唆人未实施该行为决意(无结果的教唆)，或被教唆人在被教唆前就已决定实施犯罪了(不能犯教唆)。”(23)并且德国联邦最高法院还有对教唆信息未传递给对方的教唆犯做有罪判决的先例。(24)可见，笔者所述“被教唆的人没有犯被教唆的罪”的那三种情形，是包含在德国的“教唆未遂”范围内的。既然在采取区分制和共犯从属性说的德国，这几种教唆未遂(即“被教唆的人没有犯被教唆的罪”)的教唆犯也应受刑罚处罚，那么，姑且不论我国是否采取区分制和共犯从属性说，对之为何不能给予刑罚处罚呢?由此不难看出，以我国刑法采取了区分制和共犯从属性说为理由，将《刑法》第29条第2款不按其字面含义而按共犯从属性说，解释为被教唆的人已着手实行犯罪但没有既遂，是没有理论和法律依据的。因为即便是刑法采取了共犯从属性说，也完全可能做出处罚教唆未遂的例外规定，对这种例外规定还是只能按其字面含义做严格解释，这是罪刑法定主义的基本要求。从德国《刑法》的上述规定及德国学者所持的解释论立场，就不难得出这样的结论。 如前所述，与德、日刑法不同，我国刑法没有采取区分制的犯罪参与体系和共犯从属性说，规定处罚教唆未遂与我国刑法采取的单一正犯(犯罪人)体系没有任何矛盾或冲突。根据单一正犯理论，在数人参与犯罪的场合，无论其实施的是实行行为、还是教唆行为或帮助行为，只要与侵害法益的结果之间有因果关系，就有可能受刑事处罚。并且，所有参与犯罪的人均被视之为同等的参与者，不存在实施教唆和帮助行为的人(即共犯)从属于实施实行行为的人(即正犯)的问题，也不认为参与的行为形式有质的差异。相反认为，刑法分则规定的具体犯罪行为，并非仅限于实行行为，大多还包括教唆行为与帮助行为。处理数人参与的犯罪案件时，认定犯罪的规则与认定单个人犯罪的规则也是完全一样的，即对每个参与者分别根据其个人实施的行为(包括实行行为、教唆行为和帮助行为)及其主观心理状态来认定其是否构成犯罪。因此，处罚教唆未遂(即“被教唆的人没有犯被教唆的罪”)的情形，是单一正犯理论的当然归结。 周文又认为，“处罚教唆信息没有传递到被教唆者、被教唆人拒绝教唆等情形，……在实务上也会得出非常荒唐的结论。例如，甲教唆乙强奸妇女，乙一笑了之，毫不理会甲。按照刘明祥教授的观点，乙无罪，甲却成立强奸罪的(教唆)未遂。”(第189页)笔者并不否认，处罚教唆未遂确实存在扩大处罚范围的可能性，但并不具有必然性，只要正确理解和适用刑法的相关规定，就能避免出现扩大处罚范围的问题。正如拙文所述，“根据我国《刑法》第13条但书的规定，对‘被教唆的人没有犯被教唆的罪’，确属‘情节显著轻微危害不大的’，就应当认定为不构成犯罪，并非只要实施了教唆他人犯罪的行为，即使被教唆的人没有接受教唆或虽接受但并未采取行动，也不论情节严重与否，都一概要适用第29条第2款的规定，对教唆者定罪处罚。例如，当教唆者只是说了一句‘杀死某人’时，对方又没有接受教唆。不采取教唆犯从属性说，而认定为‘情节显著轻微危害不大’，对教唆者不定罪处罚，也不会有任何障碍。”可见，按照笔者的观点，并不会得出周文所述的要认定教唆者甲构成强奸罪(教唆)未遂的荒唐结论。 周文指出，“刘明祥教授认为，教唆犯已实施教唆行为但教唆信息(或内容)还未传达到被教唆的人的；被教唆的人拒绝教唆犯的教唆的；被教唆的人接受教唆，但还未为犯罪做准备的，都属于教唆未遂。其实质是将共犯行为当成实行行为看待，即便教唆行为自身以失败告终的场合，也作为犯罪未遂进行处罚。”(第189页)但这显然是一种误解。拙文曾明确指出：“‘被教唆的人没有犯被教唆的罪’时，对教唆犯来说构成预备犯(而不是未遂犯)”，“教唆未遂不等于教唆犯所构成的犯罪是未遂。犯罪未遂是已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的情形。教唆未遂则还未着手实行犯罪，是停顿在着手实行之前(为犯罪做准备)的犯罪状态的，因而属于犯罪预备。”在笔者看来，教唆犯的特点是唆使他人去实行犯罪，以达到自己预期的犯罪目的。如同利用动物侵害他人一样，并非只要行为人一实施利用行为，就是已着手实行犯罪，未达既定目的的，都要作为犯罪未遂来处罚。关键要看对意图侵害的法益是否构成现实而紧迫的威胁。例如，用恶狗伤人的场合，行为人将恶狗带到现场之前、甚至发出侵害指令之前，由于对被害人的身体健康并不构成紧迫的威胁，因而不能认定为已着手实行伤害行为。