中国加入世界贸易组织的宪法学思考，本文主要内容关键词为：世界贸易组织论文,中国加入论文,宪法学论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中国加入世界贸易组织(WTO)是中国回应经济全球化的必然选择。经济全球化主要是指 各国经济的市场化和国际间地区性市场的一体化。经济全球化的表现形式是以市场经济 为特点的跨国经济交流和交往。加入WTO，对中国而言，这不仅仅能给国民经济发展和 加入世界市场体系带来机遇，还会给涉外法律体系和整体法制建设提出新的要求和挑战 。据报道，国务院系统目前已经修改、清理了相关法律文件约2300件，其中拟废止的83 0件，拟修订的325件。这是为适应加入WTO中国政府的第一步实质性回应。(注：张雪梅 ，“适应WTO运行规则，中国修改清理法律法规2000条”，载《紫荆》2001年第11期， 香港，第4页。)从长远和积极的意义来看，它还会促进中国的法治发展，从而逐步迈向 “依法治国，建设社会主义法治国家”(1999年宪法修正案)的宏大目标。
从中国自1986年正式提出“复关”之日起，学术界特别是经济学界对WTO持续保持关注 ，提出不少理论和应对措施。国际经济法学界讨论也较为活跃。然而，鉴于WTO规则(有 学者称之为WTO法)的特殊情形以及加入WTO给各成员方国内法律体系及法制建设的重大 而又深远的影响，其他部门法律学界也应该积极投入研究。宪法学者和行政法学者应从 自己独特的视角关注WTO规则及其运作将对宪法和行政法提出的课题和挑战，并作出相 应的理论回应。本文仅拟从宪法学的角度讨论三个与宪法理论有关的问题。
一、关于主权理论的再思考
传统的主权理论源于启蒙思想家的哲学思想。法国早期宪法学家莱昂·狄骥认为，“ 主权是国民的意志；国民组织成为国家，主权成为国家的指挥力量，或者有不受约束地 向国土上所有人发布命令的权利。”这种主权有三个要素：“(1)意志的权力；(2)发布 命令的权力；(3)独立发布命令的权力”。(注：[法]莱昂·狄骥著、王文利等译：《宪 法学教程》，沈阳：辽海出版社与春风文艺出版社1999年第1版，第67页。)在此，主权 被理解为国家意志的权力，是一种国家的主观权利。“当人们说一个个体拥有主权权利 时，该个体必然会具备某种意志，由这种权力表现出的意志也凌驾于其他意志之上。” (注：[法]莱昂·狄骥著、王文利等译：《宪法学教程》，沈阳：辽海出版社与春风文 艺出版社1999年第1版，第68页。)宪法学家埃斯曼认为，“国家是国民集体的法律化身 ；……。构成国民集体的是在人类社会中高于个人意志的某个权威力量的存在。这种权 威力量在其影响范围中自然不接受任何高于或能与之抗争的力量。这种权威力量就是‘ 主权’。主权有两个方面：‘对内主权’，即向构成国民集体的所有公民和所有居住于 其国土之上的人发布命令的权利；‘对外主权’，即代表全体国民并处理本国国民与他 国国民关系的权利。”(注：转引自[法]莱昂·狄骥著、王文利等译：《宪法学教程》 ，沈阳：辽海出版社与春风文艺出版社1999年第1版，第67页。)在此主权概念基础上， 启蒙思想家和宪法学家一般推导出如下四个结论：(1)主权是“唯一”的；(2)主权是“ 不可分割”的；(3)主权是“不可转让”的；(4)主权是绝对的、至高无上的和不可侵犯 的或该主权是不受时效约束的。(注：参见朱国斌著：《中国宪法与政治制度》，北京 ：法律出版社1997年第1版，第20页。亦参见[法]莱昂·狄骥著、王文利等译：《宪法 学教程》，沈阳：辽海出版社与春风文艺出版社1999年第1版，第70页。)
主权在各国宪法中的体现和表述不尽相同，或称人民主权，或称国民主权，甚至还有 提及法律主权。(注：参见许崇德主编：《中国宪法》(修订本)，北京：中国人民大学 出版社1996年第2版，第42—43页。)在不同宪政体制之下，主权的行使方式表现为国民 主权(或主权在民)、君主主权或国会(议会)主权等形式。(注：陈新民著：《中华民国 宪法释议》(修正四版)，作者自印2000年版，第72—77页。)甚至有德国学者提出国家 主权者理论。(注：陈新民著：《中华民国宪法释议》(修正四版)，作者自印2000年版 ，第75页。)
