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［中图分类号］DF96 ［文献标识码］A ［文章编号］1000-5072(2002)02-0104-05
一、国际惯例的含义
“惯例”与“习惯”是最常见的用以表达国际交往实践中逐渐自发形成的习惯行为规范的两个概念。著名国际贸易法学家施米托夫指出：“我们正开始重新发现商法的国际性，国际法——国内法——国际法这个发展轮回已经完成。国际商法发展的总趋势是摆脱国内法的限制，朝着国际贸易法这个普遍性与国际性的概念发展。”[1]因此他指出了国际惯例是新的商人自治法即国际商法的主要渊源。在我国国际法学、国际私法学和国际经济法学著作中，都把“国际惯例”或“国际习惯”作为其法源之一。然而对这种法源的理解，却因角度不同而各有侧重，意见不同。
在我国的立法上，1985年《涉外经济合同法》第5条就明确规定，我国法律未作规定“可以适用国际惯例”，并在1986年通过的《民法通则》第142条规定“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定，可以适用国际惯例”。后随着改革开放力度的加大，全国上下讨论强调要按国际惯例办事、与国际惯例接轨，特别是在对外经济贸易活动以及国家立法当中，这方面的呼声尤为迫切。但究竟何为“国际惯例”？弄清该问题是我们按其办事和与其接轨的前提。
《国际法院规约》第38条规定，国际法院在裁判中可以适用国际条约和国际习惯(international custom)及一般法律原则，这种“习惯”，就是“有了证据表明以被接受为法律的一般惯常做法(general practice)。因此，国际法学家王铁崖认为，应使用“国际习惯”一词称呼国际法的一种渊源，它是各国重复类似的行为而形成具有法律拘束力的结果，它必须具备“常例”(usus)与“法律确信”(opinio juris)主客观两方面的因素。因此“习惯”有别于“惯例”，狭义的“惯例”专指“习惯”，但广义上的惯例既包括“习惯”，也包括尚未有法律拘束力的惯例。[2]国际私法学家韩德培则提出，国际惯例是在国际交往中形成的不成文的法律规范，包括强制性国际惯例与任意性国际惯例两大类。[3]显然这里只有“国际惯例”之概念，而不用“国际习惯”。著名国际经济法学家陈安教授和朱学山教授则认为，“惯例”是由“习惯”而形成的规例，应用“国际惯例”来称呼已取得法律拘束力的习惯或惯常做法。[4]而大部分的学者则都不区分“国际惯例”与“国际习惯”，或者只用一个词语或同时混用。
实际上，上述学者对这两个概念的纷争，是来源于英文单词的译法上，而对问题的实质则意见是统一的。英文单词"custom"、"usage"与"practice"这三个单词都有“习惯，惯例，惯常做法”等多种含义，在词典里面也被用于交叉解释。[4]但在英文含义里面则存在一定区分，某一行为的明确而持续的惯行则为"usage"，而只有具备了心理因素的法律信念的usage才能构成custom。因此在《国际法院规约》里是采用了"internation custom"译为“国际习惯”，而把"usage"译为“惯例”，即没有拘束力的惯常行为。陈安教授则在《论国际惯例与有法必依的统一》一文中提出异议，认为在汉语的用法中，“惯例”语气更强于“习惯”，“惯例”的“例”，有“先例、规例、规则、条例、律例”诸含义，“惯例”诠释为“由习惯而形成的规例”，相应的《国际法院规约》第38条中的"international custom"译为“国际惯例”，更切合于中国社会生活和日常习惯用语的实际。可见，在学者中，凡主张将custom译成“惯例”，将usage译为“习惯”的，一般都主张国际惯例有法律约束力，而国际习惯没有法律拘束力，惯例由习惯而来。尽管如此，学者们对custom与usage两个词语的基本理解是相同的，custom有法律约束力的，而usagec则尚未获得法律拘束力，custom是由usage发展而来的。