同样道理，教唆他人伤害被害人的场合，也应该以被教唆人已实行伤害行为时，作为已着手实行的起点，这才有可能构成伤害未遂。被教唆的人着手实行犯罪之前，由于教唆者意志以外的原因停顿下来的，包括教唆信息还未传达到被教唆人的、被教唆的人拒绝教唆犯的教唆的、被教唆的人接受教唆但还未为犯罪做准备的，均只能视为犯罪预备。(25)这也是笔者所持主张不同于共犯独立性说的重要之处。(26) 还有必要说明的是，在“被教唆的人没有犯被教唆的罪”的场合，教唆犯的教唆行为是由于其意志以外的原因停顿在了预备阶段，离侵害法益的结果还有较远的距离，我国刑法虽然原则规定，对所有的预备犯罪行为均予以处罚，但是，《刑法》第13条“但书”的规定表明，所有的犯罪都必须具有严重程度的社会危害性，因此，对犯罪预备行为的处罚范围，事实上是有限制的。在司法实践中，也仅仅只处罚重罪的预备行为，轻罪的预备行为大多达不到犯罪的严重程度，一般不予以处罚。而教唆他人实施轻罪，对方又尚未着手实行犯罪的，通常达不到应受刑罚处罚的程度，将其排除在刑事处罚范围之外，就是当然的结论。并且，教唆他人实施重罪，“被教唆的人没有犯被教唆的罪”的，也并非一概都予以处罚，还得看案件的具体情况，对于确属“情节显著轻微危害不大”的，仍然不能定罪处罚。 周文还指出，“按照刘明祥教授以及我国刑法学通说的观点，被教唆的人连犯罪预备行为也没有实施时，也要适用《刑法》第29条第2款处罚教唆犯。这意味着对教唆犯最多只能减轻处罚而不能免除处罚，但被教唆人如果单独实施犯罪预备行为，按照《刑法》第22条的规定，可以免除处罚。”即出现了情节轻的反而处罚重这样的处罚不协调现象。(第192页)并认为这是由于“不当理解《刑法》第29条第2款，人为制造法条之间的矛盾，过分扩大教唆未遂的主张所带来的负面效果”。(第193页)笔者也承认按通说确实有可能出现周文所说的处罚不协调现象，但却不认为这是“不当理解”法条，“人为制造法条之间的矛盾”“带来的负面效果”，而是由于立法对教唆未遂没有按预备犯的处罚原则来做规定造成的。“立法不科学而导致的处刑不协调，难以通过解释论来解决。”(27)因此，拙文指出：“要想解决上述处罚不协调的问题，只能是修改刑法的规定，即对单独教唆犯按预备犯的规定处罚(也就是在《刑法》第29条第2款中增补‘可以免除处罚’的规定——笔者注)。并且，做这样的修改，在国外也有先例。如韩国《刑法》第31条第2、3项规定，‘被教唆者承诺实行犯罪，但未着手实行的，教唆者和被教唆者以阴谋或者预备犯相应处罚’，‘被教唆者未承诺实行犯罪的，对教唆者的处罚亦同前项。’” 反过来，按照周文和一些持共犯从属性说者的解释，还会出现处罚上更不合理的问题。因为既然周文认为《刑法》第29条第2款中的“被教唆的人没有犯被教唆的罪”，是指被教唆的人已着手实行犯罪但没有既遂，那就应当包含着手实行犯罪后，由于意志以外的原因而未遂或者自动中止的情形。与周光权教授持相同主张的张明楷教授就注意到了这一点，提出在这种情况下，“对于教唆犯，同时适用《刑法》第29条第1款与第2款的规定，可以从轻或者减轻处罚”。(28)但这样处理有可能出现极不合理的结果。例如，教唆者唆使他人犯罪，他人已着手实行犯罪，教唆者意图中止犯罪，并采取有效措施劝说被教唆的人中止了犯罪，且没有造成损害后果。对于这种共同犯罪中止的案件，按上述解释，对教唆犯只可能适用《刑法》第29条第1、2款，即只是“可以从轻或者减轻处罚”，而不可能适用第24条第2款对中止犯从宽处罚的规定。因为按上述解释，第29条第2款包含了在实行过程中自动中止犯罪的情形，从而也就不得不适用该款的处罚规定(不能适用第24条第2款的规定)。但是，对被教唆的实行犯则除了适用《刑法》第29条第1款的规定外，还应当适用《刑法》第24条第2款的规定，作为没有造成损害的中止犯，就能享受“应当免除处罚”的待遇。教唆犯与被教唆的实行犯相比，在共同犯罪中所起的作用可能更小，对中止犯罪发挥的作用更大，处罚却明显比实行犯重得多，其不合理性不言而喻。如果按通说的解释，对这种双方构成共同犯罪案件中的教唆犯不能适用《刑法》第29条第2款，只能适用第29条第1款的规定。又由于存在共同犯罪中止的问题，对这类案件中的中止犯都可以适用第24条第2款的规定，从而也就不会出现教唆者与被教唆的实行者处罚轻重明显不合适的现象。 注释： ①参见刘明祥：《论中国特色的犯罪参与体系》，《中国法学》2013年第6期。 ②参见[日]高桥则夫：《共犯体系和共犯理论》，日本成文堂1988年日文版，第33页。意大利著名刑法学家杜里奥·帕多瓦尼也认为，意大利现行刑法关于共同犯罪的规定明显不同于采取区分制的德国刑法和1889年的意大利刑法典，不能用共犯从属性说来解释。参见[意]杜里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》，陈忠林译，法律出版社1998年版，第316～320页。 ③Kienapfel，a.a.O.，S.31.转引自[日]高桥则夫：《共犯体系和共犯理论》，日本成文堂1988年版日文版，第34页。 ④参见陈兴良：《共犯论：二元制与单一制的比较》，载中国人民大学刑事法律科学研究中心编：《刑事法热点问题的国际视野》，北京大学出版社2010年版，第154页。 ⑤参见张明楷：《刑法的基本立场》，中国法制出版社2002年版，第328页。 ⑥参见刘明祥：《主犯正犯化质疑》，《法学研究》2013年第5期。 ⑦参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，中国法制出版社2007年版，第196页。 ⑧参见陈兴良：《共同犯罪论》，中国社会科学出版社2006年版，第183、210页。 ⑨同前注⑦，高铭暄、马克昌主编书，第205页。 ⑩参见2000年6月30日最高人民法院《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第3条之规定。 (11)参见周光权：《刑法总论(第二版)》，中国人民大学出版社2011年版，第214页。 (12)单一正犯体系中的“正犯”与区分制体系中的“正犯”含义不同，它是从广义而言的，包括所有参与共同犯罪的人，除了正犯与共犯区分体系中所指的狭义“正犯”之外，还包含这种体系中的“共犯”(即教唆犯和帮助犯)。因此，将单一正犯体系中的“正犯”解释为包含区分制(正犯与共犯区分体系)中的“正犯”与“共犯”的上位概念即“犯罪人”，无疑是恰当的。 (13)参见[德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论(第2卷)》，王世洲译，法律出版社2013年版，第218～219页。 (14)参见[德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第850～851页。 (15)参见张明楷：《刑法学》(第四版)，法律出版社2011年版，第354页。 (16)有些国家的刑法对此有明文规定，如法国《刑法》第111-4条规定：“刑法应严格解释之。” (17)参见陈子平：《刑法总论》，元照出版有限公司2008年版，第498页。 (18)同前注(14)，汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特书，第854页。 (19)德国刑法学家雅各布斯主张删除该条规定。参见前注(13)，克劳斯·罗克辛书，第216～217页。 (20)同上注，第219页。 (21)同前注(14)，汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特书，第850～854页。 (22)日本学者认为，刑法规定的“教唆他人使之实行犯罪”中的“实行”包括预谋、预备，所以，不管是独立预备罪、阴谋罪，还是从属预备罪、阴谋罪，都成立教唆犯。参见[日]大谷实：《刑法讲义总论》(新版第2版)，黎宏译，中国人民大学出版社2008年版，第399页。 (23)同前注(14)，[德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特书，第854页。 (24)同前注(13)，[德]克劳斯·罗克辛书，第218～219页。 (25)同前注①，刘明祥文。 (26)共犯独立性说认为，教唆行为、帮助行为不外乎是发现犯罪意思的实行行为，因此，教唆未遂、帮助未遂同实行犯罪的未遂没有差异，都可能成立未遂犯。参见[日]山中敬一：《刑法总论(第2版)》，日本成文堂2008年日文版，第799页。 (27)参见蔡桂生：《〈刑法〉第29条第2款的法理分析》，《法学家》2014年第1期。 (28)同前注(15)，张明楷书，第378页。