非洲法律文化之变迁，本文主要内容关键词为：非洲论文,法律论文,文化论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
法律的历史就其本质而言是一部变迁史。非洲古老而独具特色的法律文化在温长的发展过程中同样因不断经受着外来宗教法和近代西方法的巨大冲击而不断发生着变迁。笔者认为，非洲法律文化的发展经历了三次重大变迁。第一次发生于公元7-16世纪，主要是伊斯兰教法与非洲传统习惯法的交汇与融合，并形成一种新的法律文化构架；第二次发生于16世纪中叶，持续到20世纪50-60年代，主要是西方法伴随欧洲殖民统治而在非洲全面移植，其后果是形成了西方法与残存的且具有顽强生命力的非洲习惯法以及可适用的伊斯兰教法三者同时并存的法律格局；第三次发生于20世纪50-60年代非洲各国纷纷独立之后，当代非洲国家继承了殖民时代的法律遗产，并重视传统法律资源，正在努力探索一条适合非洲的未来法律文化发展之路，这很可能在一定程度上代表了第三世界国家法律文化的发展方向，将是非洲对人类法律文明的巨大贡献。
对非洲法文化变迁的研究无论是在外国法制史学界还是在非洲史学界均是一个极为薄弱的环节，故本文拟对这一变迁的历史过程加以初步考察，以期抛砖引玉，求教于学界。
一、远古非洲习惯法及其特性
在远古非洲法的起源时代，各民族国家法律制度一般经历了由习惯发展为习惯法，再向成文法转化的漫长的历史时期。非洲古代国家形式的出现和发展相对缓慢，较其他大陆更呈现出突出的不平衡现象，从整体上看，可以称之为北高南低的状态。非洲北部的国家组织出现得很早，且一般比较发达，越往南，国家组织出现得越晚，且发展程度越低，直至晚近的公元15世纪前后，南部非洲很多地区全然没有出现国家的条件。（注：何芳川、宁骚主编：《非洲通史》古代卷，华东师范大学出版社1995年，第5页。）因此特点，大多数国家和民族的法律状态还停留在习惯法阶段，只有少数国家如埃及的草纸文书、铭文、图刻等考古发现反映成文法存在的历史事实。古埃及的成文法典早已失传，难以进行系统的研究，“我们只能从保留到现在的一些写在草纸和石碑上的片言只字，以及一些残余的报道文件、契据和合同等项目中找到一些当时法律的痕迹。”（注：上海社会科学院法学研究所编译：《各国法律概况》，知识出版社1981年，第2页。）因此，我们要了解的古代非洲法律，通常指的是存在于古代非洲人日常生活中的习惯法。
要探讨远古非洲习惯法，首先必须对“非洲习惯法”本身的概念有一个清楚的了解，学术界对此向来存在多种认识，例如，Francis Snyder认为“非洲习惯法”是近代的产物，是殖民时期的一种创造，作为一种历史现象，它是在特殊的历史环境下发展，并与殖民国家有密切的联系。（注：Francis Snyder：《习惯法与经济》，载《非洲法杂志》（英文版）1984年1、2期合刊，第34页。）Simon Roberts赞成Francis Snyder的上述观点，他认为这种习惯法只是一种同过去有些联系的法，为殖民主义制度所支持，甚至被有些人生动地喻为“创造出来的传统”。（注：参见Simon Roberts：《习惯法的一些注解》，载《非洲法杂志》（英文版）1984年1、2期合刊，第1-3页。）Simon Roberts进一步说，上述意义上的“非洲习惯法”被应用于在殖民时代建立起来的法院系统中，存在于移居国外的政府官员的头脑中，也广泛存在于非洲人的头脑中，这样，习惯法才可能流传至今。一些研究非洲文化的法学家和人类学家在他们的著作中（特别是反映殖民时代的作品）常常把存在于非洲传统社会中的法律冠以各式各样的称呼，如“土著法”(nativelaw)、“土著习惯法”(native customary law)、“土著法律和习惯”(native law andcustom)、“地方法”(local law)、“部落法”(tribal law)等，而当旁注和引证是针对某一特定种族的法律制度时，就称之为“布干达人法”、“努尔人法”或“芳蒂族习惯法”等等，在他们看来，欧洲基督教的文明社会的法律居于支配地位，而非洲特别是撒哈拉以南的非洲是异教的未开化地区，这里拥有的不是法律，而仅仅只是惯例。（注：A.Kodwo Kensh-Brown,Introduction to Law in Contemporary Africa,Printed in the United States of America,1976,p.19.）
对于上述观点，笔者认为，它们都是试图以欧洲法律的术语来重新解释非洲法律形式，将这种法律形式与西方殖民国家的法律形式相比较，因而称非洲法为“习惯法”。所谓“土著法”、“土著法律和惯例”、“习惯法”等术语并不是产生于名副其实的词源解释，而是产生于外国的种族主义偏见，显然，这代表的是一种殖民统治的观点。由于非洲本土习惯法普遍是不成文的，结果，许多非非洲(No-African)学生和学者据此认为本土非洲法没有资格称之为法律，在他们眼中，一种法律的存在只能通过对成文出版物的注释才能被确定。笔者认为，这种看法显然又是错误的，因为在传统的非洲社会中并没有专门法律职业这样的东西，正如伦敦大学著名非洲法学者Allott教授指出的那样，这儿的专门法律工作者极其稀少，培养律师的非洲本土法律学校过去没有听说过，现在仍然没听说。法律“铭记在法官的心中”，它源于社会经验而非正规教育。（注：前引A.Kodwo Kensh-Brown书，第23页。）不过，尽管学者们对非洲习惯法的理解产生种种歧义与偏见，但是，从其法律的起源和发展进程考虑，使用“非洲习惯法”这个特别的名称仍然有利于研究非洲法的过去和未来，况且，早在本世纪50、60年代，Allott等著名学者就提出了这个想法，并已开始了这个崭新的令人兴奋地研究领域。（注：参见Simon Roberts：《习惯法的一些注解》，载《非洲法杂志》（英文版）1984年1、2期合刊，第1-3页。）而与此同时，一些关于非洲法律问题的国际会议也曾对此展开积极讨论，如1959年12月28日——1960年1月8日召开的伦敦会议，即以“非洲法律的未来”为主题，一部分与会者认为，尽管“本土习惯法”不是一个令人满意的术语，但在当前情况下仍然是一种使用起来最令人满意的表述。1963年9月8日——18日，非洲独立国家在坦桑尼亚达累斯萨拉姆首次召开了法律会议，本次会议确定的主题是“地方法庭和习惯法”，这表明，到1963年，“地方法庭”和“习惯法”已成功地取代了“土著法庭”和前面所提到的具有殖民色彩的分类术语。（注：前引A.Kodwo Kensh-Brown书，第21页。）
不仅如此，一些非洲国家在采用“习惯法”这个用语的同时，还试图对它界定出一个具有可操作性的法定解释。举例说，加纳1960年解释法第8条第1款将习惯法的概念表述为：“包含在加纳法律中的习惯法是由习惯形成的法律规则所组成的，这样的法律规则适用于加纳的特殊地区。”（注：前引A.Kodwo Kensh-Brown书，第20页。此外，Woodman以加纳习惯法作为个案分析也下了一个十分相近的定义，参见Gordon R.Woodman and A.O.Obilade,African Law and Legal Theory,Printed in Great Britain at the University,Cambridge,1995,p.36.）坦桑尼亚解释法第2条第1款表述为：“习惯法意指包含有某些权利和义务的任何规则或一系列规则，它建立在坦噶尼喀非洲人社区习惯的基础上，并具有法律强制力，而一般地被这些社区所接受。”1958年，尼日利亚联邦证据法的表述是：“习惯法是一些在特定区域内由于长期使用而具有法律效力的规则。”（注：有关坦桑尼亚和尼日利亚习惯法的英文表述均可参见前引A.Kodwo Kensh-Brown书，第20页。）尼日利亚前司法部长、著名的法学家T.O.Elias教授对习惯法的表述更具有启发性，他认为“习惯法是几代人生活经历的总结，它是一部深思熟虑的法典，是几代人用他们经验和智慧通过一定的方法而制造出的一种联系。”（注：T.Olawale Elias,The Nature of African Customary Law,ManchesterUniversity Press,1956,p.189.）
