侵权行为法一般条款功能论，本文主要内容关键词为：侵权行为论文,条款论文,功能论文,法一般论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
以结构功能模式存在于民法典中的侵权行为法一般条款具有怎样的功能与价值是侵权行为法一般条款问题的重要内容。此一问题涉及到侵权行为法的哲学基础、社会功能、公法与私法的关系以及一般条款的司法适用等事关宏旨的问题。关于一般条款在私法中的作用，在20世纪30年代被海德曼（ Hedemann） 斥之为“骄气”。（注：Hedemann：《向一般条款逃逸——对国家和法律的危害》，1933年，66页，转引自诺伯特·霍恩：“百年民法典”，申卫星译，载《中外法学》2001年第1期，第23页。）但从积极的角度看，人们可以称其为灵活性和成长性。实际上当人们想要解决特定法律问题，仅看法律条文是不够的。现在重心渐渐地转移到一个世纪以来的判例和法学文献上。尽管法的目的这个问题，即“为什么”这个问题，“完全不是一个法学的问题”，而是一个“微小的观点”，（注：歌德于1831年2月20日写给艾克曼的信。转引自[德]霍尔斯特·海因里希·雅科布斯著：《十九世纪德国民法科学与立法》，王娜译，法律出版社2003年10月第1版，第6～7页。）抑或作为立法技术的一般条款只是在后人的释法过程中才承载了事关宏旨的价值，但不能否认的是，只有在厘清作为立法技术的一般条款所具有的各种功能的情况下，我们才能找到在法典化过程中是否以及如何运用该项立法技术的绪端。实际上，也只有通过对一般条款立法技术的功能价值之维的解读，我们才能确立一般条款立法技术法学方法上存在的根据。
一、除魅的世界与自由的守护神
侵权行为法旨在规范不法侵害他人权益所生损害的赔偿问题，涉及到两个基本利益：一为被害人权益的保护，一为加害人行为自由。二者处于一种紧张关系中。从被害人的角度审视，无论加害人“有无过失”，对侵害其一切权益的所有损害皆应赔偿，最属有利。但此将严重限制加害人的行为自由，动辄得咎，难以预估其行为所生损害赔偿责任的范围，势必阻碍个人的人格形成和经济活动，对社会发展亦非有益。实际上，整个侵权行为法的历史就是在平衡“行动自由”和“权益保护”中展开的，其规范模式因地而异，因时而别，沉淀着不同的社会文化、经济制度、社会变迁和价值观念。德国哲学家康德指出：“法律云者，实系个人恣意与他人的恣意得依一般自由原则相互结合的诸条件。”侵权行为法的主要任务即在于合理界限个人得发展其自由，追求其利益的范畴。（注：参见王泽鉴著：《侵权行为法》，中国政法大学出版社2001年7月第1版，第67、68页。）
法律政策必须藉着法律技术加以实现，而此涉及两个层次的问题：一为在立法上应如何规范侵权行为法的原则及其构成要件：一为在法律的解释适用上应如何使其适应社会变迁的需要。此二者深刻影响着每个国家侵权行为法的形式、内容和风格。（注：参见王泽鉴著：《侵权行为法》，中国政法大学出版社2001年7月第1版，第67、68页。）
在以私法自治为基本原则建构的现代社会中，侵权行为和契约制度一样，都承担了维护自由意志和社会秩序的功能，通过适当的立法和解释，都可以使这两个目标朝相辅相成的方向发展，而不是压抑了自由意志，却仍无益于社会秩序的提升。（注：苏永钦：“再论一般侵权行为的类型——从体系功能的角度看修正后的违法侵权规定”，载张新宝主编：《侵权法评论》，人民法院出版社2003年8月第1版，第1页。）只是他们表现的方式不同而已。
