还原沈家本：略论沈家本与晚清司法场域之变迁(1901-1911年)，本文主要内容关键词为：晚清论文,司法论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF08 文献标识码：A 文章编号：1000-0208(2004)01-022-14
19、20世纪之交的数十年通常被认为是延绵数千年的中国法制发展与转折的关键时期 。在这数千年未遇之大变局中，时代选择了沈家本作为修律大臣，成就了修律变法的伟 大功业。沈家本其人也成为中国法制现代化过程中最重要的人物之一。对沈家本的研究 也自然成为法律史研究中的热点。数十年来，沈家本研究已经蔚为大观，取得了相当多 的研究成果，其中尤以史料方面的研究收获最大。关于沈氏的各种材料、文献不断被发 现、整理、出版，沈家本的传记、年谱等也纷纷出版。
史料上的重要收获为进一步深化对沈家本的法律思想、学术及其法律实践的研究打下 了坚实的基础。然而有些研究受传统的教科书式法律思想研究范式(paradigm)的影响， 往往局限于对其著作挑出只言片语加以发挥，既不注重其学术思想的师承源流，也不关 注其社会政治背景，最后往往脱离了沈家本所置身的时代，将沈家本描述成了一个孤独 的司法英雄和法学天才，似乎天降大任于沈家本，他一人独立(最多加上一个伍廷芳)承 担了晚清司法改革的重大历史使命。显然，这与清末法制变革的历史真实相去甚远，也 不符合沈家本的真实面目。本文试图引入法国社会学家皮埃尔·布迪厄(Bourdieu)的实 践理论及场域、资本、惯习等概念，将研究视域从沈家本本人转移到他置身其中的社会 世界(social world)中，主要是晚清的司法场域中。通过研究晚清司法场域对沈家本的 作用及沈家本对该司法场域变迁的影响，试图揭示沈家本的法律活动及其法律思想、学 术的意义与价值。(注：在研究时段的选择上，笔者选取了1901-1911这11年，即从沈家 本升任侍郎起到辛亥革命爆发修律活动结束为止。尽管整个清末司法场域的变迁应该以 修律的10年为界限，但由于沈家本担任刑部堂官这一事件本身意味着他对司法场域的变 迁发生作用的最重要的权力资本的获得，所以将研究时段的上限定为1901年。)
一、“大事件”和法制变革的符号：学术史和方法论的探讨
传统的中国法律史研究的特点之一是对大叙事(grand narrative)的热衷，规模庞大、 气势恢弘的历史事件往往被强调再三，并赋予格外重要的意义。清末修律这一重要的法 律活动自然不免成为中国法律现代化进程中备受关注的“大事件”(grand event)。而 这一事件中的主角——沈家本，更是相关研究的重中之重。在已有的关于沈家本或者关 于清末法制改革的研究中，就事论事或“就人论人”是十分普遍的，难免导致许多事件 被孤立，人物被概念化。在为数众多的论文中，沈家本逐渐被想像成为一个法制现代化 的象征性符号(symbol)，褒之罪之，皆止于其一身。一方面，似乎清末法制变革的功过 成败皆可归因于此人；另一方面，似乎沈家本的一生亦是为清末法制变革而生，而前半 生全是最后10年主持法制变革的准备阶段。(注：对这一学术倾向，李贵连先生早有察 觉：“今天法学界所以要纪念沈家本，法学教育所以不能不讲沈家本，法学研究者所以 要研究沈家本，出版社所以要约笔者撰写这本传记，要而言之，皆在沈家本主持了这10 年的法律改革(重点号为笔者所加)”。参见李贵连：《沈家本传》，法律出版社2001年 版，第130页。)当论者将沈家本与作为“大事件”的清末法制变革捆绑在一起的时候， 已经注定了难免陷入目的论的泥淖。(注：李猛指出了这其中的逻辑联系：所谓“大事 件”的确认，本身即是以一种人为建构事件等级的历史目的论为支撑的。参见李猛：《 迈向一种关系/事件的社会学》，载《国外社会学》1997年第1期。)下面将通过对沈家 本研究的学术史回顾，(注：本文主旨不在综述，因此下文引述着重于对沈家本研究的 学术方法产生了比较重要影响的论文。至于沈家本研究的综述性文章，20世纪90年代初 期之前的可参见高潮，刘斌：《沈家本研究的回顾与展望》，载张国华主编：《博古通 今的法学家》，法律出版社1991年版；20世纪90年代后期以来的，可检索中国学术期刊 网。)逐步展开一种方法论的反思。
由于沈家本在法学史和法律教育史上占有重要地位，从1913年沈氏仙逝起，其同僚、 下属、弟子就不断有评述其人其学的文字出现，但多属于缅怀纪念性的文字。正式从学 术史角度出发，阐述沈氏在法制史上的地位的定论，大约首先由杨鸿烈做出，杨鸿烈盛 赞沈家本为“媒介中西两大法系成为眷属的一个冰人。”(注：揆诸史料，杨鸿烈之前 的论者基本上皆与沈氏有行政、学术上的种种联系，而杨系清华国学院出身，师从梁启 超，与沈家本没有直接关系，可见此论应为当时众皆认可之论。参见杨鸿烈：《中国法 律发达史》，商务印书馆1930年版，第1078页)此后学者持论多不出此范围。1949年以 后，随着旧法统的终结，加上学术研究或多或少的泛政治化倾向，政治上忠于清廷统治 ，学术上本于经史之学的沈家本也被视为“封建官僚”与腐儒而被法学界淡忘多年，直 到20世纪70年代末期才被重新提起。
20世纪70年代末，张国华、张晋藩等学者开始注意到沈家本的重要性，重新开始了沈 家本研究，从80年代初开始，陆续有论文与著作面世。据统计，整个80年代共发表专著 3部，论文24篇，论文集1部，点校、出版沈家本著作《历代刑法考》与《寄簃文 存》。(注：高潮，刘斌：《沈家本研究的回顾与展望》，载张国华主编：《博古通今 的法学家》，法律出版社1991年版。)这些著作与论文可以分为两类，一类是对沈家本 生平与事迹的考证，另一类是对沈家本法律活动及法律思想、学术的研究。本文关注的 是后者。
80年代初期连续有几篇沈家本研究论文面世：主要有《中国近代会通中西的法律改革 家——沈家本》(张国华，1980年)、《论沈家本的法律思想》(张晋藩，1980年)等。这 些论文主要承袭了历史唯物主义的历史观和阶级分析的方法。张国华教授认为沈家本是 代表资产阶级思想的法律改革家，并着重提出了沈家本在法律学术上的贡献。张晋藩教 授将沈家本界定为“接受了资产阶级法律思想的清政府官僚”，认为沈家本是一个“企 图改革封建刑律的资产阶级的改良者”。稍后李光灿教授出版了评述沈家本著作的专著 《评<寄簃文存>》[1]。在此书中，李光灿对沈家本重要著作《寄簃文存》进行了仔细的考订，并将沈家本界定为“中国近代资产阶级进步法律思想的启蒙者和前驱。”通过以上几位学者的研究，沈家本重新被法学界所认识，并逐渐成为法学研究的 热点。以上几位学者皆为1949年后第一代法律史学家，事实上也是将马克思主义史学范 式引进法史学科的第一批学者。由于后来的法律史学者大多数为这些学者的弟子，因此 他们在80年代初期所做的沈家本研究对后学者无疑具有范式性的意义。1980年以后，更 多的沈家本研究论著不断问世，但研究方法上大体不出上述学者开创的范式。随着史料 源源不断地发现、整理、出版，后来学者对沈家本的研究不断细化，更加深入，1990年 的纪念沈家本诞辰150周年学术研究会将沈家本研究推上了一个高峰。