综合上述几种观点，结合非洲社会的特点，笔者认为，本文中所讨论的非洲习惯法乃是这样一些行为规范，它是非洲各个传统社会中（主要指村社）属于各个族体的人民在长期的生活与劳作过程中逐渐形成的，被用来分配人们之间的权利、义务，调整和解决他们之间的利益冲突，且主要是在一套特殊的崇拜神灵、崇拜祖先等关系网络中，以口述方式被贯彻实施的。
非洲习惯法的特性主要表现在以下几个方面：
（一）形式上表现为“口头非洲法”
语言是文化的载体，非洲各族的传统文化基本上是一种口头文化，一种无文字文化。这种文化不像中国传统文化那样“有典有册”，而是“有典无册”。也就是说，非洲传统文化不是用文字写成的书本，而是贮藏于人们脑子里的语言。同理，非洲习惯法在形式上表现为“口头非洲法”(Oral African Law)，因其形式是口头而不是文字记载的，它活生生地存在于非洲各族人民的日常生活中，世代口耳相传，反复适用，形成了约定俗成的规则和程序，深深地影响了人的行为方式。专门研究非洲黑人传说的当代马里学者A·哈姆帕特·巴认为：在非洲传统社会里，深远而神圣的联系把人的行为与言语结合为一体，人们必须信守自己讲过的话，并受其约束，他就是他的言语，他的言语就是他自身的证明。社会的协商依靠言语的价值和对言语的尊重。（注：参见J·基－泽博主编：《非洲通史》第1卷，中文版，中国对外翻译出版公司和联合国教科文组织出版办公室，1991年，第122页。）即便是在诉讼方式上，“口头非洲法”的特色也活生生地体现出来。例如，尼日利亚东北部的伊多马族使用一种传统的司法程序，即在一种基本上是戏剧性的场面中利用半合唱方式判案，把音乐与辩论结合为正式的司法体制。具体程序是以合唱式应答为背景，争讼双方就像正式演员那样陈述各自的理由，审判过程持续两天以至一周。马里、几内亚等国的班巴拉人和东非的图西人也有与此类似的司法程序。（注：参见宁骚：《非洲黑人文化》，浙江人民出版社1993年，第352-353页。）
（二）精神上反映了非洲人特殊的价值观
受传统的多神宗教影响，古代非洲人的头脑中，形成一种特殊的世界观：上帝从根本上说是一个神灵，他是所有纠纷的最后权威。上帝之下是祖先神灵，他们总是受到敬畏。人是非物质本体和物质本体的复合物，肉体死后便分解，灵魂依然活着，因而死亡并没有结束生命，只不过是生命的延伸。人类社会就是由死者、生者和尚未出生的人组成的一个连续不断的家系。人与社会的关系意味着个人属于整个社会，个人权利的表现在于履行其义务，这使得社会成为一连串相互间的关系。（注：参见A·阿杜·博亨主编：《非洲通史》第7卷，中文版，中国对外翻译出版公司和联合国教科文组织出版办公室1991年，第411-413页。）在古代非洲人日常生活中具有权威地位的习惯法即源于这种特殊的价值观念。美国人类学家E·霍贝尔通过对加纳阿散蒂人的法律状况进行个案分析，充分证实了神灵、祖先及社会和谐在非洲人的习惯法观念中是何等的重要。E·霍贝尔认为，在这里，所有法律问题都是“家庭的事务”，由不借助于物质力量的仲裁进行调整，通常是由受人尊敬的老者来执行。原告应当着族长和旁人向祖宗发誓，讲述祖宗的权利，族长们所进行的调解和劝导，都不是自己的创造，而是祖先意志的体现，制裁也是祖先们不快和处罚。其所以如此，是因为祖先们被认为是部落风俗和法律的监护人。阿散蒂人在约束自己的行为前总是想着祖先在注视着自己，担心将来在天堂里相遇时会受到祖先的责难。这些思想会产生一种非常强烈的道德约束力，这些就是法律的基础，（注：参见E·霍贝尔：《原始人的法》，严存生等译，贵州人民出版社1992年，第192-194页。）这说明，具有特殊观念的习惯法在古代非洲法律文化中处于权威地位，甚至深深地影响了非洲人的思维和诉讼方式。比如，解决争端重在和解，首先要能保证集团的一致和恢复集团成员间的协调与谅解。对个人而言，社会道德主张宽容和谦让，胜诉的人常常放弃判决的执行。达维德说：“他们所关心的只是与时间毫无关系的集团（部族、等级、村庄、家族等），而不是象西方那样关心个人、夫妇、家庭这样一些不持久的因素。”（注：勒内·达维德：《当代主要法律体系》，漆竹生译，上海译文出版社1984年，第515页。）这是很有见地的。所以，在精神上，非洲习惯法最鲜明的特性就是尊奉神灵，崇拜祖先，尊重传统，注重集团本位，强调社会和谐。
（三）内涵上主要是民事法律方面的规范
在非洲各个传统社会里，社会组织是以血缘关系为原则建立起来并得以维系的。这种社会组织同时也就是基本的社会生活共同体。家庭、氏族、部落的建立、运行和维持都必须遵循一套复杂的原则和社会规范，所调整的对象主要是民事方面的社会事务，像如何划分亲属关系，如何处理家族、氏族内部成员的相互关系以及继嗣规则、内部禁婚原则等等。如在班布蒂人中，习惯法对集体生活的准则以及在赤道大森林里生活如何保持生态平衡都做了规定，财产归集体所有，而在成员中分配食物的不公平被认为是严重破坏道德的行为。不许虐待孩子、殴打妻子或丈夫；不许滥杀动物和吃掉被认为是“生命幼芽”的蛋以及砍伐大树；不许盗窃和诽谤他人等等。总之，这些社会规范在非洲各传统社会里强有力地制约着个人行为，起着十分重要的社会控制作用。Orde-Browne认为，非洲习惯法“与其说属于刑法性质的，还不如说是属于民法性质的，几乎所有最严重、最特别的犯罪都是采用类似于仲裁而不是惩罚的制度进行处理”。（注：前引T.Olawale Elias书，第115页。）这与梅因的观点相反。梅因认为，社会和法典愈古老，它的刑事立法就愈详细、愈完备。一个国家文化水平的高低，看它的民法和刑法的比例就能知道。大凡半开化的国家，民法少而刑法多；开化的国家，民法多而刑法少。他说：“这种现象常常可以看到，并且这样解释无疑地在很大程度上是正确的：由于法律初次用文字写成时，社会中经常发生强暴行为。”（注：梅因：《古代法》，沈景一译，商务印书馆1959年，第207页。）而笔者认为，用梅因的这种“普适性”观点来看待非洲习惯法是不恰当的，因他并不了解古代非洲习惯法之特性，我们只有对古代非洲习惯法起源之特性有一个清楚的全面认识，才能还历史以本来面目。
（四）诉讼中通行神明裁判方式
古代非洲习惯法带有较浓厚的原始部族痕迹，尤其是与各部族中流行的图腾崇拜有密切的关系。图腾禁忌约束着人们的行为，也使司法诉讼充满神秘色彩。例如，中非一个奉青藤为图腾的部落，当发生有关土地、房舍以及杀伤、盗窃等较为重大的纠纷时，酋长就会召集双方当事者，摘来青藤叶子，让巫师念过咒语后请双方嚼吃。据说，心亏理屈的人吃了就会死掉，临场怯食等于自己认输。又如，在南非的巴罗朗部族里，如果发生纠纷，酋长就会拿出珍藏的图腾标志铁锤，让双方对着铁锤发誓，理亏的一方据说就会受到神灵的惩罚。（注：前引宁骚书，第138页。）之所以如此，是因为“在部落中，占统治地位的思想不是理性，而是神明。对部落而言，神明裁判是公正的，而理性裁判却是不公正的。在部落审判中，无须说明理由，因为它是非理性的”。（注：参见前引T.Olawale Elias书，第28页。）
通过上述分析，笔者认为，古代非洲人的习惯法观念，在内涵和表现形式等方面与西方思想观念迥然不同，而与东方民族的法律观、价值观颇为相似。但正是由于习惯法的权威性、独特性，在非洲，特别是在撒哈拉以南的非洲和马达加斯加，习惯法的统治长达若干个世纪之久。