上述主权理论争议点在于主权的定位问题，即主权在谁手里，而非主权内容的更易问 题。这可被认为是古典或传统的主权理论。二战以后，该主权理论受到新世界秩序的挑 战。这种挑战首先是针对主权的最高性和绝对性而来的。德国和法国宪法均规定，为和 平之需要，国家可以将部分主权转移给国际组织，即愿因此承受对主权的某种限制。从 欧洲经济共同体到欧盟的成立，这种“邦联”事实上代表成员国行使着某些本应属各主 权国的主权范围内的事务。欧盟其中十二国货币统一代表各国经济主权的部分让渡于超 国家组织和有限统一。从各成员国接受联合国宪章并依包括联合国法律体系在内的国际 公法规则行事时，各成员国事实上也间接地承认了国家主权一定程度的可约束性或可让 渡性。尽管有学者从现实政治的角度以德国为例主张主权分裂理论，但那不代表学术界 的主流观点。(注：陈新民著：《中华民国宪法释议》(修正四版)，作者自印2000年版 ，第81—82页。)
中国宪法主张的是主权在民的理论，即“中华人民共和国的一切权力属于人民”(宪法 第2条第1款)。但它又规定以代议制的政体形式来行使主权，即“人民行使国家权力的 机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会”(宪法第2条第2款)，从而确立了人 民代表大会为主权行使者。(注：至于由全国人大和地方人大共同行使主权是一种统一 主权(或称一元主权)，还是双重主权(或称二元主权)，我认为可以继续讨论。)
中国决定透过立法程序接受WTO规则的那一刻就意识着中国接受国际组织(包括联合国) 和国际条约介入传统上属于主权国家的内部事务。这在涉及外商投资等方面的立法和执 法表现尤为突出，三部主体外资企业法的近期修订为这一论断加了一个注脚。有学者认 为这是“当今世界的主要趋势”。(注：王贵国：《经济全球化与中国“入世”》，载 《中国法律》2001年8月号，香港，第14页。)该学者进一步认为，“假如没有世界贸易 组织等国际组织和多边条约的存在，列国吸收、移植、借鉴其他国家的立法和执法经验 等均处于主动的地位，几乎有完全的选择。有了这些国际组织和条约的存在，列国便处 于被动的地位，原来的选择便不复存在，取而代之的是义务，即其有义务按照国际组织 的要求和国际上通行的作法对本国的法律制度，甚至包括国家根本利益的事项，作出相 应的改革。否则，在与国际社会其他成员，特别是世界贸易组织等成员交往的过程中便 会有许多争端和麻烦。”(注：王贵国：《经济全球化与中国“入世”》，载《中国法 律》2001年8月号，香港，第14页。)
国际因素的介入终将导致国际社会各国法律制度和法律规范(特别经贸法)上的趋同化 。在此背景下，国际组织和法律透过各国以立法的或行政的程序的认可对各国法律、法 制乃至政治制度产生了或直接或间接的影响。从另一方面看，对国际规则的接收过程强 化了国际法律规范的认受性，从而使之变得有相当大的拘束力。如《建立世界贸易组织 协定》(以下简称《WTO协定》)第16条第4项规定，“每个成员方应保证其法律、规章与 行使程序符合附件各协议规定的义务”。同样，第5项规定“对本协定的任何规定不得 作保留”。这种强制性的规范的影响对各成员方(包括中国)立法机关和行政机关的强制 拘束力不言而喻。中国政府官员也深刻体会到，“讲‘入世’，主要是政府‘入世’； 讲‘影响’，主要是对制度建设尤其是行政管理制度建设的影响。”(注：万学忠：《 从法律上制度上入世——访国务院法制办主任杨景宇》，载《法制日报》2001年12月11 日第1版，北京。)
中国加入WTO长达16年的谈判过程反映了作为主权国家的中国对WTO规则的认识、妥协 直至接受过程。作为谈判的一方，中国只可以在WTO规则允许的范围内和各有关成员方 认同接受的条件下才能得以“入世”。“入世”既意识着权利的获得，同时也意味着义 务的强加。
在传统的主权理论指导下，是作为整体的国民运用其意志力创造规则(范)，并强加于 领土内的每个单位和个人。而今，某一国际组织并不必需要事先考虑某一国家国民的意 见就可创设规范，并供有关国家选择是接受还是身处局外。这种对主权行使的限制性表 现在创制规则方面。然而，这些规则不可以直接强加于某个成员方，成员方甚至也可以 在规定的程序内决定退出。如成员方提出的退出“通知”(而非“请求”)在WTO总干事 收到通知书之日起60日生效(注：《WTO协定》第15条。)。这也表明，对一国主权行使 的限制是表现在所谓对“门票”的讨价还价过程之中。在当今经济全球化或一体化这一 大趋势之下，有关国家为了进入世贸体制仍然“不得不”放弃某些传统权利从而享有新 的权利，并因此接受新的规则的制约。
