论民事执行程序的契约化——以执行和解为分析中心，本文主要内容关键词为：契约论文,民事论文,程序论文,中心论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF21文献标识码：A文章编号：1005-9512(2006)01-0089-09
一、执行程序契约化的内在趋势
冲突的本质在于当事人双方意志的对抗，其基础是他们在利益上的对立。在纠纷发生后，纠纷主体可以选择各种方法对之加以化解，民事程序法为此提供了系统化的解纷机制。当事人究竟选择何种方式用以化解其纠纷，受制于各种因素的制约和影响，其中一个重要的因素便是蕴含于纠纷之中的内在冲突的程度。一般而言，纠纷主体在纠纷中的内在冲突愈剧烈，其所选择的或可接受的解纷机制则愈具有对抗性和强制性，相应地，国家强制力的成分也愈加明显。诉讼便是国家强制力最为明显的一种解决纠纷方式。然而另一方面又要看到，即便在诉讼这种强制性纠纷解决机制中，当事人之间对于纠纷的化解仍然具有不同程度上的共同意志，而并不是在任何一个方面和领域都充满着对立性。正是这种共同意志的存在，使得诉讼中的合意解决机制或制度的安排成为了可能。尤其是，当事人的意志在纠纷解决过程中是随时而变的，程序的正当性是促使这种变动朝着积极方面转变的基本依据。
当事人在纠纷化解中存在着不同程度上的合意，这种合意不断地扩展和蔓延开来，便形成了诉讼中的各种选择机制，这便提出了诉讼程序选择权的问题。这种选择可以是立法者提供给纠纷主体的，也可以是纠纷主体自己通过合意而形成的。这便是诉讼的契约化理论及其现象。诉讼的契约化是程序选择权的一种表现形式，诉讼契约化的出现，为当事人充分发掘民事纠纷的私权属性提供了广阔的空间，诉讼程序的公法属性受到了限制，程序立法中的强制性规范逐步让位于任意性规范。正是这种任意性规范的大量存在，使诉讼的契约化成为可能，同时也使诉讼程序的公法属性逐步地私法化。诉讼程序的这种公法私法化趋势，既是其契约化的结果，同时也是其契约化的前提。
诉讼程序从广义上说包括审判程序和执行程序两个方面。前述诉讼程序的所谓契约化趋势，主要是从审判程序的视角立论的。然而，诉讼程序的契约化发展不可能存在于绝对的封闭状态，它有一个从无到有、从小到大、从适用于某一特定阶段到适用于全部程序领域的逐步扩展的过程。这种发展过程正可印证其进化程度，现代意义上的诉讼程序乃是这个过程的产物。反向地看，诉讼程序越是契约化，它便越具有现代性和正当化，同时也越能够体现出纠纷主体的内在意志以及由此产生出的程序自治性。执行程序相对于审判程序而言，虽然较难体现出纠纷主体的这种合意性，但至少在理论上，纠纷主体在执行程序中体现出合意性也具有可能性。这一点已经得到了立法实践和司法实践的佐证和认同。尤其是，这种存在于执行领域中的合意性与这种合意性存在于审判程序中一样，也同样具有不断扩张的内在倾向。由此来看，执行程序中的契约化是有其实践依据和理论根据的，与此相适应，与审判程序具有多种相异的模式一样，执行程序的模式也不能一概而论。目前理论界对执行程序的模式并没有展开正面的研究，但在对执行权的法律性质的研究中，已多少触及了这一个问题。执行权究竟是司法权、行政权还是属于特殊性的强制权，这种争论所具有的实践价值并不仅仅体现在执行体制的定位和建构之上，同时对执行程序的模式选择具有理念上的指导意义，当事人主义和职权主义的范畴未必局限于审判领域加以使用，执行程序中的当事人主义或职权主义也依然具有刻画模式和机制类型的概括意义。
事实上，纠纷的化解应当包括审判和执行两个环节。这两个环节对于纠纷的化解是不可或缺的。因为仅有纠纷的判定还不足以化解纠纷，在纠纷的内容受到确定性的判断之后，尚需通过一种机制将这种内容化为现实。如果仅有判定而缺乏兑现机制，则纠纷终究还不能谓之曰“解决”。这就是理论界所谓的“二次冲突”现象。二次冲突现象的存在本身就说明，执行程序也属于纠纷解决全部过程的一个不可缺少的环节。当事人在纠纷的判定过程中有合意存在，在判定内容的实现过程中，同样也允许有合意存在。这种合意存在的可能性，便是执行契约理论赖以形成的基本实践依据。