20世纪80年代中后期以后直到90年代，现代化研究成为整个人文社会科学界的热点， 这一热潮在法学界的体现就是法律现代化的研究成为热点。法律现代化是一个过于复杂 的过程，对之的研究着实难以入手，在上述历史目的论的影响下，清末法律改革成了许 多学者眼里最具代表性的“大事件”，被挑选出来成为研究对象。由于沈家本在清末法 制变革中突出的地位及作用，自然成为这一领域中研究的焦点。此后，沈家本研究的一 个重要趋势是沈家本在清末法制变革中的地位及贡献被反复地重申，虽然评价大抵不出 上述几位学者所论范围，但其重要性经过多次强调，被提高到一个前所未有的高度。经 过想像、抽象化、提炼与升华后，在今天的一般法律学子和后辈法史学者看来，沈家本 已经赫然成为清末法制变革的象征或代名词，提到清末法制变革，必定想起沈家本，反 之亦然。(注：笔者曾在中国人民大学法学院2002级非法律史专业博士研究生中就对清 末法制变革活动参与者的认知问题进行抽样调查，接受调查者为36人。当问及“你所知 道的清末法制变革与现代法制建立的过程中起到重要作用的重要人物有哪些人?”的时 候，提及沈家本者有36人，占调查总人数的100%；提及伍廷芳者有29人，为80%；提及 杨度者有7人；提及张之洞者为5人；提及梁启超者为3人；提及董康者为2人；提及薛允 升者1人；提及奕劻者1人；提及袁世凯者1人，占被调查人数的百分比均在 19%以下(以上被提及人物有些与清本法制变革并无直接关系，系被调查者认知错误)。 由此可见，沈家本(某种程度上还有伍廷芳)已成为一般法律学子心目中“清末法制变革 ”的代名词。)这样似乎并不利于把握与理解清末法制变革的过程，也偏离了对沈家本 本人的正确认识。
自20世纪60年代以来，法国年鉴学派开始对海外中国学研究产生重要影响。法国史学 家布罗代尔提出的“长时段”理论给许多中国学者以启发，如魏斐德等人认为，中国从 16世纪中叶到20世纪30年代这段时期构成了一个连续的整体。在这个连续的整体中，“ 事件”就像布罗代尔所说的“泡沫”一样不再重要，重要的是结构本身。即便要以事件 为研究的对象，亦应当采取关系主义的研究策略，即将事件总是作为关系去把握，而又 不将关系化约为结构，而是始终将其视为事件。这就是所谓“关系/事件”的分析，对 此李猛先生有十分精到的论述[2]。法国社会学大师布迪厄的实践理论恰好为我们提供 了这样一种分析的工具。
布迪厄的分析在场域(field)—资本(capital)—惯习(habitus)三者的互动关系中展开 。布迪厄认为，社会空间被大大小小的场域所分割开来，在这些场域的背后贯穿着各种 社会力量相互斗争的逻辑。在他的界定中，所谓场域，是一种不断得到维系或改变的关 系的构型，这种维系或改变取决于场域内行动者之间的斗争态势。场域分析与社会结构 分析的差异在于场域是一个行动者参与形塑的社会空间，而不同之处在于行动者的形塑 受到场域既生关系与调控原则的制约。总之，布迪厄的场域理论体现了卡西尔(Cassier )的关系性思维，在他看来，场域是一个关系性而绝非实体性的概念。
与场域概念密不可分的是“资本”与“惯习”这两个概念。布迪厄的“资本”概念源 于马克思的“经济资本”，布迪厄将资本分为经济资本、文化资本与社会资本，资本既 被当作场域内争夺的目标，同时又是赖以展开争夺的手段，不同的资本之间可以相互交 换。所谓惯习，则是场域在行动者身上体现出的一种性情倾向(disposition)，它一方 面为场域所形塑，另一方面又使得场域不断生成出来。
按照布迪厄的界定，场域形成的标志有二：一是有特定的场域边界；二是以某种类型 的资本争夺为中心[3]。考察帝制中国，虽然没有三权分立的现代政治体制，司法并没 有真正脱离于立法、行政而独立，司法权仍然是专制君权的一部分，但毕竟司法系统有 其独特的运作机制及准入条件，并且存在着对司法权力资本的争夺，(注：虽然就法理 而言，帝制中国的最高司法权在皇帝手里，但在司法实践中，诸如执法权、法律解释权 、法官选任权等，无时不为司法行动参与者所争夺。)可以将其视为帝制国家这个元场 域(metafield)下的司法场域。司法系统的运作者，即司法场域的参与者，运用其拥有 的各种资本如学术资本、政治权力资本，或者科举功名与刑曹资历等资本，在司法场域 中激烈地争夺着最为关键的司法权力资本。在这一过程中，设置司法准入门槛以及评价 与转换司法者学术与资历等资本的机制则可以视为布迪厄所谓之“法律职业惯习”。在 帝制时代，这种法律职业惯习历经多年，并没有实质性的变化，在相当长的时段里保持 了相当的稳定性，直到清末法制变革打破了这种稳定性，司法场域才开始相对过去更剧 烈的变迁。
从这种意义上看，清末法制变革无疑是一个重要的“事件”，但是我们必须从关系的 角度出发，将其置于中国传统法律的现代化过程中，甚至是整个中国的现代化的过程中 ，考察各种场域之间的资本竞争与权力关系，才能把握其意义。作为清末法制变革主事 者之一的沈家本，无疑是晚清司法场域中重要的行动者，他所参与的司法权力资本的竞 争对司法场域的变迁有着重要的影响。同时，司法场域的变迁又左右或限制了沈家本在 司法场域中的资本竞争，影响了其事功的大小或成败。需要说明的是，在司法场域相对 稳定的时候，由于法律职业惯习较稳定，需要更多考虑的是场域内部行为者对资本的竞 争；而在场域变迁的过程中，则应更多地考虑司法场域与其他场域之间尤其是与元场域 即国家场域的关系。
二、晚清司法场域的建构
其实用“场”这个词语来描述一定空间内具有某类客观关系的集体并不是新创造，国 人早已有生动的描述，比如“官场”。近似的词语还有“圈子”、“集团”、“共同体 ”之类。本文使用布迪厄的场域概念，概因其已以多年的实证研究基础，并借助马克思 对经济资本分析的方法，创造出一整套严谨的社会科学分析方法，将之用于晚清司法这 一复杂的关系网络，有着相当的合理性。
19世纪末、20世纪初的几年，戊戌变法、义和团事变等连串重要事件不断发生，尽管 对晚清司法体制有相当冲击，然而以“长时段”眼光观之，事件亦不过是整个社会变迁 中的所谓泡沫而已，国家制度的结构改变并不大，由于法律制度相对与其他社会制度与 实践的天然的滞后性，相对于整个社会世界而言，司法体系这个小的社会世界还是稳定 不变的，基本保持了原有结构的延续。在这样的时代背景下，1899年时任刑部尚书的薛 允升病死于任上，沈家本升任刑部左侍郎[4]，成为司法场域中拥有资本雄厚举足轻重 的行动者。要分析沈家本与1902年开始的法律改革，就必须考察改革前司法体系的状况 及沈家本与其他司法活动参与者之间的关系体系。