在关税与贸易总协定(GATT)及取而代之的WTO历史上，有关国家也对主权的部分让渡耿 耿于怀，甚至由于害怕“主权”的完整性受损而从中阻挠。在哈瓦那宪章拟定过程中， 美国国会议员们认为多边贸易体制“侵犯(infringe)美国主权”，从而拖延审议表决过 程。于是，联合国社会经济理事会不得不起草两套文件，即作为正本的《国际贸易组织 宪章》和为填补宪章生效前这段时间空白的临时性文件。《宪章》最终由于美国国会的 阻挠而无法生效后夭折。而这套临时性文件经过反反复复的讨价还价和修正反而获得通 过，此即后来的《关税与贸易总协定》。该协定一下子“临时”适用了近半个世纪，“ 挑起了国际经贸关系的大梁”。(注：参见赵维田著：《世贸组织(WTO)的法律制度》， 长春：吉林人民出版社2001年第1版，第7—9页。)后来在1959年，美国也曾因主权的考 虑反对将GATT改名为“贸易合作组织”(OTC)，从而使该提议搁浅。(注：参见赵维田著 ：《世贸组织(WTO)的法律制度》，长春：吉林人民出版社2001年第1版，第15页。)
这里存在着一个令人感兴趣的悖论。二战后的美国一直是极力主权自由贸易的国家， 但在关于多边贸易体制的组织和条约的形成过程中，它还或强或弱地恪守着传统的主权 理论。为什么?我认为，这是因为加入世贸组织(以及其他国际组织)并接受其规范的制 约或多或少地要求主权国转移一部分被视为“不可不割”的主权中的部分权力(利)；第 二，在维护主权完整性的背后，对整体国家利益(包括经济的、政治的乃至军事的)的考 虑才是制定国策的根本立足点；第三，作为超级经济强国，美国政客更希望看到的是国 际法律的“美国化”。
在传统的主权理论不可能全面解释当今实践的前提下，我们有必要检视我们对主权理 论的认识。在中国宪法学教科书中，学者们在讨论了人民主权以及主权在资本主义国家 和社会主义国家的不同法律和政治表现形式之后，嘎然而止。在中国加入WTO这个重大 的议题方面，我们必须看到中国的决定客观上认同了该国际组织及相关条约对中国国家 经济主权行使的某种限制或约束，这也是全球经济相互依存的客观条件；中国主动要求 加入(即“复关”和“入世”过程)等于主动表示接受这种限制和约束。然而，我们也应 看到，中国政府决定加入WTO这一行为本身就是一种行使主权的过程。长远来看，正如 有学者指出，“WTO是一个具有长远目标并持续发展的国际组织，有别于其他条件和内 容都事先经已预定的国际团体决定。随着经济一体化的发展，新的规则必然会不断引入 ，现行规则则会得以更新或者废除。因而，加入WTO意味着作为一个成员国不但必须履 行WTO既定的规则，而且还必须无条件地服从未来出现的新的规则。未来的规则现在不 得而知，他们对国家主权的影响将是不可预测的。”(注：Dong Heping,The Impact of Chins' a WTO Membership on China's Constitutional Law,in David Smith & Zhu Guobin (eds.),China and The WTO-Going West,Sweet & Maxwell Asia 2002,p 11.) 对此，应有更多的宪法学者对此予以关注和思考。
总之，在中国加入WTO已成既成事实之后，我们不仅应从宪法(学)理论上研究它对国家 主权理论带来的直接和间接的冲击，并作出相应的解答和回应，还应该充分研究相关的 实际问题及解决对策。(注：国际经济法学界关于经济全球化与法律全球化的讨论对我 们的研究具有积极的参考意义。参见陈安主论：《国际经济法论丛》第4卷，北京：法 律出版社2001年版。该《论丛》在“经全球化与法律全球化”专栏之下收录了9篇论文 和讲稿，代表学术界的代表性意见。如，沈宗灵教授认为，“(法律全球化)理论基本上 是一种不切实际的幻想，因为法律是国家意志，即国家主权的体现，不同于经济”；但 同时又认为，“经济的全球化确实对国际法和各国国内法带来了很多影响”(第1页)。 