从历史上看，审判程序和执行程序的关系模式始终处在变化之中。大体而言，这种关系模式可以分为三种类型：首先出现的一种类型是，审判程序实际上被包含于执行程序之中。在这种关系模式中，审判程序因为其行政化而与执行程序同构，执行程序是立法者所关注的重心，执行程序的性质界定决定了审判程序的性质界定，审判程序是为执行程序服务的。以前我国常出现的在立案时就考虑执行的可能性问题就是一个典型的例证。其次出现的一种类型是，审判程序与执行程序处在并存状态。随着审判程序自身特性的不断增长，执行程序的性质属性越来越难以包容审判程序，审判程序从执行程序中摆脱出来，成为一种独立的诉讼程序。最后出现的一种类型是，执行程序逐步地被融合于审判程序之中，成为与审判程序合为一体的诉讼化了的程序。这种现象之所以能够发生，根本的原因在于执行程序中当事人交涉和合意的机制形成，当这种以当事人交涉和合意为基调的程序色彩不断强化之后，执行程序与审判程序的再一次同构便成为可能甚至必然。这是否定之否定的过程，也是正题、反题与合题的辩证运转过程。到了这个阶段，当事人对诉讼程序的参与和主宰达到了范围上的最大化。这三种关系模式是有其内在的演变规律的，它不可能决定于立法者的任意抉择。只有在第三种关系模式中，执行契约的概念及其相关的制度安排方有可能。
应当说，我国目前处在上述第二种类型的阶段，审判程序与执行程序正在分道扬镳。从这个意义上说，讨论执行程序中的契约化是不合时宜的。但是，理论具有前瞻性，尤其是对于实践中出现的某些执行契约化的因素有提前进行理论概括和抽象的使命。此之谓未雨绸缪。我们正是从这个立足点来预测和探索执行程序中的契约化。尤其值得注意的是，对于执行程序中契约化的探讨，还可以引证和检阅我国执行改革中出现的诸多举措。
二、执行和解制度的正当化根据
虽然执行名义所定的法律关系内容不能成为执行程序中和解的客体，但和解的客观结果往往会造成执行名义所定实体内容的变更，个中原因是显而易见的。作为法律文书的执行名义所确定的义务内容，债务人都不能按法律的要求履行义务，如果和解协议不能在实体方面给予债务人一定的优惠，指望债务人对此能表现出比履行执行名义更为强烈的履行欲望来，无疑是一种奢望。从理论上讲，在正常情况下，如债务人拒绝自动履行义务，对于债权人而言，最为快捷和有效的实现完整权利的方式，就是强制执行，作为一个理性人，其通常不可能在此途径之外另寻执行和解等其他方式实现权利。因此，在西方各国的法律规定中，基本没有关于执行和解的总述规定，即便是零星的部件性规定，也大多集中在实施具体的强制执行措施方面，如法国在涉及工资扣押时规定：“扣押程序以双方当事人在法官之前达成一致的努力而开始。”① 其中的原因可能是这些国家不存在执行难问题，对于实现当事人的权利义务内容而言，强制执行措施即能较为理想地满足当事人的要求，和解存在的空间和价值均甚为有限。
在我国，执行难一直是强制执行程序中的痼疾，强制执行程序无法完全满足当事人实现权利的要求，在理论与现实的强大反差中，作为合意性纠纷解决方式的和解在执行程序中也就具有的存在的空间和价值，成为解决执行争执的一种有力手段。因此，执行程序中的和解通常是以债权人的让步为基础而达成的，其目的就在于以部分实体权利的处分来换取执行名义所定权利内容的实现，和解协议是为了实现权利义务所达成的协议，而不是为了其他目的所设立权利义务的协议。② 所以，虽然和解体现了私权的处分原则，但就执行程序中的和解而言，其更多的体现的是债权人对自身权利的让步处分，而对于债务人而言，由于义务负担的强制性，因而在和解中，其处分权主要表现为对债权人所作的权利处分是否接受方面。但无论怎样，单就实体法角度而言，和解协议的达成实质上变动了执行名义所确定的实体内容，这虽然并非和解的目的所在，但却是和解所带来附属性客观结果。因此，在我国，执行和解制度具有两个基本的功能：一是对程序正义的补救性功能；二是对执行难的化解功能。如果在实践中这两个方面的问题都不存在了，执行和解制度所存在的空间将会被大大缩小。
