日本的抚慰金赔偿制度，本文主要内容关键词为：日本论文,制度论文,抚慰金论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
日本民法理论上，一般将因侵权行为而产生的损害区别为财产损害与精神损害。精神损害被理解为：正如因侵权行为而使主体感到痛苦、不安，它是指作为人的精神的安定状态遭到破坏。（注：几代通·德本伸一：《不法行为法》，有斐阁，1993年，第277页。）法学上，将对精神损害所进行的赔偿金，称为“慰谢料”，即我国学者所译为的“抚慰金”。以下试从判例和学说的两方面，对日本民法中抚慰金的适用范围等问题进行综述介绍。
一 日本抚慰金的对象范围
在日本，抚慰金的范围极为广泛。日本民法规定，因侵害他人的身体、自由、名誉及他人财产权，依民法第709条应承担赔偿责任的，除对于所产生的财产损害进行赔偿外，加害人还应承担财产损害以外的赔偿责任（日本民法第710条）。根据这一规定，我们可以明确地知道，抚慰金的范围应该包括：人格利益以及财产权因受到不法侵害时而产生的精神损害。
日本民法第710条关于人格利益的规定虽然只是提到“他人的身体、自由或名誉”，但依照日本的通说，该条规定采取的不是限定列举的方式，而是例示的方式。即，身体、自由、名誉以外的其他人格利益在遭受不法侵害而产生精神痛苦的情况下，受害人均有权请求抚慰金赔偿。（注：前田达明：《民法Ⅵ[,2]（不法行为法）》，青林书院新社，1980年，第320页。）因此，日本的多数学者，对于日本判例中所承认的生命、身体、自由、名誉、信用、婚姻关系、通奸与配偶的权利、婚约、贞操、收养关系以及收养关系的予约、亲族权、欺诈、强迫、违法的诉讼程序、共同绝交、住居的平安、通风、采光、噪音、臭气、煤烟等其他人格利益均能成为抚慰金赔偿的对象的立场均持赞同意见。（注：千种达夫：《抚慰金数额的算定》，载于《综合判例研究从书民法(4)》，有斐阁，1957年，第91～92页。）
除此之外，对当财产利益受到不法侵害而产生精神损害时，受害人的抚慰金赔偿请求也得予以承认的规定，在学说上也不存在异议。（注：吉村良一：《非财产的损害赔偿》，载于林良平编《注解判例民法3债权法2》，青林书院，1989年，第1272页。）
日本判例对于受害人因人格利益及财产权受到侵害产生精神损害时所提出的抚慰金赔偿的请求权也广泛地予以承认。即，除侵害日本民法第710条所规定的“身体、自由、名誉”等人格利益之外，对于采取暴力或胁迫的手段与他人发生性关系侵害他人贞操的情况（东京高判昭和30年11月11日下级民集6卷11号2357页、东京地判昭和40年4月28日判例时报417号50页）、与他人的妻子通奸侵害他人夫权的情况（大审院判决明治36年10月1日刑录9辑1425页）、在图片周刊志等杂志上公然登载他人的照片侵害他人肖像权乃至隐私权的情况（东京地判昭和62年6月15日判例时报1243号54页）、将他人的姓名作为自己的姓名来使用而侵害他人姓名权的情况（冈山地判昭和38年3月26日下级民集14卷3号473页）、因从事营业性活动而造成大气污染、水质污浊、土壤污染、噪音（东京高判昭和37年5月26日高裁民集15卷5号363页、横浜地川崎支判昭和38年4月36日下级民集14卷4号818页、东京高判昭和39年5月18日下级民集15卷5号1108页）、震动、地盘下沉（东京地判昭和10年12月27日法律新闻3944号3页）、恶臭（新泻地判昭和43年3月7日判例时报520号16页）、妨害日照通风（最判昭和47年6月27日民集26卷5号1067页）等情况，受害人所提出的抚慰金赔偿请求，日本判例均予以承认。