如果我们接受整个民法体系的建构，无论是作为范式的法学阶梯还是潘德克吞都旨在实现人的价值，即：人的自由与人格的展开，抑或民法上人的合理（注：这里的理指称的是民法的形式理性以及实践理性的理。）表达的话，那么侵权行为法的第一个主旨或价值目标，就在于人的自由的保障。盖因在私法价值体系中，侵权行为法的主旨在于协调人的自由与安全。而人的自由与安全在私法价值体系中是无法用孰轻孰重来简单加以评判的。可以设想，一个宽泛的极具开放的侵权行为法体系势必给民法上的人营造一个极其危险的场域，而这种不安全情形的出现则完全是侵权行为法自身所造成的。所以侵权行为法用过错、违法性（注：关于违法性能否成为一般侵权行为的构成要件的争论并没有定论。）、因果关系以及可赔偿性损害等要件加以界定，对于没有过错抑或违法性，因果关系过于遥远以及不具有法律相关性的损害排除在侵权行为法之外，从法技术层面将这种缘于侵权行为法自身的固有不安全因素降至最低。
二、社会的安全阀
作为解决社会冲突的手段，各个社会都存在着这样一类制度或习俗，它能为社会或群体的成员提供某些正当渠道，将平时蓄积的敌对、不满情绪及个人间的怨恨予以宣泄和消除，从而在维护社会和群体的生存、维持既定的社会关系中，发挥“安全阀”一样的功能。这种制度被称之为社会安全阀制度。
作为一般条款，它们或者彰显法律的公平正义，或者演绎法律的道德底线，或者弥补法典的缺漏和技术上的缺陷，或者在法学家那里发展出新的法学理论，它们在实际上起着一种社会安全阀的作用，使得民法典的一些僵硬的、严谨的条文在社会变化的压力之下得以存续。（注：关于一般条款的社会安全阀之功能的表述可参见拉德布鲁赫：《法学导论》，中国大百科全书出版社，1997年7月第1版，第71页；茨威格特、克茨：《比较法总论》，贵州人民出版社1992年9月第1版，第280页；曲可伸主编：《世界十大著名法典评价》，湖北人民出版社，第237页。）
在德国法学家那里，一般条款的社会安全阀的功能价值缘于民法法典化本身对于变化中的社会关系所需要的适应能力的诉求。他们认为：调整社会共同生活的不只是抽象的法律概念，还有在伦理道德和已经得到承认的风俗习惯中反映出来的社会规范。这种社会规范也能够形成私法的关系。随着社会关系与经济关系的变化，生活关系在改变，对于这种生活关系来说，什么是正确且符合事实的制度的看法也在改变。如果法律制度仍然具有适应能力，那么它必然能够使这些社会规范在法律结构中得到统一并且在基本的法律价值的保护下与法律相融合。所谓的一般条款能够完成这样的任务。一般条款放弃了广泛且详细的调整，而只规定了一般的评价标准，法官在个案中必须考虑社会价值和制度原则并将其具体化。这种一般条款允许法官考虑符合个案的需要。（注：Manfred Wolf著：“民法的法典化”，丁晓春译，载《现代法学》2002年第3期，第139页。）
虽然德国民法典以用语准确、概念严谨而著称，但由于它在一定程度上运用了一般条款和模糊概念，而这些条款和概念含义不确定，可根据客观情况的发展变化作出不同的解释，从而使德国民法典具有较强的适应性而保持其强大的生命力。从而在法律的安定性上得到了人们的认可。
所以，从技术上讲，一般条款是一个导管，使实证法对外开放，必要时，及时地把社会规范导入正式的法源，使法律与社会生活经验相沟通，以适应复杂多变的情况，也把正式法源中的某些不适当规范放逐出法源。一般条款使这种输入和输出正当化合法化。从价值上讲，一般条款是一个理性检验器，社会规范导入法源与国家规范导出法源，要经过一般条款的合理性检验，把合理性导入合法性中，同时也把不合理性排除出合法性，以反映社会价值观念和价值标准的发展变化。一般条款淡化了法的国家权力的实证面相，强化了法的自然法的理性面相。（注：宋在友：“法律一般条款与正当法律程序”，载《政法评论》，中国政法大学出版社2002年5月第1版，2002年卷第68、64、68页。）
三、公法与私法的沟通