三、执行和解的多种表现形态
就诉讼外和解而言，其行为构造具有单一性，即仅具有普通的私法行为属性，而对于诉讼上和解而言，其行为构造就表现为私法行为和诉讼行为两个不同的阶层，私法行为为下层构造，诉讼行为为上层构造。③ 而一个和解能否具备诉讼行为构造进而成为诉讼上和解，其关键在于国家公法意志是否介入当事人的合意过程、结果以及表现形式等方面。如果国家意志在和解中有所参与的话，那么，和解的法律效力中，除体现当事人意志的民事契约效力之外，还应当有部分内容来体现这种意志。如果执行和解自始至终就只有当事人的个体意志，没有公法意志因素的参与，那么，诉讼行为无论是采要件效果说还是效果说，均因为缺乏公法效力的正当基础，无法产生诉讼法上的效果。所以，这种和解不可能被打上诉讼行为的烙印，只能是诉讼外的普通民事和解，而不能成就为诉讼上和解，具有诉讼法上的效力，甚至不存在普通民事合约效力之外其它效力，因为其不存在产生其它效力的正当依据。国家意志的介入在执行程序中主要表现为法院意志的介入，虽然从理论上讲，在执行程序中，法院的职责是实现权利义务，无权解决实体权益纠纷，无权变更法律文书中有关民事实体权利和义务的内容，无权通过调解来变更执行根据内容，④ 但这并不意味着法院就完全置身于当事人的和解之外。特别是在我们这个注重调解的国家里，法院不参与当事人的和解情况甚为少见，实务中，可以说大多数和解协议达成的背后，均有法院的作用的存在，况且，执行程序中的和解所指向的直接对象也并非是执行名义所确定的法律关系，而是该法律关系的实现，因而法院也理应对此有所作为，这亦是其作为执行机构的职责所在。
根据法院参与和解的程度和方式，在司法实践中，执行程序中的和解主要表现为以下三种类型：
(一)纯粹的当事人之间的行为：执行外的和解。这种类型的和解完全是当事人之间的行为，合意的成立主要依赖于当事人的自主与自发，虽然可能有第三方的参与，但并不能改变和解为当事人自身行为的性质。此类和解，可以说全程均无法院的身影，法院既不参与和解的过程，也不参与和解结果的表现形式等，有时甚至都不知道当事人之间已达成和解。
(二)执行中的和解：附条件中止执行程序。这是指在执行中，当事人自行和解并达成协议之后，由法院将协议内容记入笔录。法院既不参与和解结果的形成过程，也不对协议内容进行审查和确认，仅仅是客观性地将和解协议记录下来，也就是说，在当事人自主协商，达成和解协议之后，法院将最终的协议文本纳入到自己的工作之中。很显然，这里存在一个前提要件，那就是当事人主动告知法院已达成和解的事实，否则，法院就无法将协议内容记入笔录。这种情形下的执行和解，与执行外的和解相比较，其性质已经发生了根本性的变化，这主要表现在它对执行程序业已产生效力或影响。但是这种影响是局部的，而不是整体性的，这种局部性根源于当事人双方的合意，表现为执行程序的附条件的暂停。执行程序附条件的暂停，正是当事人双方合意的核心内容。法院对于这种和解协议，无需进行实质性的审查，而仅需进行形式审查即可。因此这个工作可以由执行机构单独完成。
(三)执行中的和解：取代原执行名义。如果当事人达成和解协议，并且这种和解协议符合两个条件，则构成了我们这里所说的具有取代原执行名义效力的执行和解。可以说，我国的执行程序中的和解大多属于此种类型。由于执行难状况的普遍存在，执行人员通过强制执行措施执结案件并不容易，而同样作为一种结案形式和解，对执行人员而言就具有很大的诱惑力，所以，负责执行的人员总是主动向当事人提示解决执行争执的种种可能性，积极劝导说服双方达成合意，甚至直接提出和解要当事人表态。尽管和解能否达成仍然取决于当事人的态度，但与前两种和解类型相比，在和解最终方案的达成上，当事人的自发性程度明显降低，法院参与的力度明显加强。但是对于这种执行和解而言，法院的参与并非必要构成要素，其决定性的构成要素有两个：一是当事人将达成的和解协议告知了法院，和解协议已被纳入法院的执行视野；二是当事人达成了用和解协议取代执行名义的合意。后一个要素至关重要，也是与第二种和解协议相区别的关键之点。对于这种和解协议，法院要进行实质性审查，只有在程序上和实体上均符合法定条件，法院才能认可这种和解协议，并使这种和解协议产生最高级别的效力。可见，这种执行和解具有裁判属性，应由裁判庭完成其任务。