对于因财产利益受侵害而肯定受害人的抚慰金赔偿请求的判例，在日本明治时期便已存在。如，从先祖处世袭而来的土地被他人强占（大判明治43年6月7日刑录16辑1121页、东京控制明治43年11月5日新闻683号21页）及宠物猫被他人的小狗咬死（东京地判昭和16年2月19日新闻4685号7页）的情况下而进行的抚慰金赔偿请求均被得到承认。判例的这一立场，仍然持续至今（东京地判昭和47年11月30日判例时报689号58页、东京地判昭和46年12月13日判例时报651号30页、东京高判昭和47年2月18日判例时报661号42页、广岛高判昭和47年11月6日判例时刊286号230页）。
二 法人的抚慰金赔偿
关于法人能否请求抚慰金赔偿，在日本法学界存在着否定论与肯定论两种对立的学说。
否定论认为，法人与自然人相异，由于它不存在精神、肉体，因此，不具备自然人一样的意识、感觉的法人自身是不可能蒙受精神损害的。以此为根据，否定论不赞成对法人进行抚慰金赔偿的作法。（注：几代通：“不法行为中的损害的种类”，《民事研修》，第200号，第37页。）
与否定论相对立，肯定论认为法人能够请求抚慰金赔偿。肯定论中又存在着法人实在说、有机体说、自然人精神损害类似说、广义抚慰金赔偿说等。法人实在说认为，即使是法人也存在着主观上的名誉心，因此，应该肯定法人也有抚慰金赔偿请求权。（注：河原峻一朗：《关于集团的名誉毁损》，新闻的责任，第49～50页。）有机体说认为，法人虽然没有感觉，但是，在抚慰金赔偿请求的关系上，“将法人代表就其具有的代表资格而感受到的痛苦来作为法人的精神痛苦这一考虑方法是可行的”，因此，有机体说以“法人虽然没有感觉，但是，可以以它的代表者的精神痛苦来取代法人的精神痛苦”（注：长谷部茂吉：“法人具有抚慰金赔偿请求权吗”，《ジュリスト》，第185号，第45页。）为依据，承认法人的抚慰金赔偿。广义的抚慰金赔偿说认为，按照传统的抚慰金赔偿概念即“与财产损害赔偿相对的精神损害赔偿”的概念的话，法人当然没有抚慰金赔偿请求权。但在今天，由于抚慰金赔偿已发挥着定型化、类型化，并且具有调整的机能等作用，因此，应该在抚慰金赔偿的概念是“抚慰金赔偿＝无形的损害赔偿”之意上来使用。广义说认为，对于所发生的举证困难但又与精神损害密切相联的财产上的损害，应从精神利益或无形财产所具有的社会性成分这一广泛意义上来理解，承认法人的抚慰金赔偿（注：饭岛久雄：“有限责任公司与抚慰金赔偿的请求”，《ジュリスト》，第217号，第200页。）。
上述的关于法人的抚慰金赔偿论中所存在的肯定论和否定论都是从损害赔偿的一般理论出发来论述法人是否具有抚慰金赔偿请求权的。近时，出现了从民事责任的理论出发来论述应该保护法人的“抽象的、潜在的损害”从而肯定对法人的抚慰金赔偿的学说，即所谓制裁说。制裁说认为，为了强化法人的名誉在受到毁损时的法的救济措施，给法人以充分的金钱赔偿，应该摆脱一般的损害赔偿理论，采取制裁理论来分析法人的抚慰金赔偿请求权的问题。（注：森泉章：“法人的名誉权的侵害与抚慰金赔偿”，《私法》，第28号，第144～145页。）
日本判例中，关于法人的抚慰金赔偿的理论，是以法人的名誉毁损为前提来展开的。过去的判例认为，法人虽然具有名誉等其他人格权，但是由于它与自然人相异，没有精神和肉体，因此，不可能享有对精神痛苦而进行的损害赔偿的权利，即抚慰金赔偿请求权。（注：森泉章：“关于法人的名誉毁损”，《私法》，第28号，第141页。）
