摘要：我国刑法将强制猥亵、侮辱罪与猥亵儿童罪规定在了同一法条中，强制猥亵、侮辱罪的保护法益是性的羞耻心，而猥亵儿童罪的保护法益则不同，是儿童的身心健康权。从这一角度出发，故意猥亵儿童、侵害儿童身心健康的行为就应认定构成猥亵儿童罪，而不要求猥亵儿童罪必须是倾向犯。
关键词：猥亵儿童；保护法益；倾向犯
基于保护儿童合法权益与健康安全的特殊需要，我国刑法规定了猥亵儿童罪。猥亵儿童罪创设以来，在保护儿童免受猥亵性侵害方面发挥了不可或缺的重要作用。但是伴随着社会经济的发展，猥亵儿童犯罪的行为复杂性与多样性日益提升。司法实践中，认定猥亵儿童罪是否要求行为人主观具有追求性刺激的目的也引发了一定的争论。下面，笔者将从猥亵儿童罪保护的法益这一角度阐述自己的观点。
一、猥亵儿童罪保护的法益
我国刑法第二百三十七条规定了强制猥亵、侮辱罪和猥亵儿童罪 。一般认为，强制猥亵、侮辱罪侵害的法益是性的羞耻心。笔者赞同这一观点。虽然随着人类的进步，性方面不约而同的形成了非强制、自愿性的准则，但从该罪犯罪结果上看，其给受害人造成的伤害并不是行为当时的不自愿，而是因为身体的被冒犯而带来的、长期盘踞心头的羞耻感。如果一个男子强行搂抱、亲吻一名妇女，一般构成强制猥亵罪，而一名妇女强行搂抱、亲吻另一名妇女，一般不构成强制猥亵罪。可以看出，两者均侵犯了他人的自主权，但区别在于前者行为使被害妇女产生性的羞耻感，而后者则不会。所以，笔者认为，强制猥亵、侮辱罪的保护法益是他人性的羞耻心。
尽管猥亵儿童罪与强制猥亵、侮辱罪被规定在同一法条中，但猥亵儿童罪的保护法益并不能等同于强制猥亵、侮辱罪的保护法益。猥亵儿童罪应有自己独立的保护法益，即儿童的身心健康。究其原因，在于猥亵儿童罪所保护的对象是儿童，具体而言即未满十四周岁的未成年人。对于这些未满十四周岁的未成年人而言，他们正处于生理、心理的成长发育阶段，世界观与人生观正处于尚未完全形成状态，因此他们的性意识、性羞耻心等也往往尚未产生或出现。因此刑法在立法保护的过程中，无疑不能以儿童尚未拥有的“性意识”“性羞耻心”作为法益保护对象。
针对儿童实施的猥亵等性侵犯行为固然不会触及儿童的性意识或性羞耻心，但是一方面，猥亵行为很有可能给儿童的身体造成物理伤害，另一方面，成年人的猥亵行为也很有可能在儿童的成长发育过程中对其心理造成严重的负面影响，甚至于当时的行为长时间留存于被害儿童的潜意识、记忆当中，进而严重影响他们的身心健康。所以，对于猥亵儿童罪而言，其保护法益应当界定为儿童的身心健康。
明确猥亵儿童罪的保护法益是儿童的身心健康，有利于正确认定猥亵儿童犯罪。我国刑法没有对“猥亵”的行为概念作出具体解释，也没有对猥亵儿童的行为方式做出列举。而随着社会生活的不断发展，人与人之间的接触方式也增添了更多的媒介，有了更多的变化，因此，要准确判定某行为是否是猥亵儿童行为，必须结合该行为是否侵犯儿童的身心健康作判断，从而更准确地打击猥亵儿童犯罪，最大限度的保护儿童的合法权益。
另外，众所周知，猥亵儿童罪的主观方面是故意，即明知是不满十四周岁儿童而故意对其实施了猥亵行为。明确了猥亵儿童罪的保护法益以及行为人的主观方面，则明确了猥亵儿童罪的大部分构成要件，那么是否还要求猥亵儿童罪是倾向犯，则显而易见。
二、猥亵儿童罪不应为倾向犯
猥亵类犯罪是否是倾向犯，即该类犯罪是否必须以行为人主观具有刺激和满足自己性欲的目的为成立的必要条件，国内外存在着非常激烈的争论，我国学界观点也非常不统一。
持肯定观点的学者，如陈家林教授、日本的学者大塚仁等，认为猥亵犯罪是倾向犯，如果行为人主观是出于虐待、报复等动机而实施猥亵行为，而没有刺激和满足自己性欲望的目的，就不能认定为猥亵犯罪。