赵维田教授也持此观点(第11页)。而车丕照教授认为，法律的全球化应理解为“法律规 范的协同化和一体化”(第31页)，“它并不改变法律(无论是国内法还是国际法)的性质 ”(第39页)。“因此，法律全球化并不当然导致国家主权的弱化，相反，法律全球化可 以说是国家行使主权的表现和结果”(第39页)。)与主权有关的重大问题很多，这包括 ：经济全球化与“经济主权”(注：陈安教授在《国际经济法论丛》(第4卷)上发表长文 ，专门检视世纪之交围绕经济主权的新“攻防战”，并从美国的“主权大辩论”及其后 续影响来论证“主权淡化”论之不可取。参见陈安主论：《国际经济法论丛》第4卷， 北京：法律出版社2001年版，第78、138页。该文对宪法学者了解美国政府和学者对“ 主权”的取态，及其深刻的经济、政治原因有直接参考价值。)、国家安全和国家利益 的维护、享有国际权利和承担相应义务的平衡、狭隘民族主义和地方保护主义的危害， 以及发展形势日趋严重的民族分袭主义和国际性及区域性恐怖活动等问题。从微观上讲 ，WTO组织中的争端解决机制(DSB)具有越来越明显的“司法化”(judicialisation)特 征，它逐步改变了GATT中的外交手段机制，使之发展成为WTO中的以专家组(panel)断案 方式出现的(准)司法裁决制度。事实上，在大多数国家接受这种具有强制性的专家组断 案及其裁决的约束力的同时，它们也都不愿将主权国家的贸易政策这样重大的事项完全 置于国际司法审查之下。(注：参见赵维田著：《世贸组织(WTO)的法律制度》，长春： 吉林人民出版社2001年第1版，第451页。国内国际经济法学者对专家组及其工作性质看 法不尽一致。有关讨论参见赵维田，第457—484页。)但它们都不得不接受了。除此之 外，争议解决机制中的评审标准与国家主权也有着直接关系，它涉及到的是国际组织与 各成员方政府间的权力分配和分享，即二者在涉及重大经济利益事项上，如何相互制约 和平衡。上述这些当然是宪法学的问题。
二、关于加入WTO及其对现行政治制度的影响的认识
中国宪法规定，中华人民共和国的根本政治制度是人民代表大会制度。人大制度有如 下四个方面的含义：(1)国家的一切权力属于人民；(2)由人民通过直接和间接选举产生 组成全国人大及各级地方人大，作为人民行使国家权力的机关；(3)人大对人民负责， 受人民监督；(4)其他国家机关由人大产生，受它监督，并向它负责。中国加入WTO之后 ，人大制度作为中国根本的政治制度将不会有制度性和结构性改变。
正如有学者指出，“在当今的国际法框架之下，任何国家都不负有参与法律全球化进 程的义务。换言之，一国参与法律全球化乃是基于该国的自愿选择。”(注：车丕照， “法律全球化——是现实?还是幻想?”，载《国际经济法论丛》(第4卷)，第39页。)根 据WTO规则，成员方加入WTO并不意味着要求成员方更改其宪政制度。WTO规则本身不要 求各成员方改变现行宪政制度是基于对各成员方的尊重，因为是否加入WTO那还是各个 成员方的主权范围内的事项。但这并不意味着，接受WTO规则将不会对一国宪政制度没 有任何影响。
从宏观上讲，加入WTO对中国政体的可能影响将表现在两个方面：一是由于它引起的对 国家主权、政治结构、经济体制和社会生活方面的变化，必然会要求政体作出相应的适 合，否则不变的政体将与WTO规则运作之后引起的变化发生抵触或矛盾；二是经济与贸 易上的“入世”必然会引入外国的(主要是西方民主国家的)一些政治模式、观念、概念 和文化理念，后者将在国内引起某种程度的激荡和震动，其潜然默化过程将会引发人们 对政体变革的期待，并由此对现行政治体制及其运作提出更新、更高的认识和要求。人 们思维模式、认识水平和行为方式的可能转变对政体的未来发展将起着举足轻重的作用 。
具体而言，这种影响可能表现在对如下理论的冲击和反思。
第一，对“权力分立”体制的再认识与再批判