这三种执行和解协议，由于其所存在的程序阶段不同，并由于其所内含的当事人的意愿不同，因而所产生的效果以及在这种效果受阻时所需求的救济手段也就有所区别。对执行外的和解而言，救济手段乃是债务人的执行异议之诉；对附条件的执行和解而言，其救济手段为恢复原生效法律文书的执行；对于裁判型的执行和解而言，执行和解协议一经生效，执行程序就宣告终结。当事人如果不按照和解协议履行，则只能根据该和解协议申请执行。这个时候所引发的执行程序，是独立于先前执行程序的新型程序。
四、我国执行和解制度所存在的问题
我国法律对执行和解的规定较为简单，《民事诉讼法》第211条规定：在执行中，双方当事人自行和解达成协议的，执行员应当将协议内容记入笔录，由双方当事人签名或者盖章。一方当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据对方当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行。我国“民事诉讼法意见”第266条进一步规定：一方当事人不履行或不完全履行在执行中双方自愿达成的和解协议，对方当事人申请执行原生效法律文书的，人民法院应当恢复执行，但和解协议已履行的部分应当扣除。和解协议已经履行完毕的，人民法院不予恢复执行。最高人民法院颁布的“执行规定”第87条规定：当事人之间达成的和解协议合法有效并已履行完毕的，人民法院作执行结案处理。这些规定对于一个完整的制度构建而言显然较为粗糙，就其内容而言，有以下几个方面的问题值得探讨。
(一)和解协议是否必须经过执行人员将协议内容记入笔录，由双方当事人签名或者盖章程序后方能生效？有人认为此是和解协议成立的形式要件，和解协议必须要有执行人员参与并应将和解协议的内容记入笔录，⑤ 方能生效。这其实是对法条的曲解，从条文本身分析，达成协议唯一的条件是双方当事人自行和解，而将协议内容记入笔录，由双方当事人签名或者盖章，是执行人员在协议成立后“应当”做的行为，条文将“应”字放在执行人员后面，而不是规定当事人在达成协议时“应”做此种行为或是申请执行人员作出这种行为，可见这是对执行人员的要求，与当事人无关。如果执行人员未按法律要求将协议内容记入笔录，由双方当事人签名或者盖章，也只是其自身的失职，不可能影响到已成立的和解协议的效力。而且条文规定得很清楚，执行人员将协议内容记入笔录的前提为当事人自行和解达成协议的，由此可见，在执行人员记录之前，协议已经达成。
(二)执行人员将协议内容记入笔录，是否对和解的性质和法律效力产生影响？从法律规定来看，一方当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据对方当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行。从中可以看出和解协议并不因为法院的登记行为而产生强制执行力，不能对抗原来的执行依据，由此可见，登记与否对于强化和解自身的法律效力作用甚微。但是，我国法律在规定恢复对原生效法律文书的执行的同时，却未能关注和解协议所应当具有的法律地位与效力，未在制度设计上给予和解协议以救济，致使和解协议面对原来的执行名义无能为力，在事实上否认了和解协议的民事协议地位。如前所述，普通的民事实体效力是和解协议所应当具有最低层次的要求，我国法律这种规定过于强化了执行程序的公法属性，严重弱化了当事人的自主意愿和实体权利的私权特性。