期刊文章分类查询,尽在期刊图书馆德国刑法理论普遍将倾向犯的内心倾向作为主观的违法要素，日本过去的通说与判例也是如此 ，比如对于行为人为了复仇目的而强迫女性拍摄裸照的行为，日本法院曾经就判处行为人不构成强制猥亵罪。
而持否定观点的学者，如我国张明楷教授、阮齐林教授等，则认为只要行为人的行为侵害了猥亵类犯罪保护的法益，比如他人性的羞耻心或者性的决定权，并主观对此有侵害的故意，就构成猥亵犯罪。追求性刺激或性满足的主观动机只是猥亵类犯罪成立的充分条件，而不是必要条件。
笔者赞同否定倾向犯的观点，特别是对于猥亵儿童罪，在明确了猥亵儿童罪的保护法益是儿童的身心健康权后，就不应要求行为人必须具有满足性欲的内心倾向。一方面，不借助主观是否有追求性刺激的内心倾向的判断，也完全可以从行为人的客观行为上判断出是否是猥亵儿童行为。当然这建立在该行为已经偏离了社会生活标准和一般专业标准的前提下，比如说父母给尚属儿童的子女脱光衣裤的行为，或者接吻拥抱的行为，医生的正常治疗行为，因为符合上述标准，就不在猥亵犯罪的评价范围内。
另一方面，要求猥亵儿童是倾向犯，容易不合理地缩小处罚范围。比如出于报复目的私下强行拍摄女童裸照的行为，如果认为猥亵儿童罪必须是倾向犯，则对该行为难以定罪，因为我国法律没有规定侮辱儿童罪，同时该行为也不符合侮辱罪的犯罪构成。但该行为严重侵害儿童的身心健康，不作为犯罪处理并不合理。
最后，有学者认为肯定倾向犯有利于强制猥亵行为与强制侮辱行为的区分，也有利于强制侮辱罪与侮辱罪的区分。 但首先，猥亵儿童罪并没有类似强制猥亵与强制侮辱的划分，侵害儿童身心健康的性侵犯行为均可以认定为猥亵儿童罪。其次，即便是强制猥亵罪与强制侮辱罪，笔者也认为前者完全可以将后者吸收，并不必要为了强行区分两者而将强制猥亵罪认定为倾向犯。再次，猥亵儿童罪不以行为人内心倾向为要件，也不影响其与侮辱罪的区分。比如调查显示一些幼儿园时期被老师惩罚在全班同学面前脱光衣裤的小朋友，长大后多数形成了一定的心理问题，出于严重的羞耻感，不敢在他人包括同性面前脱衣服，甚至结婚后不敢在爱人面前脱衣服。笔者认为对于这类虽不以满足性刺激为内心倾向的，但严重损害儿童身心健康的性侵犯行为，应当一律以猥亵儿童罪惩处，而不是侮辱罪。
综上，猥亵儿童罪不应被作为倾向犯，特别是在司法实践中，以行为人主观上具有追求性刺激或性满足的目的来认定猥亵儿童罪，对受害儿童并不公平。而应以行为人是否故意对儿童实施了猥亵行为、是否侵害了儿童的身心健康作为认定的标准。
参考文献
[1]张明楷：《刑法学》，法律出版社2016年版，第877页.
[2]阮齐林:《猥亵儿童罪基本问题再研究》，载《人民检察》2015年第22期.
[3]陈家林：《〈刑法修正案（九）〉修正后的强制猥亵、侮辱罪解析》，载 《苏州大学学报》（哲学社会科学版）2016 年第 3 期.
[4]王煜：《在网上以语言恐吓胁迫儿童拍裸照,算不算“猥亵”?》，载《公民与法(综合版)》2018年第7期.
[5]赵俊甫：《猥亵犯罪审判实践疑难问题探究》，载《东南司法评论》2016年第9期.
注
12015年8月29日，根据《刑法修正案（九）》修订：“以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵他人或者侮辱妇女的，处五年以下有期徒刑或者拘役。聚众或者在公共场所当众犯前款罪的，或者有其他恶劣情节的，处五年以上有期徒刑。猥亵儿童的，依照前两款规定，从重处罚。”
2陈家林：《<刑法修正案（九）>修正后的强制猥亵、侮辱罪解析》，载《苏州大学学报（哲学社会科学版）》2016年第3期，第72页。
3同上。
论文作者:李丽
论文发表刊物:《基层建设》2019年第25期
论文发表时间:2019/12/12
标签：儿童论文; 侮辱论文; 倾向论文; 行为人论文; 身心健康论文; 羞耻心论文; 保护法论文; 《基层建设》2019年第25期论文;