(一)作为独立社会世界的晚清司法场域
布迪厄认为，社会世界是由大量具有相对自主性的社会小世界构成的，这些社会小世 界是具有自身逻辑必然性的客观关系的空间(space)或网络(network)，而它们自身特有 的逻辑和必然性也不可化约成支配其他场域运作的那些逻辑和必然性。例如艺术是通过 拒绝物质利益的法则而构成自身的场域，生意关系则是经济场域赖以形成的内在根据。 同样，司法场域也有其自身特有的逻辑与法则构成。布迪厄认为，司法场域形成的关键 在于，要有一个相对独立于外在约束的司法体得以出现的自主的社会世界。布迪厄批判 了假定法律职业者完全独立的形式主义意识形态，同时也提出必须警惕将法律视为统治 集团统治手段的工具主义，提出应该从法律的内部和外部来观察法律方能避免这两种偏 差。布迪厄认为实际上司法场域是一个完整的社会世界，在实际中它相对独立于外在的 决定因素和压力，但是必须认识到决定司法场域运行的两个因素，一方面是特定的权力 关系，另一方面是司法运作的内在逻辑。以此观之，我们可以通过考察清末司法的社会 实践的经验材料，建构出当时的司法场域。
首先，考察皇权与司法的关系。在布迪厄的理论中，国家可视为元场域，清帝国本身 即构成一个元场域。其中占据绝对统治地位的权力资本是皇权，司法权力则是权力场域 中的行为者之一。司法活动的关系空间是否足以构成一个子场域呢?尽管理论上清帝国 的司法权与立法行政权力并无分离，皇帝仍为最高司法权所有者，但实际上司法并非同 与政治权力，不应认为司法运作完全没有其相对独立的空间，而仅属于权力场域(即政 治场域)。一方面，《大清律例》作为有清一代之成法定例，有着极大的约束力，虽皇 帝亦不能超越一定的规则或制约而更改；另一方面，由于清代社会关系发达远胜于前， 而调整此复杂社会关系的法律规范也前所未有的复杂，需经过极复杂的专业训练，掌握 高深法律知识的专业人员方能胜任司法职务。在这些条件的制约下，皇权并非能绝对左 右司法体系的运作，而更多的是在与其他权力相互作用与竞争中争夺司法的权力资本。 这种权力关系为司法场域“提供了结构并安排场域内发生的竞争性斗争”[3]。
其次，考察司法运作的内部逻辑。在帝国晚期，司法制度已经高度发达与完善，呈现 出相当的稳定状态。司法官吏的选任制度，审判制度等皆极度发达。在某种程度上，司 法活动在其体系内部遵循法律的规则可以相对独立而有效的运作。特别值得注意的是， 选官制度与会审制度等，通过操纵司法场域的准入资格以及外部权力介入审判活动等方 式，将司法场域内部的活动与外部权力资本的竞争联系起来。在各种外部权力的影响与 内在逻辑的制约中，晚清司法场域得以形构。
(二)准入与评价机制：司法权力资本的竞争
如上所述，每个司法场域都有着一定的边界，亦即其存在着一定的准入机制。只有符 合某种条件，才能进入场域，成为场域中的参与者或行动者，并通过对各种资本的竞争 与交换来影响场域的运行。
所谓资本，按布迪厄定义，是一种实实在在的力量，它在一定的场域中灵验有效，既 是斗争的武器，又是争夺的关键。在司法场域中，各种资本都发生着作用，科举功名的 获得，任职资历的增加，司法技术的提高，学术声誉的扩大，职务的晋升，乃至师生、 同僚关系网的扩张，所依附政治派系力量的增加等都是重要的资本增值。司法场域中最 重要的资本当然是司法权力资本，司法场域的参加者运用或者交换其他资本，目的皆在 于取得此权力资本，因为司法场域本身即“竞争垄断法律决定权的场所”。晚清司法场 域的参与者们，依照其逻辑中进行着各种资本的交换与竞争。这其中最重要的莫过于对 场域准入资格的争取及对那些影响到法律职业者的职业评价的资本的竞争。
清帝国的司法场域是一个相当庞大的社会空间，其参与者数量庞大，从各级地方司法 官员到中央刑部官员，直到皇帝，甚至官方体制外的师爷、讼师等莫不是司法场域中的 行为者。但是，要成为对整个司法场域有重大影响的行为者，必须掌握最重要的司法权 力资本。沈家本脱颖而出，是因为他拥有各方面强大的资本并深谙场域运作之逻辑。
为符合司法场域准入机制的要求，沈家本掌握了各种资本，取得了“参与竞争”的入 场券。任何场域都或多或少有一些制度性壁垒(barriers to entry)[5]，要进入并非易 事，多年刑曹经历与进士出身的取得是沈家本得以进入司法场域中最高层的次场域(注 ：在司法场域发生之前，这个处于司法场域结构最高层的次场域的标志主要是对最高审 判权的掌握，以及对司法行政、法律教育、低级官员任命等方面权力资本的掌握。)的 关键资本。沈家本出生于官宦世家，其父沈丙萤系1845年进士出身并任职于刑部，为陕 西司主事[6](P.9)。这对沈家本今后任职刑部、钻研刑法无疑有着重要影响。1864年， 沈家本入刑部为官，开始了近30年的司法刑曹历练[4]，这是职务资历资本的积累过程 ，与此同时，沈家本熟练地掌握了法律职业所需要的技能并精研法学，“以律鸣于时” ，解决了大量的重要案件，并承担了大量司法行政工作中重要的文牍工作，积累了大量 的技术性竞争力资本与学术资本。
简单的说，这是一个积累资本参与竞争的过程，但是如果深入分析，就会发现这一过 程并非简单的，按既定游戏规则参与游戏的过程。场域的行动者在场域的逻辑中决定自 己的行为，但也反过来影响了场域本身的构型。通过司法判决、案例汇编、学术著作、 文书奏折，沈家本实际上也是场域的影响与决定者之一。只不过其时法律改革尚未开始 ，司法场域外的力量还没有大规模介入并参与司法场域的改造，因而司法场域本身的运 行逻辑虽然在内部资本竞争的过程中产生微调，但并没有发生本质性的变化。注意到外 部场域介入前司法场域内部行为者行为对场域本身的影响对理解沈家本在场域变迁中发 生的重要作用十分有意义。