二、伊斯兰教法与非洲传统法律文化的交汇和融合
非洲法律文化的第一次重大变迁发生于公元7-16世纪。
公元7世纪，当阿拉伯人挟着《古兰经》，高举伊斯兰圣战的大旗奔逐在北非大地时，非洲国家发展史上的伊斯兰时代来临了。伊斯兰教通过武力与和平两种方式征服了非洲广大地区：埃及和马格里布地区经过长期的武力征服，到10世纪左右，先后完成了阿拉伯－伊斯兰化。在北起撒哈拉沙漠以南，南至热带森林边缘地带，西起塞内冈比亚，东至瓦代直到东非沿海的辽阔地域，则主是通过以商业贸易为媒介的和平征服方式传播伊斯兰文明。到16世纪，伊斯兰教已成为非洲具有普遍意义的宗教。（注：伊斯兰教在非洲的传播向南没有越过林波波河和赞比西河。）
影响非洲各族人民的宗教信仰，主要有四种，即传统宗教、基督教、印度教和伊斯兰教。传统宗教是非洲固有的有悠久历史和广泛社会基础的宗教。其余均是后来从外界传入非洲大陆的外来宗教。基督教在非洲的传播有两个时期，即公元1-6世纪在埃及、北非、东苏丹和埃塞俄比亚等地区的局部传播时期，以及主要是19世纪随殖民统治在非洲的广泛传播时期。这里涉及的是第一个时期。基督教传入非洲比伊斯兰教早，大约在公元1世纪，基督教传入埃及，并在广大的农村取代了旧时的神坛。后又经由埃及的一些港口和迦太基传入北非。但至公元7世纪中叶，随着伊斯兰教的迅速传播，北非地区基督教的影响几乎消失得无影无踪，“只剩下若干教堂的废墟供人凭吊”。（注：前引何芳川、宁骚书，第175页。）不过，东苏丹的三个基督教王国从公元6世纪起，就顽强地存在于穆斯林世界的西部边缘，长达8个世纪之久，埃塞俄比亚的阿姆哈拉人则从公元4世纪初就开始信奉基督教。但从总体上看，基督教对非洲习惯法的影响是很不稳定的，即使是在千年基督教古国埃塞俄比亚，“仍遵守各种各样的习惯”。（注：前引达维德书，第520页。）此外，印度在公元前6世纪就已同东非进行贸易，莫桑比克沿海的休纳城有相当数量的印度居民和专门停泊印度船只的处所，因此，在东非沿海一带，很早就有信奉印度教的印度商人，不过，“印度教徒认为他们信教不用管收教徒的事”，他们也“没有什么传教工作可言”。（注：佐伊·马什、G·W·金斯诺思：《东非史简编》，伍彤之译，上海人民出版社1974年，第140页。）因而可以说，印度教在非洲的影响是相当有限的。而伊斯兰教在非洲的传播，虽然迟到7世纪，但在古代非洲国家发展的历史上，其作用无论从涵盖范围还是从其影响看，都远远超过了另外两大外来宗教——基督教和印度教。故本文着重讨论的是伊斯兰法与非洲传统法律文化的交汇和融合。
伊斯兰教在非洲传播的过程，也是伊斯兰教法在非洲移植的过程。伊斯兰教法作为一种宗教法，它与伊斯兰教义教规有密切的联系；作为一种属人法，它因宗教信仰的同一性而适用于信教者的群体。当非洲土著居民皈依伊斯兰教后，他们开始受到了沙里阿法的约束。然而，伊斯兰教法与非洲当地的传统，特别是与班图部落（注：班图人是非洲最大的人种集团，几乎占全非人口的1/3，分布在赤道以南的广大地区。班图人从公元1世纪至15世纪，从东、南、西三路大举向南迁徙，足迹遍及撒哈拉以南非洲大陆，影响十分深远。）习惯法之间存在较大差距和矛盾，这在有关家庭和财产继承的原则问题上尤为突出。比如，伊斯兰教法中的家庭指的是一个有限的家庭，妇女可以继承财产，而班图人的家庭则是包括所有属于同一血缘的家庭，妇女没有继承权。在财产继承问题上，伊斯兰教法规定多神教徒不能继承穆斯林的遗产，而班图部落习惯法则遵循部落原则，不考虑继承者和被继承人的宗教信仰。在土地所有权方面，伊斯兰教法允许个人所有，使用无主土地的人也有所有权；而班图人的土地不归个人，属于子孙延续的家庭。
尽管如此，伊斯兰教法并没有遇到多大的阻力就有效地移植到非洲传统法律文化的土壤之中。主要原因是：首先，当伊斯兰教法随阿拉伯人的强有力扩张而在非洲各民族中进行移植时，相对落后的非洲并没有能够形成一般抵挡这种外来法律文化的有效力量，这是无可置疑的事实。其次，非洲人的习惯法观念与伊斯兰教的法律观念并不存在根本性的抵触。“伊斯兰教与地方信仰制度有时可以取得一致”，（注：金宜久主编：《伊斯兰教史》，中国社会科学出版社1990年，第420页。）例如，在尼日利亚，一夫多妻是一个古老的习俗，对非洲人来说，这似乎是一种合理的而且是必要的制度，（注：参见艾伦·伯恩斯：《尼日利亚史》，上海人民出版社1974年，第400页。）因此，做一个穆斯林并不需要同一夫多妻的传统根本决裂。对大多数皈依伊斯兰教的非洲穆斯林来说，伊斯兰教意味着虔诚信教的一种方式，伊斯兰教法补充着传统习惯法，而传统习惯法又弥补伊斯兰教法的若干不足。美国著名伊斯兰史学家艾·拉皮斯德在《伊斯兰社会史》一书中指出：伊斯兰范式之所以能够在这一时期被广泛地应用于非洲各式各样的社会，一个内在的原因就是这些社会都是以契合伊斯兰文化精神的家庭——社会型、宗教——伦理型为基本特点的社会。因此，伊斯兰教与这些地区的政治、经济、道德伦理的文化模式都具有“相互作用”的关系。再次，非洲各族的统治者出于加强统治的需要，往往在伊斯兰教法与传统宗教、习惯法之间保持妥协、调和的立场。例如，马林凯人诸王国的国王，对伊斯兰教法采取实用主义的态度，当他们谋求与伊斯兰世界加强联系时，便宣称自己是穆斯林，遵循伊斯兰教义教规；而当他们谋求动员民族力量一致对外时，或者出现了伊斯兰教法无法调整的领域，必须适用习惯法时，便转而向传统宗教和传统习惯法寻求支持。对于广大的西苏丹和中苏丹等地区的统治者来说，伊斯兰教法中禁止重利、信仰真主安拉为唯一神、主张穆斯林皆兄弟和圣战等教法上的规范，为他们提供了一种把落后、分散的社会进一步组织起来的工具。事实上，像伊斯兰教这样具有普遍性的宗教正符合统治者的需要，它可以在各不相同的氏族和部落中建立起一种有较强凝聚力的共同的文化纽带。因此，伴随着阿拉伯人在非洲的扩张和渗透，伊斯兰教成为了非洲广大地区和国家的精神支柱，伊斯兰教法的影响也深入到非洲人社会和政治生活的方方面面，起着潜移默化的作用。
伊斯兰教法律文化在非洲的全面移植，在地域上是有区别的，撒哈拉以北地区是全部的伊斯兰化，而撒哈拉以南地区则是伊斯兰教法的本土化和民族化。阿拉伯人征服北非的过程，就是北非地区阿拉伯化与伊斯兰化的过程。所谓阿拉伯－伊斯兰化，可以理解为在中世纪的社会条件下，由阿拉伯人所推动的，以阿拉伯语言文字为工具，以伊斯兰宗教信仰为精神寄托，以伊斯兰教法为道德规范和社会生活准则的一种古代文明的渗透、推广及最终确立的过程。在广大的西苏丹和中苏丹地带，来自北非的穆斯林商人在主要商道上建立了一个个穆斯林小社区，这些社区在政治上和法律上享有一定自治权，由它们各自的谢赫或卡迪掌管司法权。它们是一块块嵌进黑人社会的飞地，从这里出发，伊斯兰信仰和文明逐渐向当地居民渗透。受穆斯林商站的影响，位于塞内加尔河下游的台克塞尔的国王沃尔·迪亚比是西苏丹诸王国中第一个自愿皈依伊斯兰教的统治者，他于11世纪初引进伊斯兰教法，并强制他的臣民遵守，“使他们睁眼看到了真理。”（注：前引何芳川、宁骚书，第241页。）马里王室、桑海君主、加涅姆－博尔努王室皈依伊斯兰教，据说始于1050年、1010年和11世纪末，豪萨诸邦的君主到15世纪已普遍是穆斯林。许多皈依伊斯兰教的君主曾去麦加朝觐，并潜心学习《古兰经》，与穆斯林研讨治国之道，在官廷设置穆斯林书记官，采用伊斯兰法典、以伊斯兰法学家为法官，按照伊斯兰法处理民事和刑事案件。他们还派遣留学生到埃及的爱资哈尔大学和摩洛哥的非斯学习教法，形成了一个由本地的黑人穆斯林学者、宣讲师和法官组成的集团。随着伊斯兰教在西苏丹的传播日益广泛和深入，14世纪的马里君主苏莱曼在位时，伊斯兰教已深入到普通民众之中，其主要戒律已成为社会普遍遵循的规范。据伊本·白图泰记述，当时穆斯林领袖已供职于马里宫廷，君主和所有宫廷成员都参加群众性的祈祷活动，在过伊斯兰教重大节日宰牲节和开斋节时，法官、讲演员和法学家都经常戴着头巾，于素丹面前诵念赞词。“素丹按时作礼拜”，马里人“注重背诵《古兰经》，强背不出来，会给孩子带上脚绊，待背出，才行撤去”。（注：《伊本·白图泰游记》，马金鹏译，宁夏人民出版社1985年，第602页、607页。）在中苏丹，博尔努地区的君主伊德里斯·阿拉马在位期间，强制其臣民遵循伊斯兰道德准则，竭力清除和改革一切公开流行的非伊斯兰习俗，并用伊斯兰法律取代习惯法。为了做到严格遵守《古兰经》和符合穆罕默德的善行，他把一切争讼*