宪法基本权利对第三者之效力问题抑或宪法在私法领域的适用问题并没有得到我国民法学者的广泛关注，即使在西方宪政发达国家，“公民基本权利的私法效力”问题也只是在晚近时期才进入学者们视野的。（注：张翔：“基本权利在宪法上效力的展开”，载《中外法学》2003年第5期，第544页。）在我国，随着所谓“宪法司法化”讨论的深入，宪法基本权利涉它效力的价值在法学领域也引起了相当的注意。遗憾的是，这种关注只是发生在宪法学者或者公法学者的视角之内。（注：在笔者有限的阅读范围内，全面讨论基本权利效力问题的专题研究（包括但不限于宪法第三效力问题）是韩大元教授的“论基本权利效力”一文，见韩大元：“论基本权利效力”，载《判解研究》2003年第1辑，人民法院出版社2003年5月第1版。）如果我们接受在公法与私法二元对立的法治模式之下，任何实行宪政的国家都会面临基本权利的私法效力问题的话，从比较法角度考察典型范式的立法技术抑或操作模式的解说路径无疑对我们有借鉴意义。
（一）基本权利效力进入私法之路径模式
作为基本权利效力进入私法领域正当性的说明模式，第三者效力理论（注：该学说综述主要参考了我国台湾学者陈新民先生的著作，特于此指出并对先生表示敬意与歉意。见氏著《德国公法学基础理论》，山东人民出版社2001年3月第1版，第291～328页。）主要有直接效力说与间接效力说两种学说。直接效力说的代表是德国法学家尼伯代。该学说主张：私法是一个统一的、自由的，社会整体法律秩序的最重要的成分，而这个整体法律秩序的基础，也是私法体系的基础，便是人类尊严。正是基于基本法人类尊严之最高目标，直接效力说认为基本权利是最高层的规范，倘若基本权利之条文不能直接在私人间被适用的话，在宪法的基本权利之条文，将沦为仅具绝对的宣示性质罢了。在司法操作中，该学说认为，规范基本权利的基本规范在私人的法律关系中受到侵犯时，基本权利之规定可衍生出私法权利，可以援引德国民法第823条第1项之“侵犯他人之其他权利”之侵权规定，提起救济。由此我们可以看出，直接效力说赋予了宪法的实证效力，使其具有了规范宪法的意义，这一点也为我国学者所接受。（注：韩大元：“论基本权利效力”，载《判解研究》2003年第1辑，人民法院出版社2003年5月第1版。韩教授着重指出，应当还原宪法的规范宪法的本来面目而不是仅仅将其作为“政治法”来看待。）
间接效力说也称对第三者效力否认说，代表人物是德国法学家杜立希。该说主张，对基本权利之违反与私法违法是相互分离的。而这种分离特性的缘由在于私法的独立性以及私法法典的独自性原则，这种原则乃相对于宪法基本权利之体系而存在。也就是说，私法独立性及法典独自性意味着私法本身即具有特定的功能，能解决基本权利在私人间的效力问题。那种将任何宪法基本权利之规定，“形式地移植”到私人的法律关系，该说认为是侵犯了私法自治以及契约自由等私法体系的基本价值。由此可以看出，两种学说的区别不在于基本权利是否在私人间具有效力而在于实现的方式上，所以在操作上，否认说否认的是直接效力抑或直接适用，基于此，否认说提出，基本权利对私法有效力，但却是经由私法达到的，技术上，间接效力说提出了私法中的一般条款抑或概括条款作为私法实现宪法之基本权利理想的媒介。这样，在间接效力说那里，一般条款则具有了“价值满足之能力及价值满足之必要性”，从而来满足基本法的透过其基本权利之规定所形成的价值体系。并强调，惟有透过一般条款的适用，方可妥善地调和私人间的为基本权利所肯定的私人的处置自由，且可以在法律体系及逻辑上保障私法的独自性；另一方面，在法律道德之下，却又可以维持“整体法的一致性”。由此我们可以看出，该学说从产生开始就带有着强烈地预防私法毁灭的感情色彩，并通过联邦宪法法院的判决而成为学界的通说。