作者认为，我们在对外经贸交往和国内立法中所大量使用“参照国际惯例”、“适用国际惯例”或“与国际惯例接轨”的说法，显然，这些“国际惯例”是在广义上使用，主要是指尚未有法律约束力的成文和不成文的惯常性做法和规则，如国际贸易术语。而《国际法院规约》中international custom则是已经有法律约束力的国际法规范，其约束力是明显，该条款的适用是严格的。如果把它译为“国际惯例”，则明显与我们现在大量使用的“国际惯例”的含义大相径庭，会造成更大的混乱。因为国际惯例是构成国际法的渊源，把其译为“国际惯例”，则会使人们误认为我们现在大量所说的“国际惯例”就是国际法。语言本身是发展，它的使用本身也是一种习惯，既然我们现在生活中已经使用了国际惯例的广泛含义，则把国际惯例译为“国际习惯”才是恰当的，把两者区分开，又避免造成混乱和疑惑。另外我们也接受了“国际习惯法”系“国际习惯”形式的国际法，而不存在着“国际惯例法”的说法。
二、国际惯例的性质与作用
上述我们澄清了“惯例”与“习惯”用法的纠纷，但在我国的涉外经济合同法、民法、票据法，海商法提到可以适用“国际惯例”，这里的国际惯例的性质是指什么？实体法还是冲突法？是否属于国际公法之范畴？
从最早规定可以适用国际惯例的立法《涉外经济合同法》的有关背景及司法解释表明，提出“适用国际惯例”主要是考虑到我国法律尚不完备，在我国法为合同中准据法时可能存在“无法可依”的情况下适用。再者，最高人民法院《关于适用〈涉外经济合同法〉若干问题的解答》中指出，“国际惯例”的适用是以我国法为准据法而我国法没有规定为前提。显然是经过冲突法规范指引后的准据法适用问题，是指现行的实体法而不包括冲突法和程序法。因为在冲突规范上，各国法院都可以采用多种灵活的冲突规则，不存在着“法律没有规定”的情况；从实践上考察，各国普遍认为，目前世界上只有冲突规范的国际条约，而不存在着冲突规范的“国际惯例”。[6]而在实体规则领域中国际惯例大量存在则是历史悠久，商人自治法就是其具体体现。
“国际惯例”也不可能是属于国际公法范畴的国际习惯(internationalcustom)，因为国际习惯是已上升为国际法，我国主张国际法优先原则，国际习惯应先于国内法得到适用，且必须得到适用，而不是等到国内法中找不到相关规定后，才“可以适用”。[7]另有学者主张说该规定是我国对国际惯例的立法承认，我们认为该说法是值得商榷的。因为国际惯例的内容之庞杂，各个地区之间也存在着不同的差异，如果把它们承认为我国法律的渊源，则我国的法律变成了“吸收器”。并且，国际惯例得由当事者明示或默示地加以采用、排除以及修改，纳入当事人的合同之中，如果又把它承认为我国法律，岂不是造成冲突？国际商会作为最具有权威性的国际贸易惯例编撰机构，也曾特别警告说，它所制定的这些惯例仅仅是私人机构所制定的，只有在当事人直接或间接采用时，才对他们具有拘束力。不可轻率地肯定具有法源地位或法律拘束力。[8]
实际上，我国上诉法律的规定，是授权司法机关在适用实体法时，按照前面法律、条约没有规定的情况下才可适用。适用国际惯例是发生在司法过程当中，而不是在立法范畴内，是一种个案行为。这决定了适用国际惯例是一种法律漏洞的补充行为，这才是其作用的体现。我们可以利用国际惯例来解释当事人的合同条款，对当事人没有规定的条款，则又可以补充其不足，这是国际例最为重要的作用和效力。[9]该条的规定在我国当前具有现实意义，一方面是我国的立法还处于宜粗不宜细的阶段，它能补充当事人合同规定之不足以及弥补法律存在漏洞的作用；另一方面是我国正处于转轨时期，要吸收国外许多先进的通行做法，有利于接纳先进的规则，并以个案为尝试，处于主动地位，待成熟后才经由立法借鉴到我国的法律体系中来。
三、与国际惯例接轨的标准
在现代国际社会，国际标准和国际惯例是多种多样，并且由于各国经济发展水平、社会政治制度和文化差异的不同导致对国际惯例和国际惯例标准的看法和解释不同，在实践中的适用及其结果也不同。[10]例如对外国国民的待遇问题上，对国有化补偿问题上，以及投资争端的解决上，发达国家与发展中国家的态度是不同的。但究竟哪种标准构成国际惯例，我们要提高对该问题的警惕性。我们认为，虽然国际惯例的形成具有历史性，即其由各国经过长期重复的行动而形成，但我们也看到很多国际惯例是在不平等、不正常的国际经济秩序条件下形成，随着国际社会的发展和发展中国家为建立平等公正的国际经济新秩序的不断斗争，必然要淘汰过时的、不合理的旧惯例，而逐渐形成新的反映广大国家利益的新惯例。我国作为最大的发展中国家，要与国际投资惯例相接轨，应该主动地促进代表国际经济新秩序的国际惯例的形成和发展。反对以西方某些国家的法律模式作为检验我国法律是否符合国际惯例标准的重要依据，或者完全排斥这些国家对我国具有借鉴意义的成功经验。[10]