移交到博学的穆斯林法官，并全权委托他们做出各种判决，这就剥夺了各部落酋长传统的司法职能。（注：前引何芳川、宁骚书，第253-254页。）在东部非洲，桑给巴尔的统治者甚至把伊斯兰教法作为国家的基本法，宗教法庭成为司法权的一部分，管理和判决属于私人身分法方面的问题。（注：前引金宜久书，第420页。）由此可见伊斯兰教法对古代非洲国家和社会影响之深厚。英国学者库尔森指出，伴随着伊斯兰教传入撒哈拉以南地区，“历史造成了二种法律之间不同程度的融合，从传统习惯法庭尝试性地、零星地应用沙里阿的法律规范，到沙里阿法庭有限地承认习惯法的成份不等。”（注：库尔森：《伊斯兰教法律史》，吴云贵译，中国社会科学出版社1986年，第113页。）伊斯兰教法同非洲土著习惯法的关系和作用，安德森教授把它比之为“罗马－荷兰法”的关系，他说：“罗马－荷兰法的诞生和发展，提供了最好的范例。在北欧的某些地区已存在着法律，即源于德国的习惯法，而且该法一直在发挥作用。然而，从某一天起，发现罗马法入侵了，起先是通过教会和大学。后来这里的相当发达的民族日益感到更需要这一更为先进的法律。终于在较晚的时候，罗马法被正式‘接受’了，虽然事实上罗马法从未取代前已存在的习惯法。但是，两种体系终于混合起来了。有趣的是，在非洲，我们发现了这一过程的全部不同阶段。”（注：安德森：《非洲的伊斯兰法和习惯法》，载《非洲政府报》（英文版）1960年第7卷第4册，第231页。）
伊斯兰化使非洲传统习惯法的权威动摇了。但传统习惯法仍然顽强地在伊斯兰信仰中找到自己生存的机会和位置，当习惯法与新的宗教法－沙里阿法发生抵触时，非洲各传统社会仍经常地继续适用传统习惯法。库尔森认为，西非的富拉尼人的司法实践“为我们提供了一些沙里阿法不可避免地向地方习惯让步的令人信服的例证”。（注：前引库尔森书，第113页。）在这里，卡迪法庭承认妻子有权在归还从丈夫那里取得的聘礼之后解除婚姻关系。虽然这可以解释为沙里阿法里称为“库尔”的离婚方式（妻子归还聘礼之后即获得自由），事实上，这里所实行的是习惯法的规定：准许在归还新婚的财礼后离异；因为在沙里阿法中，“库尔”从来不得以这种方式由妻子单方面实施，其中丈夫的认可是不可缺少的。在一些稍后归顺伊斯兰教的地区，伊斯兰法往往没有受到遵守，当地的穆斯林继续奉行原来的习惯和习惯法。在西北非洲，流行的格言是：“习惯即权威规定”。例如，根据伊斯兰法的规定，出租土地者不得收取租金，但是，那里流行的做法是，把收获物的4/5留作己有，其余1/5作为租金给出租人。（注：高鸿钧：《伊斯兰法：传统与现代化》，社会科学文献出版社1996年，第95页。）另据伊本·白图泰记述，马里帝国北部边城伊瓦俩台的居民情况“甚属奇异”：这里的人是按时礼拜的穆斯林，学习过教法，能背诵《古兰经》。可是当地妇女尽管按时礼拜，却抛头露面，不回避男人。在马里帝国的首都，即使在斋月里，许多女子“都赤裸裸地见人”，“还有许多人吃死物的肉和狗肉、驴肉。”（注：前引《伊本·白图泰游记》，第607页。）此外，“口头非洲法”仍继续发挥作用，马里帝国宪法的制订就是最好的例证。据传说，马里帝国的创始人松迪亚塔在取得基里纳战役大捷之后不久召开了联盟军各首领参加的一次制宪会议，大会通过几项重要决定，如庄严宣告松迪亚塔为曼萨或马汉，意为皇帝，即王中之王；皇位继承依父系，采取兄终弟及制；皇帝必须从松迪亚塔家族世系中产生；同时还确定了各个氏族的权利和义务。此次制宪会议十分重要，而且意义深远。曼丁哥人的口头传说将习惯法和禁律的制定归功于松迪亚塔，这些习俗和禁律至今约束着曼丁哥人各氏族间的关系以及他们与西非其他氏族的关系。（注：参见D·J·尼昂主编：《非洲通史》第4卷，中文版，中国对外翻译出版公司和联合国教科文组织出版办公室，1992年，第109-110页。）这说明习惯法不仅在实质上保留下来，在形式上也顽强地存在着。综上所述，尽管
非洲习惯法的存在和发展受到种种限制，但它们在实际生活中的作用不应低估。它们不仅成为伊斯兰法内容的重要来源，使伊斯兰法得以发展成为一个复杂的体系，而且也在伊斯兰法之外补充了伊斯兰法，回应了变动不居的社会要求。总而言之，无论是在广大的苏丹地带还是东非沿海地带，伊斯兰法移植到各地以后，都经过了一个民族化和地方化的过程，带有十分浓厚的非洲本地色彩。
因此，7-16世纪北非和撒哈拉以南非洲法律文化的变迁史，并不是一部纯粹的伊斯兰文明史，而是伊斯兰法律文化随伊斯兰教的传播而不断地影响、逐渐地深入到当地各族人民社会和政治生活的各个方面，并与他们固有的法律文化发生冲突、摩擦、撞击，以致最终相互妥协、容纳与融合的历史。在变迁过程中，非洲传统宗教与伊斯兰教相结合，形成了敬拜安拉，信奉黑人自己的先知、礼拜仪式和宗教习俗非洲化的一神教，实现了从“自然宗教”向“人为宗教”的历史性演变。而各国上层统治阶级接受伊斯兰教，更加深了这些国家政治法律文化的变迁。从总的趋势看，这种变迁也是一种文化进化，它不仅推动了非洲传统社会的整体进步，也推进伊斯兰法律文化的更广泛移植。总之，伊斯兰教法与非洲传统习惯法经过几个世纪的交汇，在信奉伊斯兰教的非洲广大地区，逐渐形成了一种在政治法律制度建设、法律教育、经世治国之道、宗教信仰规范等方面以伊斯兰教法为主体，并辅之以非洲传统习惯法的新的法律文化构架，这便是非洲法律文化的第一次重大变迁。
三、西方法在非洲的移植
非洲法律文化的第二次重大变迁发生于16世纪至20世纪50-60年代，即黑奴贸易和殖民统治时期。其间以1884年欧洲列强瓜分非洲的柏林会议为界，1884年以前，欧洲殖民主义的入侵主要集中在非洲大陆沿海地区，法律方面的移植不多，且以商法为主，这是一个过渡阶段。此后，欧洲列强掀起了瓜分非洲的狂潮，西方法律随之全方位地移植到非洲法律文化的土壤中，并扎根成长起来。
从15世纪中叶开始，随着地理大发现和欧洲资本主义的迅速发展，先进的欧洲对相对落后的非洲展开了残酷野蛮的殖民侵略和殖民统治。几个世纪以来，欧洲殖民主义如泛滥的汹汹洪水，所过之处，无论是较原始的部落实体，还是在发展中的大小酋长国，或者已有较严密制度的国家组织，统统被吞噬殆尽。据资料表明，1876年殖民列强占有的非洲殖民地占非洲土地面积的10.8%，1885年增加到25%，1900年激增到90.4%，1912年再增加到96%，至此，非洲基本上被瓜分完毕，欧洲法律制度也随着炮舰、传教士、商人和冒险家进入到非洲的广大地区。外来的法律文化又一次对非洲法律文化展开了全方位的、大规模的冲击，影响十分深远。