对所谓的通说在德国当然不乏批评者。针对通说所主张的，利用私法本身已有的制度，即一般条款来作为基本权利进入私法体系的突破点，从而在私法中实现基本权利之规定的解释运作方法，被批评者称之为一般条款的意义（满足或）实践，简称为意义实践学说。（注：这种批评的代表者为莱斯纳。）该学说认为，私法的一般条款，本身并无一定的、具体的内容。对基本权利而言，并不是概括条款之概念可以去解释基本权利。实际上，基本权利是经过立宪者确认的政治意思之决定，其内容是相当决定性的，而不是单纯的一般条款之概念。这样，在批评者那里，一般条款并非是一个概括的类推制度，也不是用来接收其他法规范的白地条款。否认说的弊病就在于透过一般条款，将基本权利之规定，视为私法的次要的，补充性之规范。其结果是，人们不再论究基本权利之内容，却只去追求私法的一般条款更弹性地运用，其所谓价值强调的漫无标准，将会导致对第三者效力理论带来更多的法律不安定。只有对一般条款运用之限制，才可以制止法官任意藉着自己对一般条款之解释，以私法之秤来恣意地决定“两造哪一造”应有“较多的基本权利”。但这种批评并没有跳出以一般条款作为基本权利效力进入私法之路径的模式。
（二）法律解释的原动力与一般条款
基本权利作为私法正义发现之泉源的价值抑或功能是宪政国家与私法制度的正当性基础。同时也应当看到，正是通过对一般条款的极具妥当性的运作，使得德国民法典在第一次世界大战之后，这部“老民法”保障了社会正义以及基本权利的实质存在。（注：前引陈新民书，第330页。）
在德国，对一般人格权可以作为民法典第823条第1款的意义上的权利予以保护，就是由于德国《基本法》第1条关于尊重人之尊严的规定和德国《基本法》第2条关于基本自由权的规定。1993年联邦宪法法院在其著名的一个关于保证的判决中，把民法典中的一般条款与宪法的基本权利的价值联系起来，并提醒了民事法官在适用民法典第138条和第242条时应保障私法自治，因为这是由《基本法》第2条所保障的。所以我们可以得出结论，“人的自由与人格的展开”是法律解释的原动力，是他们让我们回到了问题的原点，而一般条款恰恰提供了我们回到原点的路径。且不管一般条款作为立法技术是立法者的有目的安排还是后人通过解释赋予了其这样的功能，都将是我们选择及运用这种技术的前见。
（三）展开与评判
在迄今为止围绕我国民法典编纂的讨论中，基本权利的私法效力这个题目完全被忽略了。（注：季卫东：“旁观民法典编纂的得与失——兼论宪政与私法秩序的关系”，载《书城》2003年3月号。）如果说，德国法学以及司法理论上展现的基本权利第三效力理论同时向我们指出了，立法与法学如何受着时代以及社会变迁的影响的话，我们应当清醒地认识我们立法时所处的社会时代前见。而对此，学者们在检讨近代民法到现代民法嬗变理路的时候已经告诉了我们，尽管这种告知并不具有“上帝般的口吻和力量”。但“平等性与互换性的丧失”、“抽象人格到具体人格”、“抽象正义到实质正义”、“法的安定性到社会妥当性”的诸方面总结（注：参见梁慧星：“从近代民法到现代民法”，载《中外法学》1997年第2期。）无疑具有启示意义，并且一再告诫人们，“人的自由与人格的展开”才是法的最终目的，立法要立足于“现有人”而不是其它。
正如季卫东先生指出，与社会哲学上的终极理想相区别，法律的出发点不可能是“应有的人”，而只能是“现有的人”。（注：季卫东：“旁观民法典编纂的得与失——兼论宪政与私法秩序的关系”，载《书城》2003年3月号。）宪法学者是幸运的，他们看到了当前在中国推行宪政与编纂民法典之间的思想连接点以及共同的基本原理。即，民法典所规定财产关系和人身关系都要遵守宪法内容，尤其是充分体现基于个体自由和人格尊严的宪法原理。（注：季卫东：“旁观民法典编纂的得与失——兼论宪政与私法秩序的关系”，载《书城》2003年3月号。）由此，我们在构建侵权法立法模式抑或立法体系的时候，至少在理念上我们应当本着宪政与私法秩序关系的合理建构为圭臬。同时也为讨论日益深入且一直持续下去的关于“宪法司法化”的问题，从侵权法一般条款角度考察也不无方法论的意义。
四、法律漏洞弥补