关于权力分立或分权(separation of powers)，传统的观点将它与人大制度完全对立 起来，使之成水火不相容之势。如有教科书认为，“立法机关、行政机关、司法机关 三者鼎立，处于平列地位，它们之间的关系是互相平衡，互相制约，不相统一。在实行 ‘三权分立’的国家里，实际上存在着三个政府，要真正办成一件大事是很不容易的。 ”(注：许崇德主编：《中国宪法》(修订本)，北京：中国人民大学出版社1996年第2版 ，第149页。)另有教科书对此也持相同看法，甚至表达方式也完全一致，还认为“我们 不搞‘三权分立’，我们的政治制度不是三个政府，不是三权平衡，而是立法权高于行 政权、审判权、检察权以及其他的具体权力。”(注：魏定仁主编：《宪法学》，北京 ：北京大学出版社1989年第1版，第148、149页。)上述认识有些过于格式化。
的确，中国人大制度下的“一府两院”制体现的是民主集中制这一宪法原则，突出的 是立法权(就此而言，其形式类似于西方议会制)和行政效率。但人大制度并不否定分工 合作，承认立法权和行政权的存在，并以检察权和审判权来取代西方国家“三权”中的 司法权。从法院的职能上讲，它只被要求从事审判活动(这继承了大陆法传统)，其职能 范围在理论上较英美等国拥有全部“司法权”的法院狭窄。中国的国家权力架构是金字 塔形的，在“民主集中制”这一宪法原则下进行集权，这当然与以分权制衡为基点的西 方政治哲学和法律理念及分权实践是一相对应的设计模式，反映的是不同的宪政理念。 但是，这不排斥我们从分权制衡的技术优势那里吸取某些有益的要素，以丰富和完善人 大制度。
第二，对“一府两院”提出的变革要求
随着WTO规则透过行政和司法程序的适用，外来的政治观念和政治运作方式将给人大制 度带来某些局部性的变革或至少提出未来变革的要求。具体来看，这种变革的必要性也 是显而易见的。首先，要强化国家权力机关在国家政治生活中的作用，使其真正享有议 会制政体中的议会的地位并发挥相应的作用，甩掉“橡皮图章”的帽子，从而真正实现 主权在民。其次，应尽快完成从强权行政到依法行政的过渡。行政系统权力坐大被认为 是一种世界范围的趋势，行政权似乎业已成为三权之中心了。但这也是一种虚象，或者 说理论上的误区。若绝对地坚持这一观点，那将可能对实践造成某种误导。发达国家行 政权力的扩张首先是以议会授权为依据的，而不是掠夺立法权后得来的“战利品”。而 中国目前体制中的部门利益和部门保护主义则不具有这种授权基础，它们的权力更多是 “掠夺”或争取得来的。如根据中国法律，行政机关在以下几个领域里拥有终局裁决权 ：知识产权领域、出入境管理和省一级政府所作的有关自然资源权的决定以及国务院的 裁决。(注：分别见《外国人入境出境管理法》、《中国公民出境入境管理法》和《行 政复议法》。必须指出的是，有关法律业已得到修正。)此外，还有反倾销领域。(注： 见《反倾销及补贴条例》(对外经济贸易合作部起草，国务院于1997年通过)。)法律规 定，行政机关对某些特殊事项拥有最终决定的权利，行政管理相对人即使不服也不能向 法院提起行政诉讼，司法机关也无法审查这种裁决的合法性。这一制度具体言之不符合 WTO的相关规则，(注：参见WTO规范体系之下的《反倾销协议》、《补贴和反补贴措施 协定》、《海关估价协定》、《关员总协定》以及《管理争端解决的规则与程序的谅解 》等。)大而言之与“建议社会主义法治国家”这一宪政目标相背。必须指出，我们应 该在此坚持“依法行政”、贯彻平等原则和保障行政相对人的权益等要求，而并不简单 主张以削弱行政权为基础。其三，审判机关将拥有更大的业务空间和独立性和更充分的 权威。即使是在现行人大制度之下，法院改革还有很大的空间。WTO各成员方在中国法 院提起诉讼或应诉既是规则要求的，也是对法院判决的公正性、审判程序的公开性和审 判活动的独立性的信任投票(至于法院是否已达到上述“三性”则另作讨论)。应该这样 认为，司法审查程序的正式、充分、全面确立一方面是WTO游戏规则的要求，同时也是 游戏正常运作的保障机制。对此，我们除了要求改革法院和审判制度、提高法官的整体 素质之外，还应该在人大制度的框架之下，重新界定司法权(审判权)及其与行政权的关 系(下节评论)。
除此之外，有学者还认为，加入WTO将对人大制度本身带来一些影响，如人大的立法范 围将会扩大，立法重点将会发生从经济立法到政治行为立法的转移，人大代表的组成将 更趋专业化和人大代表将可能走向职业化。(注：Cf Dong Heping,op cit,pp14-15.)