西方法与非洲法律文化的冲突广泛存在。正如黑利勋爵曾经指出的，欧洲法律的基本概念同非洲法制的基本观念存在着明显差异，因为后者的目标针对的是对犯罪的惩罚而不是使被侵害者得到补偿。（注：前引A·阿杜·博亨书，第265页。）比如，根据欧洲法律，刑事犯罪的特征是犯罪的个人要受惩罚，而侵权行为则是赔偿损失。而在非洲习惯法中，刑事犯罪和侵权行为之间的罪限十分模糊，两者都须给予赔偿，而且赔偿损失还常常是一项公共责任，两者的区别只在于犯罪对整个社会的影响较侵权行为的影响更为严重而已。（注：参见上海社会科学院法学研究所编译室编译：《各国宪政制度和民商法要览》（非洲分册），法律出版社1986年，第398页。）由于非洲法律文化是同宗教错综复杂交织在一起的，在此，随便什么欧洲殖民政策都会非常剧烈地同支持着非洲传统宗教的一些原则发生冲突。非洲人一个重要的习俗是为男孩和女孩进入成年举行成年仪式，即男孩受割礼和女孩切割阴蒂。这种仪式被认为是社会、文化和宗教生活中一个极为重要的部分。嗜吃人肉的恶习曾广泛流行，尤其是在边远地区一直保存到晚近。一个战士会吃被征服的敌人的心，以增加自己的胆量。约鲁巴酋长们还要吃他们的前任酋长们的心或舌头，这样他们就能更加确定无疑地继承王族血统的魔力或其他美德。“他吃了国王”这一谚语，即表示这个人承袭了王位。（注：前引艾伦·伯恩斯书，第398-399页。）这些观念和做法在西方殖民主义的价值观中是不可接受的，他们尤其厌恶切割阴蒂。于是在刑法领域，他们从一开始即竭力禁止类似的野蛮的非洲传统习惯做法和取缔过分的行为，并积极地经常性地寻求殖民当局的帮助。非洲人对这种攻击所作的反应是普遍的十分强烈，取缔这些仪式等于是攻击人的概念和宗教生活结构的核心意义，因此，他们在斗争中常常依赖巫术和倚赖祖先以及各种神祗的干预。（注：前引A·阿杜·博亨书，第417页。）
然而，冲突的存在并不能抵挡法律移植的进程。一种先进的法律文化移植到一种相对落后的法律文化之中，通常要具备两个优势条件：国力的优势和文化本身的优势，也即所谓的力量问题和质量问题。法学家科沙克尔指出：“法律继受的发生至少是基于被继受法律在思想和文化方面的强有力的地位，而这种强有力的地位又复以该法律乃属强大的政治力量的法律为条件，假使这种力量仍然实际存在，假使这种力量及其文化至少还生机盎然和记忆犹在。”（注：转引自茨威格特、海因·克茨：《比较法总论》，潘汉典等译，贵州人民出版社1992年，第184页。）就法文化所依恃的物质文明而言，近代西方资本主义国家的综合国力远远超过了尚处于社会发展不同阶段的非洲各民族国家，还是无庸争辩的事实。而就文化本身而言，优劣不可一概而论，但西方法无疑是一种符合历史发展潮流的先进文化。所以，西方法是以一种单向移植的方式融入到非洲法律文化之中。
西方法在非洲的移植，“总的来说，各宗主国都首先引用自己的法律制度或其法律制度的不同部分作为殖民地的根本法和一般法律，然后才允许非洲法律和司法制度的调整具有其连续性，但上述法律并不包括其违反殖民机构要求或被认为和正义与人性的‘文明’概念相抵触的部分。”（注：前引A.Kodwo Kensah-Brown书，第11页。）但具体的移植方式则随殖民国家的不同而变化，尤以英国的“间接移植”方式和法律的“直接移植”方式最具代表性。这是因为英法两个殖民大国在非洲推行的殖民统治政策不同的缘故。
从历史的角度讲，英国的殖民地可以分为两类，即“移居的殖民地”和“征服的”或“割让的”殖民地。（注：这里采纳比较法学家茨威格特、海因·克茨的分法，见前注[42]引书，第397页。）英国的非洲殖民地属于后者。在非洲，英国人所遇到的情况比较复杂，各地发展不平衡，有的地区处于原始社会，有的进入奴隶社会，有的已经跨入了封建社会。针对这种情况，英国殖民者推行的是一种“间接治理”的统治政策。所谓“间接治理”就是殖民当局承认现存的非洲传统习惯法和伊斯兰教的政治、法律和财政等体系，一方面将它们置于英国人的监督、控制之下，另一方面按照非洲人自己的习惯法实行自治自理，但实际上，统治权仍操纵于英国之手。间接治理体系主要由三个方面构成：土著政权、土著人法庭和土著金库。部分高级土著政权享有有限的立法权。间接统治是英国人在印度推行过的，曾在印度服役的卢加德代表英国东非公司征服乌干达时，即设想利用其固有的行政机构来治理这个国家，1890年，缔结的协定即把上述设想付诸实施。1894年，卢加德调往北尼日利亚，征服该地后，他发布了一系列公告、指示和法令，对间接统治做了详尽的阐述，使之由一种单纯的统治手段发展和完善成一套政治、经济和法律的统治制度。殖民当局把土著法院作为间接统治制度的保障，1900年颁布的《土著法院公告》授权驻扎官发给土著法院许可证，允许其对土著居民拥有司法权，实施伊斯兰法或土著习惯法，其管辖权主要限于民事案件，并拥有有限的刑事审判权。至于白人之间及白人与土著之间的各种纠纷，则由参照英国法律制度建立的高等法院和省法院审理。鉴于间接统治制度在北尼日利亚取得成功，1912年，卢加德出任南、北尼日利亚总督（1912年-1919年）时，即将该制度推广到全尼日利亚。英国的许多属地和托管地都采用了这种所谓的“卢加德模式”。“间接治理”的殖民统治政策是使英国法间接移植到非洲的重要原因。与大陆相比，英国法的判例体系、推理方法、复杂的程序和独特的概念术语，使其在向外传播中遇到更大的困难。对于继受国来说，接受以判例法为特征的英国法，并不像接受大陆法的法典那样直接了当，常常发生接受哪一个时期的英国法和英国法包括哪些内容之类的问题。最终的解决办法是：大多数殖民地在接受英国法时规定一个日期，所接受的是该时期生效的英国法，即通过英国国王签发的枢密院令，或者通过殖民地立法机构的法令，规定殖民地采用同时期在英国生效的普通法、衡平法和制定法。例如，加
纳于1874年，塞拉利昂于1880年，尼日利亚于1900年，相继采用了英国法，其他英属非洲殖民地的情况大抵如此。（注：详见勒内·达维德：《当代主要法律体系》，第525页。）英国立法机构所制定的“枢密院敕令”(An Order inCouncil)在殖民地起着根本法的作用。“1889年枢密院非洲敕令”为英国政府行使司法权的所有非洲地区规定了一整套管理制度，具有宪法性质。该敕令第13条规定，在情形许可时，殖民地当局“可依据并遵奉英国现行有效法律之精神行使民事和刑事审判权”。“1897年枢密院东非敕令”也规定，殖民地行政首长是制定“女王法规”的权威（第45条），在得到国务大臣同意时，他可为“本土法院”的司法管理制定规则（第52条）。“1911年枢密院北罗得西亚敕令”第21条规定，根据当时英国有效法律并符合其精神时，北罗得西亚当局可行使刑事和民事审判权。正是通过枢密院立法和各殖民地当局立法或行使审判权这两种形式，才使英国法律的根本精神和基本原则在各殖民地得到灵活运用和有效贯彻。英国法的这种间接移植方式产生了两个特殊的后果：第一，如果英国殖民者认为非洲习惯法和伊斯兰教法并不违背“自然、正义和道德”，它们对于当地土著居民仍继续有效。第二，由部落酋长和其他贵族主持，适用习惯法的原有非洲法院基本上保持不变，殖民官员主要是监督某些基本的程序规则，以使其特别是在刑事案件中得到实行，使其中的某些案件上诉到高等法院，并最终能够上诉到由英国法官主持的终审法院。因此，通过这种间接移植方式，“在英帝国的非洲领土上，输入的英国法、非洲习惯法和可适用的伊斯兰教法同时并存。”（注：前注[42]引茨威格特、海因·克茨书，第412页。）