法国民法典编纂的真正意义只有当两个问题搞清楚以后才可以理解。第一是法院的判决并不被作为创制性法律规则，第二是法典一经颁布，便废除了一切并存的法律规定，为法律的发展提供了一个新的起点。
在法国法理学著作中，学者们不厌其烦地重复“司法判决”不是法源的格言，而这与实际运作并不相符。但该格言也确实代表了对法国法律的一种真实陈述。在法院的判决中是找不到法律规则的，这些法院的职责仅仅是适用其他某些“法律渊源”可以找到的法律规则。这种其他渊源在以往主要存在于习惯、学者的学说（或罗马法）之中；现在总是体现为制订法，包括某些领域中的法典。
不过，法国法院的判决却具有极高的说服性价值，尤其是最高法院和参政院的判决，其价值更大。
新的立法规定了法律发展的新起点。与过去告别——至少在理论上——以后，它将独立存活，在特别情况下，它要适应环境或人们的观念中所发生的变化。而问题的关键还在于司法。如果对法律进行解释是我们的正义观念所要求的话，那么，法院已经做出某些判决这一事实并不妨碍对法律进行新的解释。
法律的新发展便可能由此开始，它基于那些曾一向不引人注意的条款。在侵权行为法方面众所周知的例子就是民法典的第1384条。该条的第一款整整一个世纪默默无闻，直到人们感到需要侵权行为法中新的办法以便在某些案件中承认严格的责任原则时，这种局面才结束。在这种愿望的促使下，法国法院“发现”了《法国民法典》第1384条，并由此发展了一整套法律，由此，在许多案件中尽管缺乏被告方有任何过错的证据，仍然可以认定其侵权行为责任。即使在法国，大多数人也认为这种发展是一种法官制定法（ jusgemade law） ；但是大多数法国法官极力否定这样分析的正确性。依他们的观点，他们所做的充其量不过是从立法者发布的文字中提取出其真意而已；他们的判决是基本制定法，无可辨驳的是，如果他们不援引第1384条支持其判决，只是托称适用先例，最高法院便会撤销其判决。
任何国家中都会存在并且永远会存在司法的两种需求的矛盾：一方面，法律必须是确定的可以预知的，另一方面它又必须是灵活的并能够适合具体环境。无论是大陆法还是普通法，其法律规范的概念都不能解决这种矛盾，并且，无论如何表达，也都不能发现两个概念中哪一个更有利于法律的可预见性或更有利于法律的灵活性。法官们懂得在何处与何种意义上运用他们各自的技术，关键的因素或许是心理学上的，即司法意识和法官思想的保守或者进步，而不是他们手中特殊的技术。依靠法院的努力，法国法和英国法于19世纪已相互接近，虽然为达到此目的两个国家各自使用着不同的技术，为此，高级法院撤销了大量判决，或由最高法院内意见不一致的法官做出大量的判决。（注：[法]勒内·达维著：《英国法与法国法：一种实质性比较》，潘华仿等译，清华大学出版社2002年10月第1版，第32～33页。）
作为现代民法特色之一的法律一般条款，也由于其具有矫正权利行使不当的功能，指导权利义务的行使，兼顾一般正义与个别正义，进而弥补禁止性法律规定的不足，从而也决定了一般条款具有弥补法律漏洞的功能。（注：宋在友：“法律一般条款与正当法律程序”，载《政法评论》，中国政法大学出版社2002年5月第1版，2002年卷第68、64、68页。）实际上，也正是基于一般条款的抽象性及概括性，同时又涵摄了相当的价值蕴涵，使得其既可以弥补法律之漏洞又不失法之精神。
五、正当法律程序的维护
