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一、破产补救：和解制度
破产和解制度最早出现于1673年的法国《商事条例》。1807年的《法国商法典》也规定有破产和解制度的内容。但作为预防破产的和解制度，则首创于1883年比利时颁布的《预防破产之和解制度》。为了避免传统破产制度给社会经济带来消极后果，欧亚一些国家也纷纷效法，制定单独的和解法，与传统的破产法并驾齐驱。尤其是本世纪七十年代出现了以企业复兴为目标的破产改革运动，各国相继建立起企业拯救与再建型重整制度。美国1978年生效的破产改革法特别规定，一旦债务人向法院提出重整申请，针对债务人的单独追索债务的诉讼及担保权的行使自动停止。并且，实际占有财产的债务人或其财产托管人有权在整顿中的继续经营期间使用和处分财产，因继续经营而发生的无担保债权享有优先受偿权。该法实施后，向法院申请重整的案件迅速上升，而破产清算案件却相对下降。〔1〕法国1985 年《困境企业司法重整及清算法》的首要目标是拯救企业，维持生产经营和促进就业。该法在立法上的重大突破是将企业置于破产制度的中心地位：程序上确定了重整前置原则（即重整无效，再行偿债）和法院干预原则。企业重整方案可不经债权人会议讨论，直接由法院批准生效，债权人无决定权，只有向法院陈述意见的权利。德国1994年《破产法》创设了灵活的和解制度，债务人及其财产管理人均可向债权人会议提出偿债计划，经债权人会议表决通过，法院批准生效；破产财产可交由债务人管理、占有，在监督下从事生产经营活动。受现代破产制度发展趋势的影响，我国于1986年12月颁布的企业破产法（试行）也构建了一套和解与整顿并存的程序体系。由于该法在指导思想上受到计划商品经济体制的约束，以公有制企业为核心，全面贯彻了行政干预的原则。和解制度的目标不是为了了结债权债务，而是为使国有企业免遭破产厄运。1991年《民事诉讼法》将非国有企业法人补充为破产和解制度的调整对象，虽然扩大了和解制度的适用范围和条件，但就其基本出发点而言，仍归属于破产法（试行）确定的和解制度。〔2〕
二、破产和解制度的功能和目标
各国立法例表明，和解制度价值目标的差异决定其程序制度上的差异，并表现出和解制度在破产程序的不同阶段有不同的功能和作用。作为破产制度的补充，和解的基本目标是预防破产（避免破产宣告或破产清偿），克服破产制度无法免除的缺陷和解制度具有实现这一目标的如下功能：
（一）清偿债务与债权妥协相结合。
破产制度的基本功能是运用国家权力强制解决不能清偿的债权债务关系，使债权人在不能完全满足其债权利益的情况下获得一种公平的分配，以维护社会正常的交易秩序。破产和解是债务人与债权人通过自愿协商，在相互谅解基础上，了结债权债务的一种方式。两种程序均由债务危机所引发，但对债务危机的解决方式明显不同。破产强制清偿是一种消极的方式，是以彻底牺牲债务人为代价的偿债办法，从债权利益分配的角度看似乎是公平的，而债务人所遭受的却是不公平的财产瓜分。和解是一种积极的偿债办法。它通过减免债务数额，延长债务履行时间，缓解了债务积淀的负担和压力，为债务人再建提供了机会和条件。在这样一种状态下，有可能通过恢复债务人生产经营能力来促进债权效益的提高。债权的实现，从根本上讲，有赖于债务人的偿债能力。复苏债务人的目的，仍为偿债，复苏与偿债目标是同一的。
在现代社会，企业作为社会经济的基本单位，担负着多重社会职能。财富的增长，利益的实现，资源的调配，交易的盛衷，无不与企业相关。而在企业破产清偿过程中，即使剥夺债务人的全部财产，也不能满足债权利益。不彻底的债务清偿必然引起债权呆滞，使债权人陷入清偿无望的财务困境，以致发生连锁破产的后果。并且，企业之间的联系愈密切，破产案件对社会不良影响的范围就愈大。为了摆脱这种困扰，有必要寻求一种能调和冲突、平衡债权人与债务人利益的办法来解决债务危机。作为温和的偿债方式，和解制度提供了一种通过债权妥协的程序机制，给债务人创造了复苏的机会和条件，有可能运用债务人的有限财产最大限度清偿债务，减少社会资源的损失与浪费。
（二）保护债权人与维持债务人资产利益相结合。