理解场域运行的这一逻辑，无疑可以揭示前人关于沈家本与清末法律改革关系的研究 中得出的某些片面的结论。那些过分强调沈家本个人在清末法制变革中的重要性或不可 替代的观点，以及责难其法制改革脱离实际国情而导致失败的观点，往往忽视了司法场 域本身的逻辑。在司法场域一定的运行逻辑中，沈家本只是参与资本竞争的行动者之一 ，他按照晚清司法场域的规则参加资本的竞争，竞争者必不止一人，或许他是综合资本 最强大的，最终的最高司法权力资本的获取者，但是按照相同逻辑参与竞争者，其资本 积累的状况并不会与其有本质差异。即便最终获得最高司法权力资本者不是沈家本，而 是任何一个其他与之在同一场域竞争中胜出者，他对清末法制改革的影响较之沈家本亦 不会有本质差异，因为他与沈家本皆为被此场域所形塑的场域参与者。设若在另一人主 持下的法制改革的结果与沈家本主持下的法制改革结果大相径庭，那只有一种可能，即 此人与沈家本并非在同一司法场域中参与资本竞争。(注：例如伍廷芳就是一个典型的 例子。只有伍廷芳这样完全非清帝国司法场域所形塑之人，才有可能作为司法场域外的 力量介入到其改革与变迁中，那种情况就需要在晚清司法场域外另作分析了，此处不赘 述。这里需要警惕的是这样一种观点——有阅本文初稿者提出：“你的意思不就是，沈 家本并非作为某个法律家个人，而是作为整个司法制度体系的代表来主持清末改革的吗 ?”这显然是一种结构的而非关系的观点。这样描述固然大体不错，但是对沈家本研究 却毫无意义，因为它无法给出对沈家本与当时司法体制中的众多参与者的关系体系描述 ，这样只能导致对结构中某个位置的认识而无法形成对具体行动者的定位。)
在刑部任职多年后，沈家本于1883年考中进士[7]，取得了进入高级官僚阶层的入场券 ，即所谓科名资本[8]。此后沈家本被外放为天津、合肥知府，进一步为进入司法场域 的最高层次场域而积累了资历资本与政治权力资本。1901年，刑部尚书薛允升去世，清 廷任命沈家本为刑部左侍郎[9]，外放为地方官多年后，重新进入司法场域，并成为其中举足轻重的核心人物，占有了最重要的司法权力资本。
(三)朝臣、法吏与法学家：法律职业惯习
在晚清司法场域中，行动者的身份各有不同，因而处于不同的位置，占有不同的资本 ，可分为享有司法权力资本和没有司法权力资本的两大类。后者包括法律学子、讼师等 ，他们多为积累资本企图加入司法权力资本竞争者行列的人，或不可能通过资本竞争与 交换获取司法权力资本，仅以运用其他资本实现改变某些司法活动的结果为主要企图者 。本文主要讨论前一类行动者，这些行动者有几种：有审判权的基层司法官员，高级司 法官员，有编撰、修订律例权力的司法官员及法学家，虽然不在帝国行政官僚体制内但 却对司法审判活动有实际影响力的幕僚，等等。这些行动者在司法场域的作用下利用其 自身职务、业务、学术等各方面的种种优势竞争各种资本，尤其是司法权力资本，这些 竞争行为又使得司法场域反过来被生成。所有这些晚清司法场域中的行为者，虽然其在 结构中的地位不同，拥有不同的资本，但其行为都在场域内部发生，且不是混乱随意， 无一定之逻辑可遵循的。事实上，司法场域已经将一定的社会政治条件与经济条件予以 内在化的方式作用于行为者，使之形成一定的性情倾向系统，即惯习。
要分析场域，就必须了解场域中的行为者的惯习，就司法场域而言，我们称之为法律 职业惯习。在晚清司法场域中，不同的行为者具有不同的身份，其中地位高者可能具有 多重的身份，以沈家本为例，就同时具备几重身份：朝廷大臣、专业司法官吏、法学家 。司法场域的性情倾向系统，即法律职业惯习，在他身上显然表现出复杂的多种面向。 布迪厄曾在论文《法律的力量：迈向司法场域的社会学》中分析了西方国家司法场域中 的法律职业惯习，但晚清司法场域显然遵循的是另一种逻辑，其行动者具有完全不同的 惯习。
首先，在清帝国政治体系内，司法并非一完全独立的体系，而是行政官僚体系的一个 组成部分，直到清末官制改革以前，最高司法官员属于六部体制的行政制度中的行政官 僚，官职为刑部尚书及左右侍郎，与司法行政官员并无分别。由于司法官员与行政官员 的同一性，司法职业者惯习与行政官僚惯习自然有重叠之处，比如追求科举功名，饱读 经史之书，深受儒家思想熏陶，谙习官场文化与政治斗争之术等等。沈家本从刑部司员 做起，官至侍郎，数十年深深的嵌入帝国的官僚体制之中，其言行、思维、价值取向等 惯习自然难脱帝国行政官僚之色彩。
其次，法律职业对专业技能有很高的要求，虽然名义上的刑部最高官员可以是行政官 僚或者政治官僚，但法律职业的特殊性使具体负责司法审判业务的官员必须具备高深的 法律专业技能，在审判活动中运用法律职业者的方式进行思考与判断。司法实务的要求 左右了司法场域内的人才选拔机制，这就导致了专业业务惯习的形成。作为行政官员， 沈家本履历并不突出，他获取进士功名之时已经40岁，职务尚低，也没有年龄上的优势 ，能最终脱颖而出，最主要的还在于其精深的业务能力为上级官员所看重。凡有重要文 件，往往由沈家本代书，疑难案件亦往往请沈家本参与断案。由于表现突出，得到了受 业务惯习指引的法律职业者群体的共同认可，终于“以律鸣于时”，成为刑部堂官。
再次，由于司法实践活动对法律理论要求甚高，尤其如法律解释等任务，需要精研律 例方能胜任，所以法律职业者作为司法场域的行为者，在其职业活动中，除了日常审判 工作外，研读法律、钻研律意、推求法理就成了必须的工作，因而也逐渐形成法律职业 者的惯习。沈家本本来热爱经史考证之学，法典律例，本属于典章制度之规定，再加上 业务工作的需要，自然就成了他学术研究的重点。在升任刑部侍郎之前，沈家本先后出 版了《刺字集》、《律例偶笺》、《律例杂说》、《刑法杂考》等律学著作，并推动了 律学研究的风气，使之在法律职业惯习中的地位提高。由于法律实务工作专业技术壁垒 限制，在法律职业惯习的作用下，法律学术资本在各种资本中所占权重日渐提高，到清 末的时候，某种意义上竟然超越了来源于行政任命的司法权力资本。值得注意的是这样 一种情形：咸同以降数十年中，刑部最高权力的实质把持者往往并非官方任命的最高官 员满、汉尚书，而是所有堂官(满汉尚书及左右侍郎)中律学水平最高者，时人有描述： “凡指摩一切者，谓之当家，部事向皆满尚书当家，汉尚书伴食而已。四侍郎则更不事 事，有半月不如署者……然亦有侍郎当家者，赵舒翘、沈家本之在刑部，皆以深明旧律 ，为尚书所不及，实权乃渐集于侍郎。盖因其人而生权力也”[10]。究其原因，显系法 律职业惯习的影响导致了法律学术资本在竞争中的权重，并致使拥有此资本者在权力资 本的竞争中胜出。
以上简要分析了晚清司法场域中的法律职业者惯习。司法场域中的行动者们，正是凭 借这些惯习，酝酿出一种积极的行动路线，再生产出司法场域的结构。对惯习的分析意 义就在于：它摆脱了清除了许多哲学传统偏好的所谓“主体”，但又不至于为了树立一 个实体化的结构而忽视行动者的能动性。就沈家本研究而言，对法律职业惯习的分析， 使我们不至于陷入前人研究的错误观点中难以自拔，比如：出于史料过于集中于沈家本 相关事迹等原因，(注：其实史料本身过于信可于沈家本相关事迹，又何尝不是某种研 究的误区导致的呢?先在某种标准下选取特定人物，然后集中发掘相关史料，正是这种 思路造成了史料重于某些特定人物的情况。诚然，集中研究力量挖掘沈家本相关史料的 工作取得了极大效果，大大推进了沈家本研究的深度和广度。但是，由于对其他史料的 发掘力度不够，导致史料缺乏，使研究者很难构建出丰富的、更接近当时真实情况的司 法场域的图景。这也严重影响了沈家本研究的进一步深入。)而轻信或过分突出强调其 个人能力与见识对清末法制变革的决定性影响。又如：将清末司法体系视为老大帝国的 腐朽制度，根本无法改造或挽救，一旦变革即土崩瓦解，以致新的司法体系与旧体系割 裂，与之并无继承关系等。