由于一般条款赋予司法以自由裁量权，而自由裁量权的行使，必须通过正当法律程序，遵循合理性原则。正当法律程序也是保证司法正确行使以保障公民权利的制度。（注：宋在友：“法律一般条款与正当法律程序”，载《政法评论》，中国政法大学出版社2002年5月第1版，2002年卷第68、64、68页。）也就是说，在构建侵权法一般条款的时候必须给予程序以应有的考量，（注：这里主要检讨一般条款本身即仅从实体角度检讨其与正当法律程序的关系，只是为正当法律程序的实现留有空间和加以考量，至于正当法律程序本身的构建不是本文讨论的范畴，阅者可参看宋在友先生的“法律一般条款与正当法律程序”，载《政法评论》，中国政法大学出版社2002年5月第1版。）从而使得法官在适用一般条款抑或以一般条款作为请求权基础加以检讨进而作出的判决具有合法性根据。学理上一般认为，保障法院判决的合法性基础从法律资源以及法律论证理论上来看主要在于法律规则、原则以及法律推理技术，（注：唐素林、马新梅：“法官判决的合法性基础”，载郑永流主编：《法哲学与法社会学论丛》（五），中国政法大学出版社2002年12月第1版，第217～239页。）而作为立法技术的法律规则与一般的抽象概括条款或者“白地条款”不同之处在于其是由一系列概念所组成的法律规则，其主要适用的方法是将案件事实涵摄于一般条款的构成要件及法律后果并作出判决，与之相比，法律原则的适用方法则只能是由法官针对个案依据价值判断进行法益衡量得出结论。（注：韩新华、金涛：“论概括条款及其具体化”，载郑永流主编：《法哲学与法社会学论丛》（五），中国政法大学出版社2002年12月第1版，第305页。）基于这样的认识，在检讨侵权法一般条款的建构时，从正当法律程序角度衡量无疑前者更具实践理性。而构建出的侵权法一般条款属于一般的法律原则抑或白地条款在确保判决的合法性抑或法律程序正当性方面将面临窘境。这就要求在立法技术上加以协调。
作者主张以概念组合，即过错、损害、因果关系以及违法性来构建侵权法的一般条款。原因在于，概念具有储藏价值的功能，构成一般条款要件的过错、损害、因果关系以及违法性这些基本概念本身即已包含了立法者的价值衡量。同时，过错本身是否构成、损害是否具有法律相关性、因果关系是否具有相当性以及违法性的判断上又留给了法官自由裁量的相对余地，使得一般条款又不失实证意义。综上所述，侵权法一般条款作为法典化形式理性的反思，通过技术与价值的整合使得其既保障了自然法理性色彩又兼顾了实证法的实践理性品格，而后者即是通过具有较强适用性的一组概念达到的，这就表现为一般条款的构成要件。
六、法益的确认与保护
侵权行为法是权利生成的场所这一观点，在民法学者那里一定能够得到肯定的回答。在“认真对待权利”的时代里，权利得到了极度地张扬，法益则鲜受关照。（注：曾世雄先生指出，法益失宠于法学界之缘由在于行为本位学说，然从资源本位考量，法益则事关宏旨。见氏著《民法总则之现代与未来》，中国政法大学出版社2001年10月第1版，第61～62页。）法律世界是一回事，而生活世界则是另一回事，从生活资源角度审视，在人们那里一切皆为法益，包括但不限于权利。实际上，当就生活资源进行法律表达，尤其是进行民法表达的时候，存有过滤环节，也就是说，生活资源是一事实问题，民法规范之生活资源则是一法律问题。二者在范围上之不同缘于民法仅仅就社会生活中依凭之部分生活资源加以规范。对此我国台湾学者曾世雄先生正确地总结出了民法所规范之生活资源在法律上的三种类型：从规范之方法角度看，有提供完整之保护者，即以法律强制力介入担保其实现，其法律外观表现为“权利”；有提供局部保护者，即仅仅承认该类生活资源具有合法性，是否强制介入担保其实现要视情形而定，其法律外观表现为“法益”；第三类生活资源属于自生自灭者，该类生活资源在法律上不被承认具有合法性，也不认定其为违法，其法律外观表现为“自由资源”。（注：曾世雄：《民法总则之现代与未来》，中国政法大学出版社2001年10月第1版，第60～61、61页。）