同英国人的间接方式形成鲜明对照的是法国人的做法。法国对非洲殖民地实行的是高度中央集权的“直接统治”政策，它倾向于瓦解非洲人的权力。其行政领导系统是：最高层是法国总统和国民议会，下一层是殖民部、内政部和外交部的部长，再一层是联邦大总督和各殖民地总督，总督之下是各州县的地方长官，最底层是村头人。殖民地的州、县两级行政官员全部由法国委派，村级官员一般让当地传统领袖担任，但殖民当局可随意任免。法国殖民主义者推行的“直接统治”政策根源于他们极力鼓吹的殖民“同化”。在法国殖民主义者眼中，欧洲文明优于非洲习俗，落后的非洲需要欧洲人的帮助和指导，因而把当地土著居民的同化作为一项长期奋斗的目标而不懈地努力，并推动着朝法兰西本土更高的文明阶段进化。这种同化政策的大致含义是，通过教育和示范法国的语言、文化和政治法律制度强加于殖民地，使之成为法国的一部分。它最主要的特点是把殖民地人民在法律上划分为少数的“公民”和绝大多数的“臣民”，以达到分而治之的目的。19世纪上半叶，最早取得法国“公民”权的是塞内加尔沿海地区四市镇（达喀尔、戈雷、圣路易和柳菲斯克）的土著居民。1916年的一项法令再次确认了四市镇非洲土著的“法国公民”地位，实行法国市政法律。根据1912年法国当局制定的《入籍法》，其余殖民地的土著居民如要成为“公民”，必须向殖民政府提出申请，并达到规定的各项条件，如具有一定法语水平，服完兵役，放弃继承传统的个人地位，服从法国法律等等。一旦成为“公民”，就获得与法国本土公民同样的公民权，主要是选举权。此外，殖民地还适用特别的规定，允许当地土著居民以较宽松的前提条件获得法国公民权，从而也可以选择适用法国民法，但是绝大多数非洲人只能充当“臣民”，被迫遵守屈辱的“土著法规”，（注：参见吴秉真、高晋元主编：《非洲民族独立简史》，世界知识出版社1993年，第246-247页。）受法国行政官员管束。在司法制度上，除由殖民政权控制的土著习惯法院根据伊斯兰法律或土著习惯法审理一般土著诉讼案件外，法国当局还实行速决裁法，即根据1887年总统法令，法国殖民当局可不经过法院就逮捕非洲人，任意处以各种罚金或监禁。与此相适应，法国法在非洲和移殖表现为一种“直接移植”的方式，即在政治强制力的驱动下，直接移植到非洲传统法律文化的土壤中去。法国人在非洲每占取一块殖民地即不失时机地输入法兰西法典，特别是《法国民法典》和《法国商法典》。例如，阿尔*
利亚、突尼斯和摩洛哥这些马格里布国家的债法和商法在很大程度上与法国法是相同的。在法国大革命的平等观念和法兰西文明优越性的信念鼓舞下，法国殖民地的立法者在法律领域中始终不懈地为了让非洲人能够选择法国法律提供种种机会。象结婚或遗嘱这样的民事行为，可以依照法国法律进行，亦可以通过当事人之间的协商或最终诉诸法国法院从而使一项特定的争议受到法国法的调整。即使在非洲习惯法已得以保留的领域，也存在通过其他途径被法国法取而代之的可能，在法属西非，当地习惯并不承认非洲统治者对土地的最高所有权，土地被看成是耕地者的公共财产。1906年法国当局颁布的《土地注册法令》规定，土著居民可以通过注册领取地契而使所耕土地归其所有。（注：艾周昌、郑家馨主编：《非洲通史》近代卷，华东师范大学出版社1995年，第779页。）其结果是“把它们的土地置于和习惯法制度截然不同的制度管辖之下”。（注：前引达维德书，第524页。）
无论是英属非洲殖民地还是法属非洲殖民地，西方法经过长时间的渗透和移植，逐渐占据了主导地位，尤其是公法、民商法和诉讼法等领域。如在刑法领域，法国殖民政府的干预很主动，从一开始即竭力禁止割礼、吃人肉、血亲复仇这些野蛮的非洲传统习惯做法和取缔过分行为，经过努力，法国的刑法典逐渐适用于整个法属非洲殖民地。在英属殖民地，普通法和衡平法往往影响甚至决定习惯法的有效性。以1952年乌干达发生的“沃斯瓦诉基孔圭案”为例：原告从被告处借贷，双方订有合同，约定原告到期偿还贷款，逾期不还被告可取得原告房屋。原告到期不能偿还，被告坚决要求履行合同，否则以强力执行，双方发生争执，诉至本土法院，法院依据习惯法作出判决，支持被告要求，令原告立即偿还。但这一判决遭到英国首席法官爱德华兹的反驳。他认为根据英国法律，这种交易应作为抵押处理，据此他准予原告6个月时间来补救不履行合同的过错。（注：参见刘小兵：《英国法律对英属非洲殖民地法律的影响》，载《国外社会科学情况》1991年第4期。）在新的西方法影响下，非洲传统习惯法和以伊斯兰教法为主的宗教法的适用范围日趋缩小，仅仅局限于涉及家庭继承、土地制度和纯“民法”债务的私法关系领域。在依附其他欧洲列强的殖民地中也出现了类似的情况。
西方法移植的后果最终使非洲的法律状态形成了三种类型：其一是属于普通法系类型的英属殖民地和附属国，主要有西非的冈比亚、加纳、尼日利亚、塞内加尔；东非和中非的肯尼亚、马拉维、苏丹、坦噶尼喀、乌干达、赞比亚等。1922年以前处于英国控制下的埃及受英国法的影响也很深。其二是属于大陆法系类型、具有民法传统特色的欧洲大陆国家如法国、葡萄牙、西班牙等国的殖民地和附属国，主要分布在非洲的东部、西部、中部、北部的广大地区，它们是，北非的阿尔及利亚、摩洛哥、突尼斯、利比亚；西非的贝宁、几内亚、象牙海岸、马里、毛里塔尼亚、尼日尔、多哥、上沃尔特、塞拉利昂、几内亚比绍、圣多美和普林西比、佛得角、赤道几内亚；中非的乍得、扎伊尔、加蓬、刚果等；东非的科摩罗、塞舌尔、布隆迪、莫桑比克、马达加斯加等。还有南部非洲的安哥拉。此外，一直保持国家独立，没有沦为殖民地的基督教国家埃塞俄比亚在法律上也深受大陆法系成文法传统的影响。其三，兼具大陆法系和普通法系两大法律特色的混合法类型的国家和地区，主要分布在南部非洲和西非的喀麦隆以及东非的索马里共和国。（注：详见《当代非洲法导论》（英文版），第8-16页。）
综上所述，西方法在非洲的全面移植产生的直接后果是改变了非洲的法律状态，形成了在殖民宗主国主导下的占统治地位的西方法律与残存的且具有顽强生命力的非洲习惯法以及可适用的伊斯兰教法同时并存的法律格局，从而实现了非洲法律文化的第二次重大变迁。伦敦大学非洲法教授安东尼·阿诺特对此指出：“欧洲殖民国家的入侵，引起了非洲法律编排上一次本质性的革命，至今仍对非洲法律有影响。”（注：前引《当代非洲法导论》（英文版），第11页。）非洲法律文化从此真正开始了从传统向现代化变迁的历史进程，这必将对非洲法律文化的未来走向产生深远的影响。
四、当代非洲法律文化的现代化变迁
非洲法律文化的第三次重大变迁发生于20世纪50-60年代撒哈拉以南非洲各国独立之后。
非洲国家的独立为非洲法律文化真正走向现代化创造了前提条件。独立后非洲国家法律状态表现出现代法律与传统法律相结合，归属于大陆法系和英美法系的基本特征。鉴于学者对此已有论及，（注：参见由嵘、胡大展主编：《外国法制史》，北京大学出版社1989年，第398-400页。）这里不加详述。本文侧重于从法文化变迁的角度来考察：一方面，西方法律文化得到了继承和发展，从而扎根于非洲各民族法律文化的土壤之中；另一方面，独立后的非洲各国在坚持法律现代化发展方向的同时，更加重视利用本土法律资源，发挥习惯法的积极作用。两者的结合促进了非洲现代法律秩序的逐渐形成，这便是当代非洲法律文化现代化的历史进程。
现化化意味着变化。有学者认为“非洲的现代化是从最早时期开始的持续发展的过程。”（注：前引A·阿杜·博亨书，第394页。）“变化”一词对殖民地民族主义者来说，意味着“破坏”；而对殖民地的行政当局和当地的上层精英来说，则意味着“进步”，他们认为变化是使非洲现代化的唯一方法，也是使非洲进入西方轨道的唯一方法。独立后的非洲各国领导人认为，继承和学习西方法律乃是实现非洲现代化的主要手段，他们期望通过变化的途径使非洲站立起来并成为世界各民族大家庭中平等的一员。
非洲国家独立后，继承了殖民主义者留下的法律遗产。原宗主国的法律不但作为殖民地欧洲人的属人法继续实施，在许多领域也作为共同法被独立各国确认和实施，只是废弃了一些违反国家主权或带有歧视性和殖民主义色彩的条款。这在许多非洲国家独立后的历次宪法中得到了确认。例如，前英属殖民地乌干达1962年10月9日的《独立宪法》将当时施行的法规一概加以保留，1967年的《宪法》又重申了同样规定，该法第115条规定，保留的所谓“现行的法规”，包括以前历届议会所制定的法规，还包括在殖民统治时期所制订的1902年《乌干达敕令》和1962年《乌干达独立敕令》。（注：前引《各国宪政制度和民商法要览》（非洲分册），第395页。）其他国家的情形也大抵如此。因此，勒内·达维德指出，非洲各国独立后，“所有殖民强国制订的欧洲法都在新的国家里得到承认”，并且出现了“使其更加完美的愿望”。（注：前引达维德书，第530页。）西方法律文化经过继承和发展，逐渐扎根于非洲传统法律文化的土壤之中。如西方化的精英阶层接受欧洲理想的一夫一妻制，作为合乎期望的公众形象的一部分，并大力加以提倡。突尼斯总统布尔吉巴主持了私法领域的改革运动，于1956年8月13日颁布了《个人身份法》。该法第18条明确提出了“禁止一夫多妻制”，尤为引人注目，影响十分巨大。（注：前引《各国宪政制度和民商法要览》（非洲分册），第378-381页。）索马里1975年《家庭法》规定女子与男子享有同等继承权。几内亚总统塞古·杜尔曾热情鼓励他的人民选用现代法官制度，他说：“人们不应该害怕法官，相反，人们应该热爱法官，把他们当作每个男女公民的最可贵的亲信。”（注：约希姆·福斯：《几内亚》，上海译文出版社1974年，第193页。）