至于规定恢复对原生效法律文书的执行时，“和解协议已履行的部分应当扣除。和解协议已经履行完毕的，人民法院不予恢复执行”，“当事人之间达成的和解协议合法有效并已履行完毕的，人民法院作执行结案处理”，更是考虑不周。(1)有的和解协议根本就没有履行的内容，那在什么情况下算是没有履行、履行了一部分、履行完毕呢？(2)扣除履行部分在实际操作中并非易事，因为和解协议中确定的履行内容往往与执行名义中的履行内容在性质上并不一致，不具有可换算性。比如，执行名义确定甲应当支付乙十万元款项，在执行过程中，双方达成协议，甲通过在乙家的墙壁上画一幅十匹马的壁画充抵这十万元，但当甲画出六匹马时，拒绝再画，对此应当如何处理，显然不是上述法律规定所能解决的。(3)这种规定实质上将和解协议定位于实践性合同，其中的不当之处，后文将作专门论述。
(三)一方当事人不履行和解协议时，申请恢复原执行名义的执行是否为对方当事人唯一救济措施？根据我国的规定，在一方当事人不履行和解协议时，对方当事人可申请恢复原执行名义的执行，但如果对方当事人认为执行和解协议更符合其自身利益，不想恢复原执行名义的执行时，他是否可以要求履行和解协议。由于承认和解协议具有实体法上的效力，毫无疑问，当事人的这种要求履行具有法律效力的协议的请求理应得到支持，但我国的法律在此方面的规定，如前所述，并不明确，易引发争议。
五、“恢复执行”的单一性：对立法缺陷的揭示
按照我国现行法的规定，执行外的和解是无效的，执行中的和解也仅具有附条件中止执行程序的机能。这实际上就无视了和解协议的效力多元化问题。这正是我国目前立法的最大局限。如前所述，执行程序的契约化是一个大的发展趋势。这种契约化在执行程序中也应充分地满足实践需求。实践表明，执行和解中所表现出来的当事人合意，绝非现行法规所认可的一种，而犹如上所述的三种。既然如此，用单纯一种救济方式来解决实践中的种种协议问题，就显得力有不逮了。因此，为了论证执行和解效力所应当具有的多元性，这里有必要再就“恢复执行”的单一性作一阐述。
对于执行中的和解，我国学界就其效力问题始终存在争议。有人认为，执行和解协议没有独立地位，其只是附属于执行名义，在法律已经对当事人争议的内容作出确认之后，当事人只能遵照执行，而不能加以更改，当事人达成的和解协议没有强制执行的效力，一旦一方当事人反悔，拒不履行协议内容时，和解协议即失效。⑥ 此种观点值得商榷。虽然执行程序中的和解具有多种类型，但就以当事人意思表示一致为基础达成和解协议这一点上，所有类型的和解并无区别。如果说执行名义对实体权利内容确定之后，当事人只能遵照执行，不能更改，这对债务人而言，没有问题，因为其所负的主要是法定义务，自己不能主动免除自己的义务。但对于债权人而言，其通过执行名义获得的主要是私权，无论执行名义的诉讼法效力多么强大，这一点都无法改变。如果说债权人对执行名义所确定的权利不能进行更改的话，那么对于债权人而言，这就不再是一种权利，而是一种义务负担。至于一方不履行义务，协议即失去效力，更是缺乏足够的理论支持。如果说双方当事人在协议中约定一方不履行义务时，协议即告失效，那么，一方不履行义务是作为协议失去法律效力的约定条款，从本质上讲，协议因此而失去效力，这仍然是双方当事人约定的结果。如果在协议是无此类规定的情况之下，当事人有一方不履行义务，仍然致使协议失去效力的话，那么这种协议本身是否具有法律效力，意义不大，因为一个具有法律效力的协议，只要不履行就失去效力，对当事人没有任何约束力，其所具有的法律效力究竟体现在何处呢？这与规定协议不具有法律效力，又存在何种差别呢？