第三，确立符合中国国情和WTO规则的司法审查体制
WTO协议的大部分内容和规范均旨在约束成员方的政府行为，特别是政府行政行为的。 正如杨景宇指出，“加入WTO就意味着政府的经济管理行为，无论是决策还是决策的执 行，要受WTO规则的规范和约束。”(注：万学忠：《从法律上制度上入世——访国务院 法制办主任杨景宇》，载《法制日报》2001年12月11日第1版，北京。)凡涉及WTO协议 的争议都将会归结为对某个成员方的贸易政策和措施的争议。为此，WTO规则要求，一 方面各成员方必须接受《管理争端解决的规则与程序的谅解》(简称《DSU》)及其争讼 解决机制；另一方面，各成员方建立或完善相应的司法审查制度以保障WTO各项协议和 规则的实施。就中国的现状来看，如何确立对行政行为的司法审查将是当务之急。就此 而言，它既涉及传统政体之下行政权与司法权之划分及行使，又涉及到对二权关系的理 论诠释，再涉及到如何在实践中修正现行体制以确立符合WTO规则的司法审查机制。
司法审查(judicial review)不仅仅是如何界定和划分司法机关及权力行使范围问题， 它首先是一个宪法学的论题。事实上，西方意义上的“司法审查”理论一直不为中国学 术界所接受，还被贴上了西方资本主义这一标签。最近这一两年，国际经济法学界和法 院界对此展开了深入的讨论，并有此较有深度的成果问世。(注：Cf Li Chengbin，“T he Impact of the Rules on the Judicial Review System in China”;Zeng Linglia ng,“China's Accession to the WTO and the Improvement of its Judicial Review Systtem”.Both articles are included in Smith & Zhu,op cit,pp19-34 & pp 59- 74.另参见曹建明主编：《WTO与中国法律制度问题研究》(北京：人民法院出版社2001 年版)和《WTO与中国的司法审判》(北京：法律出版社2001年版)中的有关文章或章节。 )
WTO法律体系中讲的司法审查机制不是指WTO自身的司法审查制度，而是针对各成员方 内部的司法审查而言的。也就是说，WTO法律规则(主要是指《反倾销协议》、《补贴与 反补贴协议》和《与贸易有关的知识产权协议》)要求改革行政终局裁决的做法，将行 政行为(包括行政处罚行为)的合法性和正当性置于司法权监控之下。中国目前的制度现 状，从整体上讲与WTO要求具有一定的一致性，但仍然存在较大的差距。这些差距主要 表现在立法和行政程序的透明度、司法独立性、审查范围、法官素质等方面。(注：参 见曾令良，《中国加入WTO与我国司法审查制度的完善》，中国加入WTO西部大开发法律 研讨会论文，西安，2000年11月17—18页，第6—8页。)有学者认为，我们“应从发展 中国家的界定上看待我国的司法审查制度”，即要求“WTO的发达成员应采取务实和灵 活的态度，允许中国有一个完善的过渡期”；同时，“应从长计议来完善中国的司法审 查制度”，如应修改有关的法律和行政法规，特别是重点研究修改《行政诉讼法》，“ 将行政机关的抽象行政行为纳入到司法审查范围”。(注：参见曾令良，《中国加入WTO 与我国司法审查制度的完善》，中国加入WTO西部大开发法律研讨会论文，西安，2000 年11月，第4、10页。)
最后需要说明的是，我们在此研究的司法审查是指在某一具体案件中对涉案行政行为 的合法性进行审查，即查证该行为的法律依据。这是一种狭义的司法审查，类似于大陆 法国家的行政法院的业务性质。现行中国司法实践甚至比上述狭义的审查还要狭窄，因 为很多行为一但被界定为抽象行政行为则被排除在司法审查之外了。更广义的司法审查 是美国式的，即法院审查既是一种对行政行为的合法性审查，还可以是对该行为所依据 的法律的合宪性审查。我认为，中国目前首先应当确立第一种形式的司法审查，这是因 为一方面中国法院根本无违宪审查权，另一方面宪法规定法律的违宪审查权应由立法机 关行使(事实上这一机制也并未启用过)。《立法法》的有关规定对此有所改进，但仍有 待实践。