(四)刑部堂官：从关系的角度出发看沈家本
沈家本之所以对晚清司法场域的变迁有着至为重要的影响，一个重要的原因是因为在 这一过程开始前，实际上他在相对稳定的司法场域内部的资本竞争中取得了极大的胜利 ，获取了最重要的资本。因此对司法场域变迁前夕状况进行分析就显得十分重要。从实 体角度出发进行的分析要简略得多——所谓“在其位，谋其政”之类的传统观点显然将 沈家本的行为简化为一种职业行为。在这种分析中，沈家本最终被抽象为一个以官职为 表征的符号，这样一来，凡是论沈家本在清末法律改革中的地位与作用的文章实质上其 标题可置换为“论修订法律大臣在修律活动中的作用和地位。”因此，从关系的角度出 发分析沈家本其人在法律改革活动中的作用及影响就十分有意义。(注：遗憾的是，在 材料方面，目前学界仍无一篇题为“沈家本交游考”或主题近似的论文。限于论题和篇 幅限制，本文只能对此略加考证，用意不在发明史实，旨在勾勒出司法场域中以沈家本 为核心的行动者的关系网络。)
晚清司法场域中的行动者为数众多，相互间构成了复杂的关系网络，沈家本亦为其中 之一。在这一关系网络中，随着不同资本的竞争与转换，行动者相互间的位置在不断的 发生变化，同时亦有新的行动者进入场域之中，也有某些行动者出于各种原因脱离场域 的竞争，比如某种资本耗尽或死亡等。这种网络构成了司法场域，影响着行动者的行为 ，也为其行动所形塑。以下以沈家本为中心视角，以其成为刑部堂官之时间为切入点， 考察其在司法场域中的关系网络。
1902年，沈家本被擢升为刑部左侍郎，成为刑部堂官之一，拥有了最高司法权力资本 。作为资深法官和渊博法学家的沈家本并非横空出世，而是在职务上有人提携，在学术 上有所传承的。其中薛允升、赵舒翘等人作为上司、师长或同僚，对沈家本影响极大， 而刑部司员等同僚、下属，亦对沈家本日后法律改革的实施起着重要的作用，如许世英 、董康等此时或已担任员外郎等官职[11]，或已考中进士[12]，成为晚清司法场域中拥 有重要资本，具有相当竞争力的行动者。
薛允升与沈家本关系极为密切，职务上为沈家本的上司，学术上为沈家本的导师，对 沈家本的学术事功等方面皆有非常重大的影响。(注：对沈家本与薛允升的关系，李铁 有专文论述：《法学匡时两巨擘——沈家本和薛允升》，载中国政法大学沈家本法学思 想研讨会编：《沈家本法学思想研究》，法律出版社1990年版，第53—79页。)薛允升1 820年生，长沈家本20岁，学术上是陕派律学代表人，职务上1856年为刑部主事，1893 年升任刑部尚书，此年沈家本升任天津知府即由薛允升举荐，可见二人关系紧密。职务 之外，学术上薛允升亦对沈家本多有帮助和指导，1886年，沈家本出版首部律学著作《 刺字集》，即由薛允升作序，沈家本亦参加了薛允升编纂的律学巨著《读例存疑》的工 作，并为其作序[13]。总而言之，薛允升对沈家本的学术资本与资历资本的积累起到了 极大的作用。
赵舒翘亦是当时律学名家，职务上是沈家本的前任。赵舒翘是同治十三年进士，此后 即入刑部，精研律学，光绪二十三年调任刑部左侍郎、尚书[14]。赵舒翘与沈家本亦是 同僚，并且因律学而结为知己。共同办案的经历与共同研读律令的经历，导致体现于他 们二人身上被司法场域所形塑的法律职业者惯习有着很大的共性。笔者以为，要不是赵 舒翘因被八国联军指为祸首而被赐死，未必就不能承担法律改革的重任。
由上可大略窥见沈家本在任刑部堂官之时的关系网络及其结构形态。沈家本作为晚清 司法场域的一个行动者，正是在这样的关系网络中通过资本的交换与竞争而获得地位与 权力资本的，而这些资本则奠定了他在场域变迁中起重要作用的基础。薛允升、赵舒翘 等由于已经退出了司法场域的竞争，无法直接影响场域的变迁，而许世英、董康等则在 司法场域变迁中扮演了积极的角色。
当然，以上记叙者多为沈家本在司法场域的资本竞争中的支持者，但既然是竞争，肯 定还存在着矛盾与冲突的行动者，但是由于司法场域的相对稳定，在一定惯习的作用下 ，遵循场域内部逻辑的竞争并不会导致激烈的矛盾冲突。随着法律改革的开始，旧的司 法场域的稳定性丧失了，在国家元场域与其他场域的相互作用下，司法场域开始发生重 大的变迁。
以上对晚清司法场域进行了描述，通过关系分析梳理了沈家本在这一场域中通过整合 各种资本进行竞争而最终获取最高司法权力资本的过程。在法律改革前夕沈家本所拥有 的各种资本，决定了其参与到场域变迁的更大范围的竞争中的初始状态或起点。
三、场域变迁中的沈家本
沈家本担任刑部侍郎不久，清廷即决定开始大规模修律变法，任命沈家本、伍廷芳为 修律大臣，拉开了清末法制变革的大幕。不能不认为这是沈家本的重大机遇。通过前面 分析可知，司法场域的运作有一定的逻辑，沈家本在场域内部的竞争中脱颖而出是由其 自身所拥有的强大的资本所决定的。但是做出修律决定，进行法制改革则绝非司法场域 内的事件，而是由国家权力场域所决定的。在国家权力场域中，刑部侍郎并不算资本雄 厚，难以能主导资本竞争甚至改变其惯习。就沈家本个人而言，在奉诏修律之前，也少 有材料证明他曾有很多主动上奏、倡导变革法制的言论；作为司法官员与律学家，他更 多地只是针对社会变迁中出现的具体司法问题根据其自身的法律知识给出合于时势的解 释或解决方案，而不可能决定或左右整个法律体制改革的进程。揆诸史料，我们可以发 现，沈家本大谈西法，倡言改革的言论几乎全部都发表在主持修律活动之后。相当多的 沈家本研究论文没有注意到其思想学术演变是一个历时性的过程，其等身著作并非一日 著成，其思想、学术也不是一日形成，但许多研究者却将沈氏著作视为共时性的文本， 因而导致研究的平面化。虽然有许多以“论沈家本法律思想”、“论沈家本的法学思想 ”为题的论文，却极少见“论沈家本学术思想之变迁”这类注重其学术思想之演进与变 迁的研究。这样的研究显然难以使分析进一步深入。
克服沈家本研究的这种学术缺陷的一个解决方案是展开学术史研究。学术史研究最重 “考镜源流，辩章学术”，通过考察沈家本学术师承及其与学界之交游，可以探寻其思 想学术发展之轨迹，若再结合其时的社会变迁之大背景，则能更好地追索其为学为政之 心路历程。但是，就法制变革的10年而言，由于沈家本地位特殊，且法律之学术与政治 关系极为密切，单纯从沈家本的言论、著作、政论、奏折等文字材料入手进行的分析未 必全然准确，因为其言行势必在极大程度上受到非学术因素的左右或影响，未必全出自 本人心得或意愿，这时就极有必要在研究中引入场域的概念加以详细分析。通过对影响 修律活动与沈家本思想行为的各个场域进行分析，就可以解释许多简单、平面的研究难 以解决的问题。例如：“沈家本是否会通中西的法学家?”，“沈家本的思想立场及其 学养与眼光是否足以领导这样一场变化急剧的改革?”，“沈家本和伍廷芳相比较，到 底谁对清末法律改革影响(贡献)更大?”，“沈家本到底一个是封建官僚还是具有资产 阶级民主意识的改革家?”，通过对沈家本与清末司法场域变迁的经验分析，我们可以 解决或部分解决以上问题，或者证明某些命题是没有意义的。