战后的判例，一般虽然承认对法人的名誉毁损，但却又以法人没有精神痛苦为理由而否认法人的抚慰金赔偿请求（广岛高松江支部判决昭和38年7月31日判例时报347号20页）。
但是，最高法院在昭和39年1月18日的判决（最高法判昭和39年1月18日民集18卷1号136页）中，对于法人以民法第710条为根据而提出的赔偿给予了肯定。即在因报刊的诽谤记事而使名誉、信用遭受侵害的财团法人所提出的“广告谢罪”和“无形的损害赔偿”的请求事件中，最高法院对因法人所提出的“无形损害”作出了肯定性判决。在该判决中，最高法院认为，民法第710条虽仅规定了对于财产以外的损害也可以请求损害赔偿，但对这一损害的内容并没有加以限定。对于支付抚慰金的内容，我们不能仅仅将其理解为为了使精神痛苦得以缓解，而应理解为它还包括了对所有无形损害的赔偿。因此，认为无形损害即为精神上的痛苦，从而以法人没有精神而认为法人没有无形的损害的结论是完全错误的。法人的名誉权受侵害时，并非完全不能发生具有金钱评价的无形损害。让加害人对这种损害予以金钱赔偿，从社会的观点来看是正当合理的。“在这种情况下，以民法第723条中所规定的特殊的救济方法的存在来否定金钱赔偿是不可能的。”学说上认为，最高法院在作出这一判决时，采用的是，在不能充分认定法人财产的损害赔偿的证据时，便采取“无形的损害”即为“精神损害+a”的方式来确定法人的抚慰金赔偿的。（注：前引注②第304页。）
三 死者的抚慰金赔偿请求权
依日本民法第1条第3款的规定，自然人“从出生开始享有私权”，因此，自然人因死亡而丧失权利能力，属于一身专属的人格权也随着自然人的死亡而消灭。另外，法律上也没有规定关于以死者的人格权受侵害为根据的救济措施。（注：但日本著作权法第60条、第116条，刑法第230条第2款分别规定了著作权人的人格权——作为人格权的一部分，在著作权人死后也应受保护；因诬枉而毁损死者名誉的，应承担刑事责任的保护条款。）在死者的名誉、隐私等人格利益遭受侵害的情况，由于死者的人格是不存在的，因此，法律上关于对死者的人格利益的保护便成为问题了。为此，在日本学说上存在着直接保护说与间接保护说的分歧。
直接保护说认为，承认人格权的享有者在死后也享有人格权，不仅可以使故人留下的日记等私人文书在被非法登载或者故人的人格形象在小说、电影描写中被歪曲时，其人格利益能够得以保护。而且，只有在人们相信和期待其作为人的生活形象在其死后即使在其名誉遭到粗野的毁损之后均能得以保护时，才算得上是个人的人格权得到了全面的保护。以此为根据，直接保护说认为，保护死者的人格权具有重要的意义，另外，保护个人的尊严是宪法所规定的，在人格权被判例广泛承认的今天，实际上承认死者的人格权是可能的。（注：五十岚清：“死者的人格权”，《ジュリスト》，第653号，第58页。）由此，直接保护说认为，应承认死者存在着人格权，对其侵害即构成侵权行为。如果死者的名誉遭到毁损的话，作为保护死者人格权的保护手段应采取恢复名誉的处分措施，而且，以人格权为依据也应有承认“停止侵害”的请求。但是，由于死者不能感受到精神痛苦，因此，死者家属不可能代替死者请求抚慰金赔偿（注：前引注(13)第59页。）。