三、关于行政权与司法权关系的思考
无论是分权制度还是人大制度，都强调权力要分开行使，并且要求建立关于权力制约 的机制。无论是启蒙思想家(包括美国宪法思想的先驱者)，还是马克思恩格斯，他们关 于国家权力行使的理论具有共通性。他们在这方面是有共识的：“建立、健全权力制约 机制是建设民主制国家的基本环节”，“权力制约是宪法的核心精神之一。”(注：徐 秀义、韩大元主编：《现代宪法学基本理论》，北京：中国人民公安大学出版社2001年 版，第200页。)西方资本主义国家关于分权的宪政设计主要有三种不同形式，即美国式 的分权制衡体制，英国式的议会至上体制和法国式的行政权中心体制(或称半总统制或 二元行政制)。其共同之处在于各权力彼此分立和制衡，不同之处在于各权力之间的关 系模式不同或者说权力制衡的程度不同。但无论如何，三权的相互独立性并不至于导致 得出“三个政府”的结论。
在人大制度的框架下，国家权力被划分为四种形式：立法、行政、审判、检察，并在 两个层次上展开。在此，我们先不评论这种划分的法理依据和科学性，且看这些权力之 间的关系：其一，立法权高于其他三权；其二，为了突出权力的最终统一性，宪法要求 立法权之下的三权并不相互平衡或制约，而是统一于立法权，即对立法权负责并受立法 权监督；其三，审判权并不等于一般意义的司法权，司法权范围应较之为广泛；其四， 审判权和检察权平行(学者们对检察权性质的认识并不一致)。
宪法学者对行政权的认识是，“行政机关行使行政权，只是执行那已被制定成法律了 的人民意志”，而不享有西方国家行政权那样多和大的特权。关于司法权，“我们的人 民法院只能适用法律，而不能像美国等资产阶级国家的最高法院那样，用宣布法律违宪 而使它无效的办法对立法机关进行制约，也不能像资产阶级国家的法院那样可以创造有 拘束力的判例法和法律解释。”(注：许崇德主编：《中国宪法》(修订本)，北京：中 国人民大学出版社1996年第2版，第149页。)如此规定行政权和司法权，其制度原因在 于承认“权力的统一和人民意志的统一”及二者的同源性，理论依据在于人大制度理论 。(注：许崇德主编：《中国宪法》(修订本)，北京：中国人民大学出版社1996年第2版 ，第149页。)
在突出权力统一于人大的前提下，中国宪法并没有否认分权(separation of powers) ，而是理论上不承认和实践中不设置各权力的制衡(checks and balance)机制。从理论 和实践上讲，分权和制衡是可以分开的。然而，这种无制衡的分权是否能保证人民的意 志统一和实现呢?我们可以看到，现行宪法理论不足以回答如下问题：(1)为什么行政权 力越来越大，从而在某些场合和领域侵蚀了立法权；(2)现行的行政审查(如行政复议) 制度主要是基于部门利益和某种程度的专业性因素，还是基于公正原则和人权保障原则 ；(3)行政审查(administrative review，区别于司法审查judicial review)是否承担 了司法审查的职能，目前关于行政审查/复议的理论和法理依据是否十分充分；(4)实践 中逐步发展壮大的司法解释制度是否必然符合传统的宪法学理论；(5)当行政解释和司 法解释，或司法解释之间发生冲突或抵触时由人大常委会来行使仲裁权(源于1981年全 国人大常委会的一个决定。该决定本身的合宪性存疑。)是否像法学家想象和希望的那 样有效，等等。
也有论者从比较法的角度论证了在如下三方面行政权与司法权之混淆状况，这就是：( 1)发布禁令等强制措施权、对违反行政义务的处罚权；(2)民事争议的初步裁决权；(3) 强制执行权。上述方面在其他国家主要属于司法权的管辖范围(即司法审查)，在中国则 属于行政权的作用范围。(注：参见江必新，《WTO与我国的司法审查制度》，载曹建明 主编《WTO与中国法律制度问题研究》，北京：人民法院出版社2001年版，第121—122 页。)