对于具体某一项国际惯例，它必须具备下列条件：1.该惯例必须是在世界范围内广泛适用的规则或通例，即具备行为规范的一般性与普遍性。这一条件是使某一项国际惯例的做法代表世界大多数国家的利益和立场，如东道国对外国投资者的属地排他性管辖权原则。2.国际惯例具备权威性。即为各国或当事人所采用和遵守，以确定他们之间的权利义务，或者被当事人认为具有相当于法律的效力，如在国际货物买卖中采用国际贸易术语来确定其买卖双方的权利义务，采用UCP500来调整跟单信用证支付关系。相反则不然，例如早期发达国家所主张的“赫尔原则”，一直遭到发展中国家强烈反对和抵制，因此当然不能作为国际惯例。
从一国与国际惯例接轨的方式上看，主要通过立法与司法承认。国家通过立法和签订条约纳入某项国际惯例，是最为直接明示的途径，并且也会不断地发展了该项惯例。例如，我国在外资立法以及所签订的中外投资协定上一般都规定了外国投资者在我国享有“最惠国待遇”和“非歧视性待遇”，或者互相承诺给予对方投资者“公平合理的待遇”。通过司法承认国际惯例，例如前面所说的我国在涉外经济合同法、民法通则、票据法等授权司法机关可以适用国际惯例，当然这种方式的承认国际惯例只能为法律漏洞作补充，法院有权可以采用或不用，不能把它们视为法律规范本身，而前者经由立法，则变为国际条约的内容或国内法，具有法的普遍性约束力，是我们与国际投资惯例接轨的最终结果。
四、国际惯例与国内法的关系
国际惯例作为各国在对外经贸活动过程当中形成的跨国行为规则与常例，它的形成已超出了国内法的范畴，不是各国法律规范本身；另一方面，其规范性与调整功能有赖于当事人在合同中采纳以及国内法明示或默示的承认，因此它的适用也是多与国内法结合在一起。[7]当事人在投资或贸易合同当中引入了的某项国际贸惯例时，则该惯例成为合同条款本身，其效力是除了与该国的强行性规范抵触外，该惯例效力高于法律的任意性规范。如果该惯例没有纳入合同，我国法律已对该问题有规定，则不管是强制性规范或任意性规范，我国法律的规定当然优先于该惯例而适用。而只有当法律没有规定，并且当事人也没有排除该国际惯例时，则该国际惯例才可以适用。
因此，我们要反对一种倾向，借口“与国际惯例接轨”而凌驾于我国法律之上。虽然“按国际惯例办事”、“与国际惯例接轨”是我国改革开放的方向之一，它有利于人们更新观念和吸收外国先进经验，建立市场经济体制和科学地完善我国的法律体系。但是，在这个过程中，已经出现了一股不容忽视的支流：出于对国际惯例实际内容无知、误解，或者为了追求某种难登“大雅之堂”的私欲私利，或部门、地区的狭隘利益，随心所欲，滥用上述口号，冲击“有法必依”的法治观念，否定社会公众心目当中好不容易才初步树立起来的守法意识，似乎中国的现有法律，都应当用“国际惯例”这个最高衡量标准检验一番以判定其是否已经“不合时宜”，从而决定取舍和是否遵行。出现了有法不依，有令不行，有禁不止的现象。[4]我国的改革开放是一个循序渐进的过程，必须立足于国内的实际情况，我国的法律法规也是在基本国策的指引下，即立足于中国国情，尽量参照国际惯例，在广泛吸收国外先进经验的基础上制定出来。这时候体现了国内法与国际惯例的一致性。适用了国内法，也体现了国际惯例。而当国内法与国际惯例存在不一致时，前面已分析了两者如何适用。对于国内法与“国际惯例的接轨”的冲突，作者认为也需要遵守法定的程序，不能因为是国内法与所谓的“国际投资惯例”不一致而排除国内法的适用。否则，这是相当危险的。因为作为一个主权国家，中国对于这些形形色色的国际惯例，理应在充分调查研究了解全貌后，以本国的现行法律作为准绳，以国家利益和社会公共利益作为根据，逐一地、过细地全面衡量利弊，决定取舍。[4]国际惯例的普遍性并不能赋予在各国实施的强制性，如果我们国家认为某一国际惯例需要加以吸收，仍然需要通过立法程序和司法程序，否则法律的制定和实施便没有了统一严格的标准，法的权威性和同一性便无法建立起来。借口“与国际惯例接轨”，而否定遵守国内法的主张是错误。惯例的存在本身就需要不断持续重复地进行，对它存在的判断具有模糊性，当然更不能良莠不分，一概接受。我国与国际惯例接轨也是在改革开放实践中逐步形成的，不能一步登天。例如我国对外汇管制的逐渐放宽以及与国际货币基金组织协定第八条的接轨，中国银行监管制度对巴塞尔体制的应用，就是充分的例证，既保护了我国的经济安全以及金融外汇制度的稳定，又实现了与国际惯例的逐步接轨。如果一开放就要求立即放松所有管制，以实现所谓的“接轨”，反而是严重损害经济发展与法制健全的。所以，国家立法机关和司法机关在“接轨”的环节要严格把关，依法进行，更不允许有任何否定我国现行法律规范的现象存在。
［收稿日期］2001-01-10