与此相对，间接保护说认为，对死者名誉的侵害，与其说是对死者自身的名誉毁损，还不如说是侵害了与故人具有特殊关系的特定人（父母、配偶、子女等遗族）的固有的人格利益——名誉感情或对故人的追忆敬慕等特殊感情的精神利益，因此，通过维护遗族的利益，间接地也起到了保护死者人格利益的目的。（注：前引注①第92页。）依间接保护说的主张，对故人的名誉毁损即侵害了遗族对故人的追忆敬慕之情，因此，可以根据传统的侵权行为责任或基于人格权而请求“停止侵害”来请求法律保护。因对敌人的人格权的侵害而产生了精神痛苦的，其遗族可以请求抚慰金赔偿请求。
过去，关于死者的名誉毁损事件，日本判例认为，死者没有人格权，因此也不能构成对死者的名誉毁损（东京地判明治36年11月20日新闻等175号17日）。但是，自《落日燃烧》事件的控诉审判决以及记实小说《密告》的名誉毁损事件（大阪地界支判昭和58年3月23日判例时刊第492号180页）以后，判例认为依刑法第230条第2款，著作权法第60条的规定，人死后其人格仍然继续存在，因此，在法律未作明文规定的法律领域里，可以采取适用类推的方式，认为侵害死者名誉乃至人格权的仍然可以构成侵权行为。但是，由于在实体法上没有规定死者权利的代行人，因此，直接保护死者的人格权是不可能的。后来，判例认为，刑法第230条第2款、著作权法第60条中虽然规定了人死后其名誉或人格权是继续存在的，但是，这些规定并不能在其他法领域里类推适用（东京地判昭和58年5月26日判例时报1094号78页）。到后来又有判例认为，刑法第230条第2款、著作权法第60条本身并没有承认死者的人格权（大阪地判平成元年12月27日判例时报1341号53页），从而否定死者的人格权。因此，现在，日本判例是不承认因侵犯死者的人格权而引起的抚慰金赔偿请求的。
判例虽然否定直接保护说的立场，但又承认在因毁损死者名誉而造成侵害遗族的名誉或遗族对故人的追忆敬慕之情时，构成侵害死者遗族固有的人格权。例如，存在着在记实小说、新闻报道中虽然未提到死者的遗族但法院却肯定了遗族的名誉毁损请求的判例（静冈地判昭和56年7月17日判例时刊447号104页），也存在着认为毁损死者名誉是违法、有责的，与此同时如若侵害了遗族的对故人的敬爱追慕之情时，则构成了侵权行为，遗族可以请求抚慰金赔偿的判例（大阪地界支判昭和58年3月23日判例时刊492号180页）。
四 抚慰金赔偿数额的算定原理
日本过去的判例认为，由于应该赔偿的损害是用金钱无法估算的无形的、精神的、肉体的痛苦，因此，在算定抚慰金的数额时，作为一般原则法官应斟酌在口头辩论过程中所出现的各种情况，采取自由裁量的方式来算定。（注：前引注④第1274页。）即根据以往的判例，在算定抚慰金赔偿数额时，斟酌了被害人的负伤的程度、痛苦的程度、受伤的持续时间、加害人是否是基于故意。重过失、轻过失、当事人双方的财产状况、身分、社会地位、职业等各种情况之后来计算。（注：大审院判决（明治34年12月20日刑录7辑11卷105页）以来，肯定了该主张。例如，在大判大正5年5月11日刑录22辑728页、大判大正9年5月20日民录26辑710页中也持相同立场。）另外，在算定抚慰金赔偿数额时，法院“应该斟酌各种情况，以自由心证之原则来量定”，但没有必要显示该数额的算定根据（大判明治43年4月5日民录16辑273页、大正3年6月10日刑录20辑1157页、昭和7年7月8日民集11卷1527页）。这一立场也为最高法院继承。如，最高法院也认为，在算定抚慰金数额时当然应该考虑当事人双方的社会地位、职业、资产、加害人的动机以及状况、被害人的年龄、学历等各种情况（最判昭和40年2月15日裁判民事77卷321页）。因此，一般认为，作为法院在算定抚慰金赔偿数额时所斟酌的因素，包括以下各种情况。即，事故发生的原因、事故的状况、受伤的部位、程度、后遗症的程度、事故发生后的加害人所采取的措施、受害人所接受的慰问的金钱和贵重物品，劳灾保险金、生命保险金、退职金的数额、当事人双方的年龄、性别、社会地位、职业、经历、资产、收入的程度、与财产的请求权之间的关系等。（注：前引注③第92页以下。）