在目前实行的政治体制之下，要想象确立三权分立结构并使三权相互制约几乎是不可 能的。但是，如下可能性仍然是存在的：其一，在不改变人大制度的前提下，行政权和 审判权关系是否可以进一步明确化，即行政权只掌行政，审判权扩大到全面的司法审查 领域以至可以职掌行政机关与行政相对人纠纷的处理，这是其一；其二，是否可以透过 这种司法审查机制从而确立司法权，并利用司法权来制约行政权；其三，依法行政是否 可以理解为任何行政行为(包括抽象行政行为)都应以宪法和法律为依据，而非自己制定 规则自己执行；同时行政机关是否依法行政也不应由自己判断，而应由司法机关来裁决 (但这并不排除人大作为权力机关的监督，因为行政权和司法权均源于同时为国家权力 和立法机关的人民代表大会)。
在讨论到WTO规则要求中国采行司法审查制以取代行政终局裁决制时，有法官认为当务 之急是应加快修改国内立法。理由是：“其一，某些事项(如有关知识产权的事项)属于 WTO的协议和规则明确要求纳入司法审查范围的事项，如不将其纳入司法审查的范围， 将会导致中国法院在入世后，不得不适用《与贸易有关的知识产权协议》的相应规定。 其二，上述行政终局裁决权的设定，并不具有国际社会公认的正当性。”他进一步指出 ，“从理论上说，行政终局裁决权的设定，应当基于两个原因，一是不可能审查，二是 没有必要审查。对一个成熟的法治国家来说，衡量一个行政机关的行政行为是否应受司 法审查，主要有两点理由：一是法院不可能对其行政行为进行合法性审查或评价，主要 是指高度的政治性和技术性。政治性太强，无法用法律来评价。如国家行为就是高度政 治性的行为。从国际上的发展趋势来看，因为高度的技术性而设定终局裁决权的情况越 来越少，几乎接近于零。因为通说认为，凡是法律已经作出规范的领域，都是可以进行 审查的。”因此，该法官认为，现行行政终局裁制决不具有这两个特性。“有的虽然具 有一定的技术性和专业性，但还没有到不可审查的程度。”(注：江必新，《WTO与我国 的司法审查制度》，载曹建明主编《WTO与中国法律制度问题研究》，北京：人民法院 出版社2001年版，第125页。)据观察，该作者的上述观点应该说是学术界的主流观点。
只有在解决了法院的司法审查权之后，我们才可以进一步探讨对抽象行政行为的审查 。这种要求一方面表现为对现行法律的修改，这包括《行政诉讼法》、《行政复议法》 和《立法法》以及各有关专门法律如《外贸法》等，另一方面表现为要重新认识现行宪 法下的行政权及其行使，及其与法院审判权的相互适应与调整。
结语
中国加入WTO不仅仅是中国融入WTO这一“经济联合国”和迎接经济全球化这样一种努 力，也应理解为它为宪政发展提供了一种机遇。加入WTO引发的宪法性论题很多，有些 是理论性的，有些则是操作层面的。本文讨论的是三个重大的宪法理论问题，但它也不 可能面面俱到。例如，仍需我们讨论的问题还有：中国加入WTO与国家安全问题(指经济 安全和政治安全)，WTO规则在中国直接或间接适用的宪法(学)依据(这也包括广义上的 国际条约和协定在内的法的位阶问题)，由于经济发展的区域不平衡性而实施的倾斜政 策与国民待遇问题，行政权的行使及其国际调适问题(如公开性和透明度问题，以及服 务行政问题)，地方保护主义与国家和地区利益的协调，等等。从宪法制度层面观之， 我们应该进一步思考：宪法中未规定的公民迁徙自由问题；宪法虽未规定但业已存在的 公民私有财产权问题；WTO规则的国内立法转换的必要性、可能性和程序问题。
宪法学本来应当将中国加入WTO列为当前的重大课题之一。窃以为，宪法学者可以借中 国加入WTO的契机，扩大宪法学的研究领域，提升学科的整体学术水平。
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