(一)权力场域与司法场域
在司法场域外的各种力量对司法场域的作用相对平衡的时候，司法场域本身的结构会 保持相对稳定，而其结构的改变主要由其内部行动者的行为所决定，这种变化是比较微 小的。当司法场域外部的场域对其产生了重要的影响的时候，相对稳定的司法场域在其 作用下才开始显著的变迁，清廷下诏修律，昭示着司法场域变迁的开端。(注：学界常 用“瓦解”、“解体”等词语将清末法律改革活动描述为中华帝国的法律体系的标志性 事件，这样仍然没有脱离一种事件的观点，而不是用关系的态度进行考察，所以笔者在 此更愿意使用“变迁”一词，这样可以使读者注意到变革前后的法制体系之间的联系。 )光绪二十八年二月，清廷下诏进行法律改革，派使臣考察各国法律，并令袁世凯、刘 昆一、张之洞选派熟悉律令者开馆纂修法律[15]，一般认为此即修律活动之肇始。由于 沈家本具有上文所述之各种资本并已位居刑部堂官之职，自然成为主持修律的不二人选 。(注：但是这并不意味着笔者赞同那些认为主持修律者非沈家本莫属的观点。据前文 对改革前司法场域的分析，可知笔者认为应该站在关系分析的角度去看待沈之中选。从 关系的角度出发，倘若实际情形有所改变，假设出现薛允升未老死，或赵舒翘未被赐死 ，或董康等得进士功名再早一至两科等情形，则沈亦未必为主持修律之不二人选。重要 的不是沈家本或者其他某人获得此职位，而是此职位在司法场域的结构中的位置以及获 取此职位之过程。上述数人皆为司法场域内依有一定法律职业惯习者，差异仅在于所拥 有资本的不同或多寡。倒是伍廷芳这一来自场域外的行动者，由于有其不同的法律职业 惯习，是司法场域变迁所必须的力量，所以相比之下，更具有不可替代性。)但是法律 改革绝非司法场域内部行动者所能决定，外部场域的影响极为重要，其中最关键的是政 治权力场域或国家场域这样的元场域对司法场域的影响。
布迪厄认为，所谓权力场域，是一种包含许多力量的领域，由各种权力形式或不同资 本类型之间诸力量的现存均衡结构决定。它又是一个游戏和竞争的空间，而在这个不同 场域的力量皆参与其间的竞争中，国家这个元场域拥有一种特定的资本，即中央集权资 本(statist capital)，它可以使国家对不同场域和在其中流通的不同形式的资本施展 权力。在清末法律改革活动中，国家这个权力场域对司法场域的变迁有着最重要的影响 力，要研究沈家本与法律改革的关系，首先就必须认识到这一点：沈家本所拥有的司法 场域内部的权力资本是受到国家场域的这种元资本(meta-capital)的支配的。在此基础 上，才有可能分析这一时段中沈家本的各种奏折、文书、文章。以奏折为例，这种文本 的形式本身就极为鲜明体现了司法场域与权力场域之间的支配/回应的关系。沈家本在 法律职业惯习的作用下，从(或主要从)司法场域内部视角出发回应权力场域提出的对与 司法场域相关的资本进行支配的要求的文字，即为其奏折。许多研究沈家本法律思想的 论著没有注意到这一联系，将其不同时期的奏议、公牍文书与学术著作等同视之，导致 对法律改革的具体分析难以进行。为说明权力场域对司法场域之支配关系，下面列举两 个典型的例子并稍加分析，说明在清末法律改革期间，权力场域对沈家本的学术资本与 权力资本的影响。
1.所谓沈家本“法制统一”或“法律平等观”法律思想的分析
在传统的沈家本法律思想研究中，常常概括出这样一条法律思想：沈家本认为法贵在 统一。其中包括“立法宗旨必须统一”，“新旧律须统一”，“适用法律须统一”[16] 等若干细节。而如此论证的依据主要来源于沈家本的奏折或论文。例如在关于删改优待 旗人犯罪的法律条款的奏折中，沈家本说：“法不一则民志疑，斯索一切索引行怪之徒 ，皆得趁暇而蹈隙，故欲安民合众，必立法先统于一……现既钦奉明诏，化除满汉畛域 ，若旧日两歧之法仍因循不改，何以诏大信而释群疑?……拟请嗣后旗人犯遣军流徒各 罪，照民人一体同科，实行发配。”[17]此文常常被援引为沈家本具有“要求实行变法 以实现法律统一”的法律思想的论据。但是从学术史研究的角度出发，有一个问题难以 解决：在沈家本此前的各类著作中虽然可见其关于“适用法律须平等”一类论述，却见 不到他直接提出“汉人与旗人法律地位应当平等”的变法要求。何以当此刑法改革之时 ，沈家本才突然提起此论?是他作为汉族官员有呼吁民族平等的意识吗?还是出于对清廷 的忠诚，为实现统治的稳定而提出此论?传统研究对此难以解答。若从关系角度出发， 着眼于权力场域对司法场域中各种资本的支配关系，则可以寻找到答案。
清末社会动荡不安，民族主义思潮大兴。1906年清廷实行官制改革，在改革中，满汉 官僚产生了严重的冲突，引发了汉人民族主义情绪的爆发。为消弭民族冲突，清廷于19 07年下诏，令“礼部暨修订法律大臣，议定满汉通行礼制刑律，请旨颁行。”[18]沈家 本所上奏折乃是对清廷诏令的回应。显然，这是一次权力场域与司法场域和学术场域的 互动，其中权力场域为后两者的支配者。在权力场域的斗争中，代表革命力量的行动者 与代表统治者清廷的行动者争夺的是关于民族认同的资本。为求得政权的合法性，清廷 动用其国家权力资本要求修改法律，而以沈家本为主事者的司法场域在权力场域的影响 下，开始着手修改法律。在这一活动中，沈家本提交关于修律的奏折以作为对权力场域 的回应，奏折的内容体现了其学术与思想的改变，或至少是其学术思想在表达上的改变 ，从此“要求不同民族间的平等法律地位”就成了沈家本法律思想中的一条。这就意味 着沈家本的学术资本产生了变化，而此变化显然亦受到权力场域的影响。由此案例可窥 见沈家本其人、其学、其法、其政与其置身其中的国家与时代之间的复杂关系。这种关 系显然是平面化的“法律思想史”研究所难以揭示的。
2.法部与大理院权力之争的分析
1906年，清廷实施官制改革，大理寺改为大理院，沈家本被任命为正卿，秩正二品； 刑部则改为法部，尚书为戴鸿慈[19]。按照官制改革的规定，大理院为最高审判单位， 负责审判；法部为最高司法机关负责司法与行政。由于审判权与司法权没有明确界定， 因而在法部与大理院之间产生了矛盾。法部尚书戴鸿慈、右侍郎张仁黼与大理院正卿沈 家本之间就诸如死刑复核等审判权、官员选任等行政权的划分产生严重争执，双方各执 一词上奏清廷。戴鸿慈还在给梁启超的信中称沈家本：“以阴柔手段，攘窃法权。”[2 0](P.379)清廷对部院争权十分恼火，干脆采取行政措施以解决争端，将沈家本与张仁 黼对调了事[21]。