另外，在日本，法院在斟酌上述诸要素确定了抚慰金赔偿的数额后，对于所确定的抚慰金赔偿数额，在上告审中该数额是不能成为争论的对象的。（注：加藤一郎：“抚慰金的比较法研究”，《比较法研究》，1982年，第127页。）
日本的大多数学说也是遵循上述大审院以来的判例的见解，并始终坚持将判例的立场正当化。（注：加藤一郎：《注释民法(19)》，有斐阁，1971年，第199页。）即，从来的学说，与判例一样，将依抚慰金应赔偿的损害仅仅理解为“财产以外的损害”（注：梅谦次郎：《民法要义卷三（债权编）》，有斐阁，大正11年，第872页。）、“无形损害”（注：川名谦四郎：《债权法要论》，金刺芳堂，大正9年，第204页。）、“精神损害”（注：前引注(20)第199页。）等，并且认为在算定抚慰金赔偿数额时，应以法官自由裁量为基础、斟酌当事人双方的年龄、学历、收入、资产、经历、生活程度、社会地位、身分关系、侵权行为的动机、原因、经过等因素。（注：植林弘：《抚慰金的算定》，有斐阁，1962年，第208页。）
1962年以来，随着交通事故的增加，各地方法院民事交通部所受理的交通事故损害赔偿诉讼的件数也急剧增加。大量的案件必须迅速、公正地处理。另外，过去的实务上关于抚慰金赔偿数额的算定方法也会产生因法官的不同而产生所算定的抚慰金赔偿数额不同的恣意性问题。（注：伊藤淳吉：《算定标准是非杂论》，载于财团法人交通事故纷争处理中心编《交通事故损害赔偿的法理与实务》，ぎょぅせぃ，1985年，第154页。原岛克己·鹭冈康雄：“民事交通诉讼的动向”，《ジュリスト》，第444号，第59页。）
鉴于上述情况，东京、大阪、名古屋等地的法院于1962年左右制定并公布了抚慰金赔偿数额的算定标准。（注：佐佐木一：“东京地载交通民事部的抚慰金算定标准”，《判例夕ィム》，第257号，第32页。）但由于该算定标准受到了批判，法院便暂时停止了使用该标准。取而代之的是日本律师协会在以法院判决为基础、考虑判例的动向、物价的状况、社会情况的变化等因素的基础上，制定的《汽车损害赔偿责任保险（共济）损害查定纲要》、《汽车对人赔偿责任保险（任意保险）支付标准》、《交通事故损害数额的算定标准》（日本律师联合交通事故相谈中心专门委员会编）、《民事交通事故诉讼损害数额的算定标准》（东京三菱律师协会交通事故处理委员会与日本律师联合交通事故相谈中心——东京支部共编）等。（注：例如，依照1994年实施的《汽车赔偿责任保险的查定纲要》的规定：(1)死亡事故的抚慰金为：被害人是一家支柱的情况——1450万日元、被害人是未满18岁少年的情况——1200万日元、被害人是老年人的情况——1100万日元、被害人是上述场合以外的情况——1300万日元。(2)伤害事故的抚慰金为：第1级——1150万日元、第2级——918万日元、第3级——797万日元、第4级——687万日元、第5级——580万日元、第6级——484万日元、第7级——399万日元、第8级——317万日元、第9级——241万日元、第10级——184万日元、第11级——134万日元、第12级——92万日元、第13级——57万日元、第14级——32万日元。）这样，在日本，从本来的由主观的、个别的要素来决定的抚慰金赔偿方法急剧地向定型化、标准化的方向发展了。