为了摆脱上述观点的困境，有学者提出，执行程序中的和解是一种实践性合同，只有合同标的交付之后，协议方告成立生效，这也基本上符合我国目前的立法现状。实践合同虽然是一种传统的合同分类，但在民法领域其存在的价值已备受争议，极端的观点认为，诺成是合同的基本特征，实践合同之说不但与现代合同定义本身不符，而且与时相悖，毫无实用价值。⑦ 即便是认可实践合同仍具有现实意义的学者也认为，实践合同并不是常态合同，而是法律特别规定的一种合同，⑧ 主要适用于一些特定的领域，在这些领域，当事人达成协议之后，即便不交付标的，亦不会给双方当事人造成损害或是实质性的较大损害。因此，在法律作出特别规定之前，认定执行程序中的和解为实践合同，缺乏法律依据。而事实上，法律要作出此类规定，也存在许多理论与实践中的障碍：(1)和解协议所涉及的标的众多，许多并不需要交付，实践合同说不具有普适性。(2)如和解协议约定当事人之间的相互交付，一方当事人交付之后，另一方当事人不交付，协议如不成立生效，客观上有损守约诚信一方当事人的权益。(3)既然只有在负有义务的当事人履行义务之后，协议方有法律效力，那么作为债权人，其根本就没有必要与债务人订立这种协议。因为协议是否具有效力掌握在义务人的手中，对于债权人而言，手中握有的协议与废纸无异。(4)如果协议订立之后，债务人积极履行了部分债务之后，债权人拒绝其余债务的履行，债务人又当如何维护自身权益，比如，法院裁判甲应支付乙十万元款项，在执行程序中，甲与乙约定只支付八万即可，在甲支付七万之后，乙拒绝接受其余一万，申请恢复原执行名义的执行，在此情况下，如协议不具有法律效力，协议岂不是有欺骗工具之嫌？总之，实践合同适用的领域十分有限，如把执行程序中的和解定位于实践合同，极易出现一些无法解决的难题。
因此，只要承认和解反映了当事人之间的合意，就不能否认和解协议的民事效力，这是其最低层次意义上、当然应当具有的效力，如果否认了这一点，就等于否认当事人的处分权，否认协议成立与生效的基本理论。
相比于执行外的和解，执行中的和解具有更加丰富的内涵。因为执行和解已经在一定程度上体现出了法院的意志，法院业已将协议内容笔录，因而这种记录也应当产生一定的效力，否则，记录行为就失去意义。如前所述，和解反映了当事人的自主意愿和对私权的处分原则，既然当事人之间已就法律关系的实现达成协议，法院就不应当继续采取强制执行措施执行原来的执行名义，以示对当事人处分权的尊重。⑨ 但如果法院并不知道当事人之间已就争执达成和解，其暂时中止强制执行措施也就没有根据。从法院角度而言，记录行为可以从形式上视为对存在和解事实的认可，进而以此事实引起执行程序暂时停止等法律效果；从当事人角度而言，其告知法院和解的事实并由法院将该事实记入笔录，很显然也是希望和解这一事实能引发一定的法律效果，比如强制执行的暂停。当然，实质上讲，引发强制执行程序暂时停止法律效果的因素应当是和解本身，而不是法院的记录行为。
众所周知，执行和解的形成往往有法院的助力之功。此种类型的和解内含有一定的法院意志，但在最终的表现形式上，法院意志又撤身于外，蒸发于无形之中，形成一种当事人自动和解的表象，这种过程与结果的矛盾，与法理不符，在司法实践中也引发了许多问题。首先，法院积极地参与并促成了当事人的和解，但在最终协议中却载明是当事人的自行和解，这种与事实不符的表述，就法院而言，有推卸责任之嫌，就当事人而言，有被愚弄之感，也有损法院权威。其次，由于法院的参与是在法律层面之下进行的，在法律的层面上是看不到的，因而极易诱发以执行压和解现象的发生。第三，在法院劝谕和解的积极态度下，当事人接受和解之后，法院又不能从法律上保障该和解协议的实现，存在以和解诱骗当事人之嫌。因此，有人建议，既然法院参与了和解，形成了事实上的调解，那么法院意志就应当在最终的和解协议上有所体现，赋予和解协议以强制执行力，取代原来的执行名义。如果我们不能完全消除事实上存在的法院调解行为，与其面对理论与实践的尴尬，不如直接赋予法院认可确认的和解协议以诉讼法上的效果，使其具有强制执行力，让法院地下的调解转变为合法的调解，以解决现实问题。如果我们将和解的客体界定为法律关系的实现上，在理论上也可以回避与执行名义拘束力方面存在的矛盾。同时，认可确认协议的主体应当具有裁判权，我国的执行机构符合这种要求。当然，具有执行力的和解协议同样面临新的执行与和解问题，为避免出现重复多次调解现象的发生，应当明确调解次数。
六、执行外的和解：执行异议之诉的必要性