这一过程又是典型的权力场域介入司法场域，改变权力资本分配方式的个案。在官制 改革后，法部与大理院皆为处理法律事务的机关，都在司法场域的关系网络空间之内， 沈家本等人则为场域中的行动者。部、院之争，实际上即沈家本、戴鸿慈等人对司法权 力资本的争夺。而清廷的最后处理则是权力场域运用政治、行政权力资本干预司法场域 ，进行司法权力资本的分配的活动。对沈家本参与部院争权一事，研究者做出了各种解 释。从表面上看，沈企图将审判权与行政权等皆归于大理院管辖，确实很难摆脱“争权 ”的指责，连置身事外的梁启超亦觉得此争端“曲在大理院”[20](P.381)，但是由于 沈家本已经被当作了清末法制改革的“象征性符号”，各种解释不免为沈家本开脱，例 如声称沈家本所争之权从形式上看虽有违三权分立原则，但在清末的特殊政治制度下， 则是追求实质性的司法独立精神之贯彻[6](P.242)。从关系角度出发则不难解释部院争 权的问题。在场域的斗争中，通过竞争获取更多资本是行动者的逻辑，而行动者的行为 又由其惯习所决定，如前文所述可知沈家本既是职业司法官员，又是清帝国的政治行政 官僚，实际上作用其身的不仅有法律职业惯习，亦有政治官僚惯习。权力争夺本系官僚 之间常见之事，即便沈家本参与争夺权力，亦非罕见，惯习使然也。沈家本亦无法孤立 于场域之外，单独塑造出另外的惯习；不论其争权目的为何，是争取司法独立还是延揽 个人势力，沈家本运用权术一事本身是完全符合权力场域之逻辑的，权术手腕本是清帝 国行政官僚的职业惯习，沈家本身为朝廷重臣，岂有不谙熟此道之理?如果他不为大理 院争取更多权力，那才真是无法解释呢。
关于权力场域及其他场域与司法场域之间相互作用，并对场域的行动者发生影响的个 案，还可以举出很多，如涉及外国权力场域的治外法权的争夺等。由于篇幅所限，此处 不赘述。
(二)法律职业惯习的转换
惯习是稳定而持久的，但不是一成不变的，它是一个开放的性情倾向系统，不断地随 着经验的改变而改变，在这些经验的影响下不断地强化或者调整自己的结构。多数人必 要遭遇的情景可能与形塑其惯习的情境是相一致的[3](P.148)。但是在变革时期，则恰 好不同，当其自身形成了一定的惯习的时候，所遭遇到的却已经是完全不同的情形了， 这时惯习的结构亦开始变迁。
场域形塑着惯习，惯习又成为了场域固有属性在个体身上的产物，假如存在彼此交织 的一系列的场域，则它们彼此之间交融或歧异的程度，正是惯习的内在分离甚至是土崩 瓦解的根源[3](P172)。当清末法制改革开放以后，原来相对稳定，具有一定相对独立 性的司法场域开始转型，此时多种场域的力量纷纷介入司法场域，交织在一起，影响着 司法场域的变迁。正如布迪厄所分析的那样，由于交织的场域之间存在着众多交融与歧 异，原来亦相对稳定的法律职业惯习亦发生了内在分离。这种关系的各个方面在清末司 法场域的变迁中体现得特别明显。
首先，是法律职业者的业务发生了变化，由于修改法律的需要，原来主要承担司法任 务的官员转而也要负担许多立法任务。这一转变体现在制度上主要是律例馆被改为修订 法律馆。沈家本担任修律大臣后，将刑部律例馆改名为修订法律馆，这样馆中法律职业 者的工作性质就由从前审议案件，编撰案例转变成了修订现行法律和翻译外国法律。工 作性质的转换实质上是权力资本的转换。由司法者变为立法者，角色转换促使其职业惯 习自然产生了变化。
其次，是场域的参加者来源及其所受职业训练都发生了变化。在司法场域变迁之前， 司法场域的参与者来源及其所受职业训练都相对固定得多，一旦多种场域交织在一起后 所发生的重要变化主要就体现在行动者的变化以及其所受职业训练的变化。原来司法场 域的行动者多为专门从事司法审判工作的专业官僚，主要来自刑部等中央司法机关以及 通过科举出身的各部及地方官僚。当修律活动开始之后，这一人员构成发生了重要变化 ，除了采纳各地熟悉律例的人员之外，国外留学归国人员及其他精研外国宪政律令者， 甚至是外国法学家，被大量纳入司法场域之中。如江庸、王宠惠这样的留学生及冈田朝 太郎、松岗义正等日本法学家都加入到修律活动中[12]，进入了司法场域。大量并非由 晚清司法场域本身形塑其职业惯习的行动者进入场域内，促使了原有职业惯习的瓦解。 此外，在伍廷芳的建议下，沈家本、伍廷芳于1905年上奏请设京师法律学堂，学堂于19 06年开学[22]。以京师法律学堂的建立为标志，(注：王健认为，尽管在1904年的《钦 定学堂章程》和《奏定学堂章程》都将法政学列为大学分科的一门，但并没有提出明确 的法学教育章程与纲领，所以仍应以京师法律学堂的建立为现代法学教育开始的标志。 参见贺卫方主编：《中国近代的法律教育》，中国政法大学出版社2001年版，第188—1 89页。)现代意义上的法律学校场域(注：学校场域与学术场域虽然有某种程度上的重合 ，但显然不是一个概念，法律学校场域可以视为司法场域的一个子场域。)产生了。不 同与以往的法律教育模式导致了职业惯习的重要变迁。
就沈家本个人而言，一方面，他是导致法律职业惯习改变的司法场域中占有足以改变 惯习结构的资本的主导行为者；另一方面，他自己的职业惯习也被变迁中的司法场域所 重塑。这一点是研究其学术思想之流变者需要特别注意的。
“司法场域的变迁重塑了沈家本的法律职业惯习”——看上去似乎是纯粹玩弄理论、 没有意义的术语堆砌，却为笔者、也为读者打开了全新的视野——由此出发，笔者大略 考察了《沈寄簃先生遗书》(甲乙编)、《历代刑法考》、《寄簃文存》、《沈家本未刻书集纂》等沈氏绝大部分著作，发现几乎凡是所谓“会通中西”、“学贯古今”等后世论者对沈氏族所做评论几乎全部源于沈家本主持修律工作之后的著述。诸如 提倡司法独立、注重部门法建设、强调(现代意义上的)法学教育等先进主张在沈家本19 02年前的著作几乎完全找不到，此前的著作几乎全为传统的律学著作，方法也不外经史 考据之学。由此可见，此前沈家本研究中存在的两个值得审视观点：其一，由于沈家本 是博古通今的法学家，因此被选中主持清末法律改革。此观点因果倒置。由上述研究可 以发现，实际上，沈家本是因为肩负了主持法律改革的重任，而在这一过程中由一个旧 式的司法官僚和律学家成长为博通古今的法学家的。其二，沈家本是律学家而不是现代 意义上的法学家。此观点忽视了学术的发展与连续的过程。如果没有变迁的司法场域重 塑其职业惯习，沈家本也许只是一个薛允升那样的律学大家，但经历了重塑后，以见识 、眼光而论，确实已经成为了一个名符其实的“博通中西的法学家”，(注：以笔者所 见，另一个有益的思路是怀效锋提出的，怀效锋认为沈家本的律学研究深受清末经世实 学影响，其治学早年界于朴学实学之间，中期致力于实学，晚年化实学为新学。只是怀 效锋所举的沈家本提倡引进西学以改造实学的例子仍然出自沈氏主持法律改革之后的著 述(政法类典序)，因此亦未能证明之前的沈家本即已关注并提倡西学。参见怀效锋：《 沈家本与经世实学》，载中国政法大学沈家本法学思想研讨会编：《沈家本法律思想研 究》，法律出版社1990年版，第208—219页。)连章太炎都认为国朝治律学而备极博大 精深者，非沈家本莫属，只有他能出任司法总长一职[23]。