在日本，正如判例和多数学说所主张的那样，在算定被认为具有损害填补之功能的抚慰金赔偿数额时，是以现代社会的发展变化、抚慰金赔偿功能的变化（抚慰金赔偿数额的标准化、定额化、一律请求、抚慰金的制裁机能的有力化等）为前提，考虑了以下各种情况之后，算定出具体的抚慰金赔偿数额的。
（一）关于受害人方的情况
1.受害人的受害程度、状况、持续期间
判例以及多数学说认为，受害人的受伤的部位、受伤的程度、持续时间（住院的期间、实际治疗天数、完全治愈期间）及后遗症的有无、部位、程度、将来的不安、持续期间等应该作为斟酌的因素加以承认。（注：官原守男：“抚慰金的诸事情”，《判例夕ィム》，第212号，第142页；田中康久：《抚慰金的算定》，载于《现代损害赔偿法讲座7》，日本评论社，昭和49年，第269页。）
2.受害人的职业、社会地位、身分
日本判例的一贯立场认为，受害人的社会地位、职业、身分等是在算定抚慰金赔偿数额时最为重要的斟酌因素（大审院大正5年3月24日新闻1112号31页）。对此，学说上存在着赞成与反对的分歧意见。反对意见认为，受害人所遭受的肉体上的痛苦与受害人的职业、社会地位、社会身分毫无关系，天下的人均会遭受同等程度的痛苦。因此，反对意见认为，将受害人的职业、社会地位、身分等要素作为算定抚慰金赔偿数额的因素是不妥当的。（注：前引注(20)第204页。）而赞成意见认为，在任何情况下，受害人的痛苦与受害人的社会地位、职业、身分等毫无关系是不可能的。有时，受害人所受到的精神痛苦也会因受害人的职业、社会地位、身分不同而异，因此，在算定抚慰金赔偿数额时应该考虑上述因素。（注：前引注(28)第272页、千种达夫·前揭注③第94页、官原守男·前揭注(28)第142页。）
3.受害人的财产状况
日本大审院的判例认为，“在判定因侵权行为而使受害人遭受精神上的痛苦，请求抚慰金赔偿时，应斟酌该侵权行为及受害人的资产状况”（大审院昭和8年7月7日民集12卷1805页）。关于是否应该斟酌该因素，学说上存在分歧。多数说认为，“精神痛苦”并非在任何情况下均为感觉上的痛苦，倒不如说它是受害人因侵权行为或不履行债务而致使精神利益逸失，因此，应将该“精神痛苦”作为非财产损害的内容来更深一层地重视它。（注：前引注(24)第208页。）在这一意义上，受害人的财产状况，在算定抚慰金赔偿数额时，在增加抚慰金数额的意义上，应该加以斟酌。（注：前引注③第95页。）另外，金钱具有使人满足的作用，对于同等数额的金钱，有钱人对金钱的满足程度与没钱人的金钱满足程度是有差别的，因此，应将受害人的财产状况作为斟酌要素予以考虑。（注：前引注③第95页；前引注(24)第219页。）与此相反，认为原则上不应将受害人的财产状况作为斟酌的因素加以考虑的主张也同样存在。（注：前引注(28)第272页。）
4.爱害人的生活状况
以前的学说认为，抚慰金赔偿是以恢复如果没有发生侵权行为或不履行债务的话，被害人所应享受的生活状态为目的的，因此主张应考虑侵权行为或不履行债务之前的受害人的生活状态。（注：前引注(20)第205页。）但是，与此相反，日本也有学说认为，只要承认抚慰金赔偿请求权是以损害赔偿请求权为内容的，则在算定抚慰金赔偿数额时，就不应该考虑受害人的生活状况。（注：前引注(28)第273页。）
5.受害人以及其近亲属所取得的财产利益