然而，由于历史、宗教、语言和风俗习惯等因素的差异，西方法律制度并没有能够占领非洲法律文化的全部领地。独立之初，非洲国家大都搬用了原宗主国的政体，原英属殖民地国家一般采用所谓的“威斯敏斯特”式议会制，而多数原法属殖民地国家则仿照法国实行总统制。无论是议会制还是总统制都是资产阶级政治民主的表现形式，它是以资产阶级在法律面前平等和法律承认自由为基础的。而这种观念和机制在非洲许多落后的国家并不存在或难以实现，它未能契合非洲国家的具体国情。加之部落矛盾，大国插手、政权基础薄弱，人为的失误等因素，致使非洲国家政局动乱，政权更迭频繁，法制遭到践踏。这说明，简单照搬、模仿西方模式并不能真正走向现代化。于是，独立后的非洲各国在坚持法律文化现代化发展方向的同时，更加重视民族传统价值观念；殖民统治时期的压迫和歧视，也促使人们去正确评价本国的法律传统以增强民族自尊心和自信心。各国领导人认为传统习惯法在团体成员间建立起来的团结协作精神是一种尤其值得保护的积极因素，有利于民族团结和国家的稳定。因此，非洲国家在宪法中明文确认了传统习惯法作为重要法律渊源的地位，并在民商法、诉讼法、司法制度等方面有选择地适用习惯法。如肯尼亚1967年《法院组织法》第3节规定了一个适用传统习惯法的原则，即“在当事人一方或各方受非洲习惯法的支配或影响的民事案件，只要这些习惯法可以适用并且不违背正义和道德，不与任何成文法相抵触，高等法院及其所属的一切法院应以这些习惯法为指导进行审理，并按照正义的实质加以判决，不得过分拘泥程序方面的技术问题，不得有不当的迟延。”（注：前引《各国宪政制度和民商法要览》（非洲分册），第198页、第335页。）在尼日利亚，习惯法已被描绘成一面“公认为惯例的镜子”，（注：前引《各国宪政制度和民商法要览》（非洲分册），第198页、第335页。）这暗示着习惯法不是一种凝固和僵硬的法律体系，而是时刻在发展，并根据社会变化不断改变。
为了增进对习惯法的了解，使其在生活中更好地发挥作用，非洲国家政府和国际社会做了许多工作。例如，1957年马达加斯加国民议会通过决议确认习惯法并将其编纂成法典；1961年坦噶尼喀决定将各地习惯法编成法典，以便使习惯法实现一定程度的统一。另外，在伦敦大学东方学和非洲学院主持下和有关国家的合作下，进行了一项系统编纂非洲习惯法的工作，1968-1969年发表了阐述肯尼亚婚姻和继承法的著作，1970-1971年又发表了阐述马拉维财产法、债权法、婚姻和继承法的同类著作。（注：前引达维德书，第538-540页。）
西方法律和非洲传统习惯法的双重作用，促进了非洲国家现代法律秩序的逐渐建立。
具体而言，首先是西方式宪政制度的确立。非洲国家独立之初，都制定了宪法，大都搬用了原宗主国的政体，虽然政体形式多种多样，但都宣传“主权属于人民”，“权力源于人民”，规定了较广泛的公民权利和自由；都致力于维护国家主权、民族独立和民族利益。例如，刚果人民共和国1973年《宪法》总则规定，主权属于人民。而卢旺达共和国1962年宪法宣布了公民的各项自由项利，在确定人的地位时，宪法进一步宣告，人身的神圣权利受到国家保护。非洲穆斯林国家也程度不同地采纳了西方资本主义的宪政原则和制度。总之，非洲国家的宪政发展之路虽然曲折，不稳定，但维护民族独立和实现民主则是主流和趋势。摆脱种族统治的新南非于1996年5月8日通过新宪法，确认了统一的南非、法律面前人人平等、三权分立等基本原则，保证了公民的基本权利。目前，绝大多数非洲国家已实现了政治体制转轨，注意把西方宪政民主制的经验与非洲的历史、社会、文化传统等基本国情结合起来，积极探索新的宪政模式。
其次，是刑事法律制度及其观念的更新。大多数非洲国家以西方国家的刑法为基础，颁布了独立的刑法典，并且废除了刑事法律中落后的制度和观念。血亲复仇和私下交纳赎罪金以求和解的传统做法遭到禁止。穆斯林国家的刑法典中放弃了犯罪是触犯安拉的行为的传统观念，放弃了把犯罪划分为“经定刑”犯罪和“酌定刑”犯罪两大类的传统方法代之以重罪、轻罪和违警罪三大类的现代划分。多数国家的刑法典仍保留了若干传统的罪名和刑罚，尽管很少使用，但它表明现代刑法并非完全建立在传统法律之外，而是对传统法律进行扬弃的结果。
再次，是民商、经济法律体系的调整。大部分非洲国家都制定了现代意义上的民商法典，同时对传统法律进行编纂修改，这使民商法律的核心内容《家庭身份法》既保留传统的风格，又与现代世界潮流相协调。对传统民商法律的调整改革，一是伊斯兰教属人法的编纂；二是传统民商法内容的更新。西方对伊斯兰教法印象最深和非议最多的莫过于多妻制和休妻制，经过调整改革，这些印象在非洲穆斯林国家已经有所改变。如当代突尼斯法学家重新解释了《古兰经》中允许多妻的精神，宣称在现实生活中能够真正平等地对待诸妻是根本不可能的，从而认为《古兰经》中提出这一条件的本意不是允许多妻，更不是提倡多妻，而是禁止多妻，因而1956年《个人身份法》第18条明确提出了“禁止一夫多妻制”。（注：前引《各国宪政制度和民商法要览》（非洲分册），第378页。）这显示出既考虑到《古兰经》戒律的精神也使之现代化的可能性。关于休妻制，传统沙里阿法允许丈夫对妻子口头宣布三次即可休妻。而新的法律规定，双方同意的离婚或单方意图的离婚都须经法院判决核准。突尼斯1956年《个人身份法》第29条即有此明确规定。总之，穆斯林身份法的改革是在经训的范围内进行的，通过对各教派的准则和不同教法学派的学说的比较、揉合，采纳了其中与现代民商法潮流最接近的规范，以期既符合现代社会发展的需要，又不违背伊斯兰教的基本准则。（注：文中某些观点参考了王云霞：《东方国家的法律改革》，中国人民大学博士学位论文打印稿。）
在经济法律领域，非洲国家为了发展民族经济，打破外国资本的操纵，制定颁布了一些经济法规，努力建立适合本国发展的经济法律秩序。例如，利比亚1951年建国时，政府开始发展国营经济，通过立法促进国营工业的发展，并发布《全国工业发展法》。独立后的加纳采取一系列步骤促进工业化，克服单一经济作物制，为此制定了许多法令、法规，如1973年《石油法》和《资本投资法》规定了企业的国有化以及加强对投资的控制，初步建立了适合本国发展的经济法律秩序。
最后，是司法制度的改革。独立后的非洲国家的宪法一般都确定了司法独立的原则，这就使司法权从行政权中分离出来。在司法独立原则的指导下，许多国家对传统的司法机构进行改革，建立了现代法院组织。在穆斯林国家，传统的沙里阿法院大多数被撤销，即使予以保留，也进行了改革，使之适应现代社会生活的需要。伊斯兰法专家吴云贵说：非洲穆斯林各国的司法，“在体制上，已由单一的卡迪法院发展为由多名审判官组成的按地域和审判权区分的三级法院。在职能上，沙里阿法院已不像从前那样重要，仅仅是国家设立的一种辅助性的民事审判机关，其司法权只限于同穆斯林私人身分有关的民事诉讼和宗教纠纷。而在那些已经撤销宗教法院或沙里阿法院已名存实亡的伊斯兰国家里，代之而起的则是全国统一的民事审判制度，宗教法院的权威仅留存在人们的记忆里。”（注：吴云贵：《伊斯兰教法概略》，中国社会科学出版社1993年，第233页。）在新南非，临时宪法（1993年）和新宪法（1996年）都用专章对司法制度作了原则规定，保证了司法独立原则和法律面前人人平等原则的贯彻实施。新南非在这方面已走在非洲国家的前列。（注：参考夏吉生：《新南非司法制度初探》，载《西亚非洲》，1997年第2期。）