不论法益在生活世界中存在样态如何，法律如何规整以及技术上如何运作则事关人们能否自由利用其生活资源之宏旨。由于“法益者，法律上主体得享有经法律消极承认之特定生活资源”（注：曾世雄：《民法总则之现代与未来》，中国政法大学出版社2001年10月第1版，第60～61、61页。），使其不具有权利之相对的对世性规范的特征。而且作为一种制度设计的权利制度，立法时借助技术安排相对主观地对生活资源进行了命运安排，从而在客观上安排了人们的生活，这足与私人自治之理念相背。怎样从技术上弥补这一由立法技术带来的缺憾无疑还要回到技术上寻求答案。而侵权法的一般条款则提供了这一功能。（注：这种技术上的弥补指的是，在承认权利制度正当性的基础上，对安排在权利之外的生活资源与人们生活 相关切程度考量的弥补，尽管最后的决定权还要由法官的自由裁量来决定，但技术上是不可或缺的。）
实际上，现代民法对法益的关注和保护具体而言就是侵权法一般条款对法益的保护。（注：参见白飞鹏：“论我国侵权法一般条款的立法模式”，载《河南师范大学学报》（哲社版）， 2002年第1期。）这是因为，现代民法对法益仅仅是“消极承认”，这种承认主要体现为对其所受的侵害提供救济。而侵权法一般条款是当事人提出侵权损害赔偿请求的直接依据，依据侵权法对法益损害提供救济就是赋予当事人依据侵权法一般条款向侵权行为人请求赔偿的权利。可见，对侵权法一般条款而言，保护法益也是现代民法赋予其的重要任务之一。立法技术上大致可以分为间接保护和直接保护两种方式。（注：参见白飞鹏：“论我国侵权法一般条款的立法模式”，载《河南师范大学学报》（哲社版）， 2002年第1期。）
（一）侵权法一般条款对法益的间接保护
通过将法益转化为权利从而适用一般条款提出损害赔偿请求的方式，实际上就是侵权法一般条款对法益的间接保护。将法益转化为权利予以保护的做法中比较普遍的一个途径就是扩大解释“权利”的概念和侵害权利“行为”之内涵，并运用判例将某些法益“包装”成新的权利。同样人身上法益也可以转化为权利，一般人格权就是这种转化的结果。运用一般人格权制度，民事主体的人身权益总能以权利的面目得到保护，人身上法益的保护问题也能在民法权利保护机制中得以解决。
（二）侵权法一般条款对法益的直接保护
法益是社会的法观念认为应予保护的利益，对它的保护就是对违反法律基本理念行为的制止。德国法系国家就是在一般条款中规定对某种违反法律基本理念的行为予以制裁来达到全面保护法益的目的的，这是侵权法一般条款对法益的直接保护。而要用概括的立法规定保护法益，就必然会将法律的基本理念作为评判一个行为是否侵害法益的标准，而这就需要适用法律的“原则”。现代各国，“法官通过对概括性原则乃至民法内在的自然法精神的解释，对于法律没有明认为权利的利益赋予救济。”在目前的德国法中，对法律尚未明定的法益，是依据民法的基本原则，主要是依据公序良俗原则加以保护。而公序良俗原则在德国民法典侵权法中表达为该法典第826条，从而使其成为侵权法一般条款的构成要素。
由此我们可以看到，作为立法技术的侵权法一般条款，在技术上可以弥补权利制度在立法技术上留下的缺憾。通过侵权法一般条款对法益的衡量、通过法官的解释适用使得民事主体的生活资源在相应范围内具有了合法性的基础和法律强制力的保障，从而在立法技术上解决了理性法主观性方面的不足。（注：2002年诺贝尔经济学奖获得者之一的卡纳曼教授之所以获奖在于发现了人们决策不确定性，即人类的决 定常常与根据标准的经济理论作出的预测大相径庭。他与已故的阿莫斯·特沃斯基合作提出的“期望理论”是 行为经济学的重要基础，能更好地说明人的经济行为。他们通过实验对比发现，大多数投资者并非是标准金融 投资者而是行为投资者，他们的行为不总是理性的，也并不总是回避风险的。这里我们至少可以得到这样的启 示，理性法主观地将人们的生活资源表征为权利、法益以及自由资源并赋予不同的合法性基础和法律强制力， 而忽略了生活世界中特定的生活资源与个体的关切程度，理性法应当通过立法技术弥补这种不可避免的缺憾。）
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