执行名义一旦确定，就具有形式上的确定力，当事人彼此之间的权利义务关系按照(判决)执行名义所决定的内容固定下来不再允许轻易变更，执行名义作出的实体判断就成为规定当事人之间法律关系的基准，此后当事人既不能再提出与此基准相冲突的主张来进行争议，法院也不得作出与此基准相冲突的判断。⑩ 而执行程序中的和解则在客观结果上对执行名义确定的权利义务内容进行了变更，抽空了执行名义的实体法依附。如前所述，这种变更即便从最低效力层次而言，也应当是一种普通的民事契约，具有实体法上的效力，虽然不能改变执行名义的法律效力，但无可否认其已经改变了当事人之间的实体权利义务关系，当事人的权利义务内容已不再是执行名义确定的内容，而是和解协议确定的内容。这样，在当事人实体权利义务的内容方面，和解协议与执行名义往往并不一致，二者出现了偏差和冲突。当然，如果通过法院认可确认的方式赋予和解协议以诉讼法上的效力，和解协议即取代原来的执行名义，因而就不会存在和解协议与执行名义在实体内容方面的冲突问题。
和解协议与执行名义在实体内容方面的冲突，实质上是执行名义的诉讼法效力所维护的实体内容与实际的实体内容不符所形成的矛盾。对于如何协调执行名义与和解协议在当事人实体权利内容冲突，台湾地区的法律规定，当一方当事人不履行和解协议时，只要对方当事人申请按照执行名义执行时，执行机关自应准予恢复对执行名义的执行，以实现债权人之权利，对于当事人间实体法之权利是否存在，不能审查认定。(11) 但是，执行名义所表彰的权利，由于和解协议的达成，已经发生变动，即与债权人实际存在之权利状态不符，法院仍依执行名义强制执行，在程序上虽属合法，在实体上则使债务人蒙受损害，自属不当执行。(12) 同时，在执行名义确定的实体内容已与当事人现实的实体权利义务内容不符的情况下，如果仍按执行名义强制执行，一方面在事实上造成了对当事人私权的干涉，将当事人已处分的权利强行回复，不符合民事权利可自主处分的属性；另一方面，如果在强制执行执行名义的同时，不给予和解协议以制度上的救济，无疑在事实上否定了和解协议的所应当具有的法律效力。
为维护公平正义，平衡利益冲突，对于这种情况，我国台湾地区法律特许当事人以和解为由提起异议之诉，请求法院以判决排除执行名义之执行力，不许据此申请实施强制执行，并撤销已为之执行处分，以保护债务人利益。(13) 我国台湾地区法律还规定，在执行处之和解，亦为审判外之和解，不得据以强制执行，债务人若不照和解债权人得仍就确定判决申请继续执行。如其和解为消灭或妨碍债权人请求之事由，债务人亦只能依法提起异议之诉，以排除其执行。(14) 日本《民事执行法》第35条第1款规定，债务人对债务名义的请求权存在或其内容有异议时，可以提起请求不允许以该债务名义强制执行的请求异议之诉；对于审判以外成立的债务名义，债务人有异议的，亦同。(15) 和解协议在事实上已经重新确定了债权人的请求权内容，如果债务人不同意执行原执行名义，当然可以据此条提起异议之诉，以排除执行名义的执行力。《德意志联共和国民事诉讼法》第767条规定，对于判决所确定的请求权本身有异议时，债务人可以以起诉的方式向第一审的受诉法院提起，这种异议，只有异议的原因是在依照本法规定应该主张异议的言辞辩论终结后发生的，而且不能依申请回复原状的方式提出时，才能提起。(16) 执行程序中的和解协议是发生法庭辩论终结之后的法律事实，其改变了债权人的请求权内容，债务人可以此为理由，以起诉的方式对抗执行名义确定的债权人的请求权。
由于在制度设计上，在维护执行名义的诉讼法效力的同时，充分尊重了当事人的自主意愿和处分权，应当说，允许当事人以和解协议为由提起异议之诉，很好地协调了执行名义与和解协议在实体内容方面的冲突，一方面维护了确定执行名义的在法律上具有拘束力、确定力、形成力和执行力，为社会提供了一个稳定的、可预测的和持续的司法制度；(17) 另一方面，又给予当事人一定的诉讼救济手段来保障体现自主意愿的和解协议的法律效力。异议之诉之所以能达到这种法律效果，其原因主要在于制度设计上充分体现了当事人主义的程序进展模式，当事人作为程序主体，决定了程序的开始、扩展和终结等过程，在当事人行使诉讼权利的同时，其实体权利也得以直接或间接地展现。