非洲法律文化从传统转入现代化这一历史性变迁，是世界近代法律史上最重大的事件之一，它使非洲传统社会中丰富多彩的法律文化都趋向以西方为范式的现代型法制，这便是非洲法律文化的第三次重大变迁。这次变迁是在变革和继承传统的基础上进行的。在经过相当长时间的实践后，大多数非洲国家逐渐认识到，脱离传统、割断历史最终还是不能使自己完全成为现代型的法制社会，引进与改造并举才是大多数非洲国家走向现代法制社会的正确道路。尼日利亚史学家A·E·阿菲格博指出：“非洲文化对西方新事物的反应是多种多样，非洲不光是扬弃和改变了某些风俗习惯和信仰，而是在社会的一个阶层里保留了些，同时在另一阶层里又作为新的选择对象被接受。”事实上，“没有任何非洲社会同欧洲接触而不受相当程序的影响，也没有任何非洲社会在接触中遭受破灭。”（注：A·E·阿菲格博：《殖民统治的社会影响：新的社会结构》，参见A·阿杜·博亨主编：《非洲通史》第7卷，第394-395页。）
展望第三次法律文化变迁，21世纪非洲法律文化的现代化进程将会继续延续下去，将会更加移转到与各民族历史文化传统相联系的轨道上来。在法制类型上继续朝混合法类型演进。扬弃后的传统习惯法会更加适应现代社会发展的需要。这种趋势很可能在一定程度上成为第三世界国家法律文化发展的未来方向。
要实现这一历史性的转变，绝非易事，我们认为，非洲各国未来在走向法律文化现代化进程中，应该注意解决以下几个方面的问题：
（一）要重视利用本土法律资源，充分发挥传统习惯法的合理作用
独立后各国确认和颁布的西方式法律并没有能充分改变非洲人的举止行为，尤其是广大农民依然象他们的祖先那样生活，遵循古老的传统习惯法，置身于整个现代化运动之外。而非洲丰富多彩的本土法律资源则是一笔可贵的精神财富，有其存在的合理价值。目前，一些国家已采取措施，重视发挥传统法律的积极作用。如加蓬的利伯维尔大学法律系开设了传统法课程并规定讲师必须具备以下条件方可任教：(1)与他们的农村家庭保持着联系，(2)受过西方法律方面的训练，(3)必须在一名有办法获得传统知识的人员辅助下对其生活环境进行研究。新南非司法制度的一个特色就是固有习惯法和酋长法庭的作用和地位在“制宪原则”、临时宪法和新宪法中均得到承认。很显然，非洲8%以上的人口生活在农村，如果能充分发挥传统习惯法的积极作用，这对于稳定社会治安、和睦友邻关系与促进社会进步是大有裨益的。
（二）要推进伊斯兰宗教法的改革，努力寻找宗教准则与世俗力量之间的合理结合点
由于多数国家中的法律现代化没有突破法律与宗教的传统关系，法律在很大程度上难以摆脱对宗教的依附地位，改革容易出现反复。70年代末以来泛滥的伊斯兰原教旨主义思潮就因此强烈地波及到非洲的穆斯林国家，这说明对传统法律的改革既不能过于保守，也不能操之过急，必须契合各国的政治、经济、社会文化发展状况。未来的改革应该在宗教准则与世俗力量之间找到一个合理结合点：既不使法律完全抛弃宗教基础，以免使法律改革失掉社会基础而遭致失败；又应该使法律摆脱对宗教的依附地位，享有相对独立的结构和形式。比如在民商法领域，世俗法律与宗教属人法的并存不大可能在短期内消除，那么在未来的法律改革中，就既要克服无视社会发展，固守传统的落后行为，又要避免那种缺乏社会基础的以西方观念彻底取代传统的过激倾向。
（三）要重视法的实施条件，不能简单照搬欧洲法
非洲各国虽然采纳了西方式法律，但与欧洲不同的是，非洲并没有足够的职业法学家阶层，没有足够的法律从业人员，也没有完备的法律教育机构。在很多情况下，法律规定形同虚设，而仅仅只成为所谓“精英文化”的一部分；另一方面，相当多的一般民众不懂法律，他们不了解自己的权利，也不会行使自己的权利。在这种情形下，简单地模仿照搬欧洲国家的模式而脱离本国实际将会对非洲国家的发展带来负面干扰。因此，在实施现代法律时，必须从非洲国家的国情出发，努力创造法的实施条件。比如，可以运用政党机构，通过广播、报纸、举办讲座，开展对新立法的宣传工作；可以普及法学教育，出版法律或判例汇编并保存完好；编写法律教科书，为非洲法律和条例方面的资料工作提供方便。（注：前引达维德书，第532页。）实践证明，这些工作卓有成效。
（四）要继续朝混合法类型演进，体现出更多的非洲特色
法律的发展趋势和其他社会文化一样，是一个持续发展的复合物。随着各种文明的冲突与融合，属于人类文明一部分的各民族各地区的法律文化正在朝混合法的方向发展。也就是说，人类法律文明将会遵循冲突－交流－融合－发展的道路走向混合法。经过独立前后的发展演变，许多非洲国家的法律格局正在朝混合法类型演进，已不能说它们是纯粹的大陆法国家或英美法国家了。如毛里求斯独立前，曾先后沦为法国和英国的殖民地，适用过大陆法和普通法，1968年独立后，毛里求斯一方面实施《法国民法典》，同时在工业产权方面又借鉴于英国法，在诉讼程序方面也是揉合了英国法和法国法。（注：前引《各国宪政制度和民商法要览》（非洲分册），第279-280页。）一些国家除继续参照资本主义国家法律外，还吸收了一些社会主义法律的原则和制度。而南非的法律在非洲法中独具一格，是一种典型的“混合型”法律制度。正如一些学者所说：“经过在南非的长期存在，原来的罗马－荷兰法‘两层蛋糕’已经加进了第三层－英国法。”（注：约翰·杜加德：《人权和南非的法律制度》（英文版），普林斯顿大学出版社1978年，第8页。）在南非这样一个不断变动和发展的社会中，其法律是经常进行修订、补充和发展的，以适应形势变化的需要。时至今日，南非的现代法律仍然以罗马－荷兰法的原则为基础，并加进英国法律在立法和判例方面的影响。
（五）要克服法律地方主义，促进非洲法律统一化进程
非洲政治版图四分五裂，是殖民主义者人为瓜分非洲的后果。独立后的非洲国家间关系错综复杂，种族、部族、经济、政治等诸多矛盾混杂，这种状况导致了法律的地方主义倾向。这种地方主义既违背各国发展的长远利益，又与法的观念格格不入。一个现代国家如果没有一套比较完善的法律，不实行法治，便难以保障政治的稳定和经济的发展。非洲国家首先要统一立法，摒弃一些落后的不适应时代发展的法律，并根据国情吸收世界先进的法律，以不断完善本国的法律体系。其次要实行司法统一。不一定要建立单一体系的司法组织，但必须对目前的各司法组织统一划分其管辖以避免司法冲突。再次是要加强法制教育，强化国民的法律意识，让国民能自觉守法。这种统一化既包括非洲国家内部的法制统一化，减少法律冲突，也包括整个非洲大陆的法制统一化，以克服狭隘的民族主义化，促进整个非洲大陆的现代化。一些非洲国家已经意识到法律地方主义的危害性，在法律的统一化进程中做了许多工作，如法语非洲国家对某些法律领域的共同判例汇编进行了整理编制。而在伦敦大学东方学和非洲学学院主持下，非洲国家密切合作，进行了一项系统编纂非洲习惯法的工作。但迄今为止，这些工作仍嫌不足。不过，我们有理由相信，只要非洲国家不使自己的法走向狭隘的民族主义化，那么，正如比较法学家勒内·达维德所说：“非洲国家法的发展将会收到事半功倍的效果。”（注：前引达维德书，第541页。）
伯尔曼说：“法的理论除了研究西方的法律体系和法律传统之外，还必须研究非西方的法律体系和传统，研究西方法律与非西方法律的融合，研究人类共同法律语言的发展。只有朝着这个方向前进，才能发现摆脱20世纪后期西方法律传统所面临的危机之路。”（注：伯尔曼：《法律与革命——西方法律传统的形成》，贺卫方等译，中国大百科全书出版社1993年，第53页。）我们研究非洲法律文化的变迁，将以此为勉。
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