清末法制变革历时十余年，在沈家本的主持下，发生了许多重要的“标志性”的“事 件”。但“窥一斑”是不足以“见全豹”的，重要的是把握变革的社会世界中复杂的关 系体系。
四、评价与重估
笔者以为对沈家本这一法律家，固然应该视其为法制史与法学史上的伟人，倘若将其 置于清末法律家群体的关系体系中观察，因为对其所受各种掣肘的了解，研究者或许更 能体察其用心之良苦，改革之不易。但是，那些所谓沈家本“此人端为救时来(注：此 句乃沈家本拜谒子产墓时所赋诗句，后常被学者用于对沈家本本人的描述。)”之类的 目的论，以及主持法制改革“舍公其谁”之类的决定论，也应该为研究者所警惕。只有 认识到这一点，才有可能剥离近百年来法律史研究中的“现代化叙事”加诸其身的种种 并不一定存在的政治态度、思想观念及学术禀赋。美国著名中国学家柯文曾提出一个重 要的概念“代际逻辑”[24]，强调历史上每一代人都受到其时代条件的限制，其思想、 眼光、事功都不可能超越其时代，较之站在今人立场上，以今人之经验为基础，用今天 的眼光去品评与裁量前人，不若更多注重其当时的历史语境及其前代人对其产生的影响 ，还原沈家本的真实面目。从上文对沈家本与清末司法场域之关系的分析，可以得出以 下几点结论：
首先，从政治身份的角度看，沈家本是一个传统的帝国官僚。虽然以司法为其主要职 事，但无论是从其本人对自身身份之认同看，还是从国家对其任命调迁的过程看，沈家 本都是一个帝国文官体系中的行政官僚，即传统意义上的“法曹”，而非现代意义上的 ，以司法独立为原则，不受行政与政治限制的法官。与伍廷芳、董康等人不同，沈家本 出仕之时期全在清朝，而在民国时期没有担任任何职务。尽管有学者认为“沈家本后来 拒绝出任袁世凯政府司法总长，也可能是出于对官场的失望和对政局的不满与无奈”[2 5]。虽然沈氏后人在回忆沈氏的文章中也多处提到沈家本晚年不仕似乎是因为不愿与袁 世凯为伍，但从已有文献角度看，这更多的只是出于猜测。从现存史料分析，沈家本与 袁世凯的关系不仅不甚疏远，反而还相当密切。民国前的袁世凯是力主新政，大力维新 的，对沈家本主持之法律改革多有支持。沈家本去世后，袁世凯还下令在司法部衙门为 沈家本立碑，并亲自核定碑文，还题词对之给予高度评价：“法学匡时为国重，高名垂 后以书传。”袁、沈之间的密切关系也从某个侧面反映了沈家本与清末政治体制之关系 。从上文分析中我们也可以发现沈家本为官之权术、为政之目的皆不脱清廷官场之大势 ，其修律活动之前提、目的皆以服务于清廷统治为目的，而基本没有明确的表达本人独 立的政治立场与价值追求。这一特征非常符合传统帝国官僚体制中文官的特点，而不具 备现代政治家或法官的基本特征。相比之下，伍廷芳以司法独立为终身价值追求，为图 实现其法治理念而不惜多次改换、选择所服务之政体，则具有强得多的自主性，更接近 现代意义上的政治家与法律家。
其次，从学术角度看，沈家本是一个律学大师，同时又是现代法学积极的倡导及传播 者。从上文分析可知，笔者以为早期沈家本为一个单纯的律学家，但自从主持清末司法 改革之后，积极学习、吸收西方法学之精髓，并大力倡导法学著作与法律法规的译介， 在修律的实践活动中已经成长为一个博通中西的法学家。但是，笔者以为，即便如此， 仍然不能将其视为一个完全现代意义上的法学家，毕竟其学术根基与最主要的学术贡献 皆在律学，虽对沈家本西方现代法学之引进有筚路蓝缕之功，但毕竟不可能在纯粹学理 上实现吴经熊“超越东西方”式的理想(甚至根本不可能有这种理想)。倘若以近代国学 大师相类比，或许沈家本更似章太炎，而不是梁启超。一方面其国学根底深厚，晚期又 鼓吹西法，宣传、引进现代法学与法律理念，这一点类似于章太炎；另一方面，不得不 承认沈家本对西学之功绩多在于了解、译介、宣传，而并没有像梁启超之于史学那样对 传统学术作出方法论上的自觉反思，并草创出哪怕是比较粗浅的研究范式。这一点，对 沈家本个人来说固然不能苛求，但对今日中国法学之发展来说，无疑是一个极大的遗憾 ，以至于今日中国史学界可以较为自信地在研究中出入于传统治史方法与西方现代史学 方法之间，法学界则数典忘祖，迷失了固有的学术传统，一味跟随西方法学，对我国固 有法律之制度、文化与逻辑多采取虚无的态度。
再次，从法律实践的角度看，沈家本是一个杰出的法律人，从优秀的法官进而成为杰 出的立法者。中国的司法传统既不同与欧陆，亦迥异于英美，科举制度下出身的帝国官 僚往往是文人学士与行政官僚结合的士大夫。这样的士大夫官僚，往往长于文学而疏于 政务，但是沈家本是其中的一个异数，他不仅精通法律专业知识，却也热衷于文史、诗 词，这些从他的判案文牍与学术著作、诗集中可以看出来。由上文之分析可见，对文史 、诗词之热爱实乃出于士大夫之惯习；而专精于法律业务，则于其任职于中央刑部的职 业分工密切相关，正规科举出身者中，能精通业务者，也只有刑部等专门机构的职业氛 围才能造就，这大概是中国古代“吏”的传统在少数专业行政职能部门的体现吧。(注 ：对帝国士大夫政治体制中“文吏”与儒生的分析，参见阎步克：《士大夫政治演生史 稿》，北京大学出版社1996年版。)相比与成长于学院中的欧陆经院法学家，和从司法 实践中获取经验与智慧的英美法学家相比，沈家本的成长与之皆有很大不同，而某种程 度上又兼有其两者之优点，既有扎实的经典知识修养，又有丰富刑曹历练。沈家本之所 以能取得法律改革中如此重大的成就，成为清末法律家中之翘楚，是与其这一背景分不 开的。
在对清末司法场域分析的基础上，以上对沈家本其政、其法、其学作出的评价与重估 ，力图还原其在法学史上被种种话语所遮蔽的本来面目。笔者坚信，还原沈家本，丝毫 不意味着否定沈家本在清末法制变革中所起到的核心作用，也不意味着否定沈氏对中国 近代法制变革所做出的杰出贡献，而是试图从更多的角度，更全面地审视沈家本作为官 僚、学者、法学家在清末这一特定历史背景下所思、所见、所想以及所作所为。惟有还 原历史真实，才是认真负责的态度，也才有益于学术研究的发展。由于篇幅所限，也因 笔者学力不逮，本文只是提出了一些问题，更深入的研究无疑有待来者。
收稿日期：2003-11-20
标签：沈家本论文; 布迪厄论文; 司法行政论文; 司法确认制度论文; 社会改革论文; 晚清论文; 中国学者论文; 法律论文;