允许当事人以和解为事由提起异议之诉，实际上是将和解协议与执行名义之间的实体冲突，交由法院处理，避免了公权对私权的侵蚀，也防止了私权对公权可能造成的妨碍。但是异议之诉是否会在事实上违背禁止重诉的原则呢？债务人异议之诉，就有确定之执行名义之意：债务人主张执行名义所确定之请求权，有消灭或妨碍之事由发生，致使其存在或不得行使，基于此种实体上之法律关系，请求除去执行名义之执行力，与原确定终局判决并非同一原因事实，自不违禁止重诉之原则。(18) 如果当事人由于客观原因，未能在强制执行过程中，以双方已达成执行和解为由提起异议之诉，无从排除执行，致使执行名义得以执行终结，执行结果与实际存在的权利状态出现冲突，在这种情况下，由于执行程序已经终结，当事人自然无法通过设置于执行程序中的措施寻求救济，但是，和解协议确定的双方的权利义务内容具有实体法上的契约效力，当事人可以此为据，另行请求返还不当得利或赔偿损害，以资救济。(19)
我国《民事诉讼法》的修改和《强制执行法》的立法均已列上了国家的立法规划，对于执行程序中的和解，应当在总结我国司法实践的基础之上，借鉴他国立法经验，进行立法完善。第一，应当明确规定只要当事人意思表示一致，内容不违反法律和社会公共利益，和解协议即告成立生效，一般的和解协议具有普通的民事协议效力。虽然这是和解协议的当然应有的效力，但鉴于尚存在争议，法律应当将此问题予以明确，以消除争议。第二，在执行机构内单独设置具有裁判权的部门，根据当事人的申请，对和解协议进行实体上的认可与确认，赋予法院以强制执行力，取代原来的执行名义。第三，允许法院进行调解，以促成当事人达成和解，此种和解协议当然具有执行力，取代原来的执行名义。为防止法院对具有执行力的和解协议的执行再次进行调解，应当明确规定法院不得对和解协议的执行进行调解。第四，在执行名义与和解协议在实体内容的冲突方面，在维护执行名义的优势地位的同时，承认和解协议更契合权利的现实状态，引进异议之诉制度，将和解作为提起异议之诉的法定原因，给予当事人以司法救济措施，以法定程序排除执行名义的执行力，以诉讼程序协调和解协议与执行名义的冲突，使执行的结果真正与权利义务的现实状态相一致，彰显执行程序的正当与执行结果的正义。
注释：
①[美]彼得·施罗塞尔：《关于中国民事强制执行法草案中几个问题的思考》，《强制执行法的起草与论证(第二册)》，中国人民公安大学出版社2004年版，第93页。
②张卫平：《民事诉讼法学》，法律出版社2004年版，第418页。
③[日]中村英郎：《新民事诉讼法讲义》，陈刚等译，法律出版社，2001年版，第247页。
④江伟：《民事诉讼法原理》，中国人民大学出版社1999年版，第827页。
⑤王利明：《和解协议形成独立的合同关系》，《人民法院报》2002年1月11日电子版。
⑥朱旭光：《执行和解制度的立法完善》，《人民法院报》2001年3月29日电子版。
⑦葛成书：《实践合同观应予否定》，《湖北师范学院学报》1994年第1期。
⑧郭明瑞、房绍坤：《新合同法原理》，中国人民大学出版社2000年版，第18页。
⑨谭秋桂：《民事执行程序研究》，中国法制出版社2001年版，第311页。
⑩王亚新：《对抗与判定——日本民事诉讼的基本结构》，清华大学出版社2002年，第338页。
(11)(12)(13)(14)(18)(19)杨与龄编著：《强制执行法论》，中国政法大学出版社2002年9月版，第197页，第186页、第6页，第189页，第194页。
(15)白绿铉编译：《日本新民事诉讼法》，中国法制出版社2000年版，第214页。
(16)谢怀栻译：《德意志联共和国民事诉讼法》，中国法制出版社2001年版，第198页。
(17)[美]史蒂文·苏本、玛格瑞特·伍：《美国民事诉讼的真谛》，蔡彦敏、徐卉译，法律出版社2002年版，第258页。