传统破产制度是以债权人为中心的强制偿债制度，其共同点是片面强调债权利益，排斥或忽视债务人利益。把破产当事人置于冲突的前提之下，强制性解决债务危机，不但加深了债权人与债务人之间的利益对立和冲突，也有损于债权人自身利益，增大了强制偿债给社会经济生活带来的负面效应。首先，在破产清算之前，因制度的约束使债务人不能支配其财产，且债权人也无权经营破产财产。在漫长的破产过程中，财产的停滞必然造成其价值的降低和企业信誉、商标、技术等无形资产的毁损，债权人也会因破产财产的贬损不能更多受益而遭受利益损失。其次，在破产清偿中，强制变卖破产财产使其实际价值大大减少，加剧了社会资产的流失和浪费。再次，破产清理所耗费的费用进一步增大了偿债成本，使本来就不足以清偿债务的破产财产因预先支付各种费用受到削减，降低了债权的实际效益。最后，强制偿债制度客观上将处于困境的债务人推向了“死亡”的绝境，滋生了债务人的消极不满情绪，企业的商业秘密，有利可图的各种社会关系网络，潜在的交易回报等方面的利益因素就难以保留和变现。由此可见，忽略债务人的资产利益，并不能有效保护债权利益。这就需要从制度上引导债权人从帮助债务人摆脱困境的角度出发，用妥协退让的方法为债务人维护或提高其资产价值提供新的机会和条件。作为对破产清偿的积极补救，和解制度必须负有这种功能和作用。当然，和解协议能否达成，关键取决于债权人对偿债期限、债务数额及还债方式作出让步的限度。我们不能要求债权人为了债务人的利益作出退让，和解制度只能通过债权人在强制清算与退让清偿之间的利益权衡中，安排一种可供破产当事人选择的机会和条件。
（三）债权利益的最大化
强制清算是极端的偿债方式而非最佳方式。这种方式存在着程序费用高昂，时间和精力耗费过多，破产财产巨大贬值，失业救济等社会负担加重的缺陷。特别是破产财产的廉价分配降低了债权效益，也不符合债权人的真实意愿。如何最大限度地维护债务人的财产价值，挖掘其偿债能力，即最大限度地满足债权利益，是和解制度应担负的一项重要任务。换言之，如果和解制度不能给债权人带来比破产清算更大的满足，债权人宁愿选择破产清算。应当看到，和解也并非安全的清偿方式。债务的延缓，市场的变化以及和解协议生效，破产程序终结、债务人恢复支配其财产以后的经营情况，有可能形成一种新的风险和损失。
但是，从经济学角度看，财产的经营价值高于闲置价值，闲置价值又高于清算价值。破产财产的清算变价必然存在价值上的损耗。这是因为：非流通领域的财产出售变现，只有通过部分价值让渡（低于实际价值）才可能实现；此外，清算成本（财产维护、管理费用及清算程序费用）不能得到补偿，只能从变价中扣除。闲置财产价值之所以低于经营财产价值，原因在于：1.闲置财产中包含的物化劳动和活劳动不能被消耗和转移，无法补偿；2.财产维护和启动维修的成本增大；3.有形磨损（机械设备锈蚀）、无形磨损（设备或产品过时）所引起的贬值；4.无形利益（如信誉、商标、技术、货源及客户关系等）因经营停顿无法体现。
可见，债务人财产的闲置或清算必然造成其价值流失和资源浪费，而财产的继续经营可能使债权利益得到更大程度的满足。这才是债权人选择和解的真正动机和根据。我们还应当看到，债务人不能清偿到期债务的根本原因并不是资产价值的贬损，而是由于经营状况恶化，使其负债额超过资产额而丧失支付能力。导致经营恶化既有债务人主观的因素，也有市场风险及其它非债务人所能预见的原因。因此，我们不能把和解制度的功能理解为对债务人的宽容和谅解，拯救债务人旨在最大限度地满足债权，减少因债务积累给社会带来的不利后果。如果为某一债务人免于破产清算而使更多的债权人处于困境，那么和解制度就丧失其存在的价值。
三、关于和解协议的地位和作用
所谓和解协议，是指由破产债务人与债权人会议达成的关于清偿债务的财产来源、办法及期限等偿债内容的一致协议。〔3 〕达成和解协议是以和解方式了结债权债务关系的前提。和解的成败，也取决于和解当事人能否履行和解协议。根据我国现行法规定，和解程序由四个阶段组成：和解申请；和解协议草案的拟定与通过；和解协议的认可与公告；和解协议的履行。其中，和解协议处于核心的地位。和解制度功能的发挥，必须借助和解协议这一重要法律形式。这是由和解协议的法律性质所决定的。关于如何界定和解协议的性质，学者们分别提出过民事契约说、权利说、特殊行为说、诉讼契约说等学说。〔4〕但是， 从和解程序与破产程序的关系看，和解协议具有民事契约与诉讼契约相结合的性质。民事契约性质主要表现为：第一，和解协议是债权人行使实体权利的行为体现。