日本的判例认为，事故发生后，如果加害人或第三人支付给受害人的、或因受害人死亡而支付给其遗族的慰问金、奠仪等金钱，不是作为赔偿的一部分或仅作为赠与的话，也应作为算定抚慰金赔偿数额的要素加以斟酌。学说上也有赞成判例的该立场的。（注：前引注(24)第208页、前引注(20)第207页；前引注(28)第142页；山口和男：“抚慰金——伤害·后遗症·死亡”，《ジュリスト》，增刊综合特集，第125页。）但与此相异，认为第三人对受害人的好意不能成为加害人受益的理由。因此，认为在算定抚慰金赔偿数额时，不应斟酌该要素的见解也有存在。（注：前引注③第120页。）
另外，根据日本的判例、学说，受害人所受领的养老金、健康保险金、生命保险金等金钱是否应作为算定抚慰金赔偿数额时的要素，存在争议。但是，学者们认为，从抚慰金赔偿的本质来考虑，如果受害人因受领了上述金钱而在某种程度上使精神痛苦得以缓解、抚慰的话，则认为在算定抚慰金赔偿数额时应斟酌上述要素。
（二） 加害人方的情况
1.加害人的地位、身分、职业、资产
日本的判例认为，在算定抚慰金赔偿数额时，应该斟酌加害人的地位、职业、身分、资产等因素（大判大正5年5月11日刑录22辑728页）。
但是，对此立场，学说上存在着肯定说与否定说之分。作为多数说的否定说认为，在算定抚慰金赔偿数额时，不应斟酌加害人的地位、身分、职业、资产等因素。即，他们认为，抚慰金赔偿的本质是填补损害，只要承认了其损害赔偿性，就不应该斟酌加害人的地位、身分等要素。由于判例所示的斟酌加害人的地位、身分、职业、资产的见解，与将抚慰金赔偿的本质视为制裁加害人不谋而合，因此，有人认为，它有背离损害赔偿的本来性质的危险。（注：好美清光：“生命侵害的损害赔偿”，シンポヅウム。《私法》，第29号，第18页。植林弘·前揭注(24)第275～281页。）
但是，肯定说则认为，从抚慰金赔偿所具有的满足机能来看，应斟酌上述各要素。（注：前引注(39)第18页、千种达夫·前揭注③第97页。）
2.侵权行为发生后加害人的态度
日本判例是将加害人在事故发生后的态度作为算定抚慰金赔偿数额时的要素来加以考虑的（东京地判昭和32年12月23日下民18卷12号2395页）。学说也与判例立场相同，认为由于在损害赔偿时，加害人方真诚与否对受害人所受的精神痛苦具有重大影响，因此，在算定抚慰金赔偿数额时，应该斟酌该要素。（注：前引注③第91～96页、前引注(28)第97页。）
3.加害人方的侵权行为的情节
判例将加害人的侵权行为的情节即加害人的故意、过失的种类、程度是作为加害人方的重要要素来加以衡量的。（注：如，由于加害人以轻过失侵权的情况与加害人故意或重过失侵权而使受害人遭受的精神损害是不相同的，因此，在算定抚慰金数额时，当然要考虑该上述因素（东京地判昭和57年2月1日《判例时报》，第1044号，第19页、东京地判平成5年3月26日《自保ジャ一ナル》，第1005号。）另外，对于采取无照驾驶、酒后驾车、打瞌睡骂车、无视信号、超速驾车等危险的驾车方式驾车时，判例也将该因素作为斟酌要素予以参考（东京地判昭和60年5月30日交通民集18卷3号729页，大阪地判平成7年12月25日自保杂志1164号、东京地判平成6年1月25日交通民集27卷1号113页）。
对此，学说上也存在着赞成与反对两种意见。否定说认为，因侵权行为使受害人遭受的财产损害的数额是与加害人的故意、过失毫无关系的。肯定说则认为，因侵权行为而遭受的精神损害在故意的场合与过失的场合下受害人的受害程度是不同的，另外，受害的利益也会随之而发生变化。因此，在算定抚慰金赔偿数额时，应该斟酌上述因素。（注：前引注③第89页。）