例如，债权数额的减免，债务延缓，债权的转让，因尚待履行的合同中债权难以实现债权人要求解除合同，有担保的债权人放弃优先受偿权等。第二，和解协议中有关债务人财产的保护也涉及实体法规范。如对继续经营和解债务人财产的授权、赋予新债权人优先受偿权以及对新设定担保权的处分等。第三，从动态方面看，在和解协议履行中，由实体法律规范的调整和实体权利行为的实施，可能引起多重法律关系的发生，变更或终止，如债权关系、物权关系、投资关系、税收关系等，而和解协议成为引发这些关系的概括事实。〔5 〕正是由于和解协议有民事契约的性质，它才可能具备偿债的基本功能。正是因为它的偿债功能，才能避免破产宣告或清算。
对于无力偿还债务的企业来说，拖延破产引起的社会后果有可能比强制清算更加严重。如果是这样，强制瓜分债务人的财产无论是对债权人还是对社会都更为有利。因此，只有当债务人的资产组合具有盈利能力的情况下，才可能达成和解协议。然而，在实践中真正阻碍和解协议功能的发挥，却是制度上的原因。我国现行破产制度的基本精神是国家（包括国有企业）利益至上，破产申请的审批，和解的决定，整顿的主管，都渗透了行政权力的干预。尤其是国有企业的破产，行政（审批）程序优先于司法程序并制约着司法程序，当事人在行政、司法双重权力的抑制下，完全丧失了独立的意志和自主的地位。即使法律能再为他们提供选择的机会和条件，也是徒劳无益的。
破产毕竟是一个社会问题，破产所涉及的是由具体社会单元（企业或个人）利益组成的社会利益，而非抽象的国家利益。作为破产补救的和解制度，应当确立社会利益至上原则，建立以破产当事人为立足点和价值取向的法律理念，杜绝行政参与，弱化法院干预，使当事人真正享有意思自治，人格自主的法律地位。虽然和解制度没有创造财富的功能，但它能通过和解协议的达成，使财产和资源继续营运，参与交易，增进其价值，提高债权分配比率，以缓解社会矛盾和当事人的利益冲突。
和解协议还必须贯彻和解自由原则。既然和解协议具有民事契约性质，合同自由是调整交易关系的合同法的最基本原则，〔6 〕那么和解自由是合同自由原则在和解制度上的必然反映。所谓和解自由原则，至少应包括以下内容：一是破产当事人依法定程序自由选择是否和解，选择和解办法，选择和解协议内容，选择履行和解协议的限制手段。二是法律除根据和解协议性质决定，规定必须具备的条款（如偿债财产来源、偿债办法和期限等条款）外，对和解协议的内容不作过多限制，以充分尊重和解当事人的意志自由。三是和解系由破产申请引起，融合于破产程序而又相对独立的司法程序，从理论和逻辑上讲，行政机关均不得干预。四是法院依法对和解进行程序性干预，对和解当事人在实体权利义务方面的处分行为不予限制。所谓程序性干预是在尊重法律和当事人共同利益（合意）基础上的一种司法干预。例如，审查当事人提供的文件资料（和解申请书、财产状况说明书、资产评估及验资报告、财务会计资料、盈利预测、风险与对策等）是否齐备；审查和解内容是否违反禁止性规范和社会公共利益；在和解协议履行期间根据和解当事人申请，决定是否撤销和解协议，恢复破产程序。和解自由原则的确立，不仅使债权人提出和解申请成为可能，而且能真正将企业命运建立在当事人自由协商、自主决定的基础之上。
当前，我国正在加紧制定新的破产法，以解决现行破产制度在立法指导思想、立法模式、内容及体系等方面与市场经济不相适应的问题。从各国破产制度的改革情况看，将破产程序与和解程序融于统一法典的立法趋向，旨在充分发挥和解制度的功能和作用。在我国破产制度的改革中，和解制度的适用应达到何种目的，即如何做到既避免债务人因破产倒闭给社会造成不良后果，又能让债权利益得到最大满足；既有利于拯救困境企业，又要无情淘汰落后企业，都需要对破产和解制度的功能和价值目标作出正确定位。
注释：
〔1〕参见王卫国：《论重整制度》、《法学研究》，1996 年第一期，第83页。
〔2 〕参见最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第253条。
〔3〕参见〔2〕第248条。
〔4〕参见汤维建：《破产和解制度的改革与完善》， 《中国法学》1995年第2期，第40页。
〔5〕参见〔1〕王卫国文第89页。关于和解协议的诉讼契约性质，参见〔4〕汤维建文第40页。
〔6 〕参见王利明：《统一合同法制订中若干疑难问题探讨》（上），《政法论坛》1996年第四期，第50页。