民营BOT投资方式发展需要解决的法律问题，本文主要内容关键词为：民营论文,法律问题论文,方式论文,BOT论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
BOT投资方式从1984年产生至今，在国内外的基础设施建设中发挥了巨大作用，我国对BOT投资方式的运用也取得了非常突出的成绩。实践中，我国不仅注重发展外资BOT投资方式，更注重发展民营BOT投资方式，因为民营BOT投资方式在运行中能够避免许多外资BOT投资方式不可避免的问题。然而，我国民营BOT投资方式的发展遇到一些法律问题，亟待解决。
一、民营BOT方式发展遇到的法律问题
（一）民营BOT方式法律文件的缺乏及参考文件立法层次与规范性问题
目前，我国民营BOT方式还没有专项的法律法规加以引导，实践中只能参照那些最初为外资BOT方式制定的法律法规或规章，归纳起来主要有：《关于以BOT方式吸收外商投资有关问题的通知》，《关于试办外商投资特许权项目审批管理有关问题的通知》，《境外进行项目融资管理暂行办法》。
此外，还有一些参照执行的其他相关法律法规。主要有：《指导外商投资方向暂行规定》、《外商投资产业指导目录》、《合同法》、《公司法》、《招投标法》、《中外合资企业法》、《中外合作企业法》、《外资企业法》、《关于借用长期国外贷款实行总量控制下的全口径管理的范围和办法》、《能源供应和消费的规定》、《外汇控制规定》、《关于外商投资电厂建设的暂行规定》、《电力法》等等。
这些法律法规或规章有两个明显特点：一是有关BOT方式的法律文件立法层次低。如前面提到的两个“《通知》”在我国BOT方式的管理中起着重要作用，但其属于行政规章，立法层次低。二是有关BOT方式的法律法规过于简单，存在许多法律空白，实施中又常与其他相关法律法规产生冲突或衔接不当，加大了我国民营BOT方式参照操作的难度。
（二）民营BOT方式的股债比例问题
所谓民营BOT方式的股债比例是指民营BOT项目公司注册资本与债务之间的比例关系，它体现了项目公司融资筹资的能力和成本。
我国外资BOT方式的股债比例均参照我国工商行政管理局1987年发布的《关于中外合资经营企业注册资本与投资总额比例的暂行规定》（简称《暂行规定》）来执行，但该《暂行规定》只规定了外资企业，并没有规定我国民营BOT方式也可参照执行。因此，我国民营BOT方式的股债比例从《暂行规定》中找不到执行依据，即我国民营BOT方式股债比例的规定在法律上是缺失的。
即使硬性参照该《暂行规定》（事实上目前也是这么做的），我国民营BOT股债比例明显偏高。
从该《暂行规定》可以推出不同投资规模的中外合资经营企业股债比例分别应该为70∶30、50∶50、40∶60、33.33∶66.66；即中外合资经营企业的股债比例应该处于70∶30到33.33∶66.66之间。
然而，该比例规定高于国际惯例标准。在国外BOT方式的实践中，的投资结构通常是自有资金率不超过30%，项目公司的股债比例为1∶4、1∶9，甚至1∶19不等。比如：马来西亚南北高速公路BOT项目，股债比例为20∶80；英法海底隧道BOT项目103亿美元的总投资中，股债比例也约为20∶80左右；澳大利亚悉尼港湾隧道项目股债比例为5∶95；甚至有些项目公司成立时没有自有资金，例如英国的Dartfold桥投资达3.1亿美元，但资金全部由项目公司发行债券筹资获得，因此其股债比例为0∶100。
与国际惯例相比，显然我国对中外合资经营企业股债比例规定偏高，如果以此为标准来约束民营BOT方式，必然会成为投资者用贷款方式解决投资资金的障碍，阻碍民营BOT方式的发展。
（三）民营BOT方式的政府保证问题
政府保证是指政府在BOT项目的后勤、外汇风险、不竞争、经营期限、贷款偿还、投资回报率等方面向BOT项目公司所做出的承诺。其中最主要的是：政府对贷款偿还问题的保证、政府对外汇风险的保证、政府对投资回报率的保证。以政府对投资回报率的保证为例，这种保证可体现为两种模式：
一是固定比例式投资回报模式。即由项目所在地政府按事先协商确定的投资回报率承担投资回报数额，而不论项目公司的实际经营状况。二是弹性比例式投资回报模式。即政府和项目投资者通过谈判确定一个投资回报率的上下限，经营收入超过回报率上限部分归政府所有，低于回报率下限时由政府补贴，在投资回报率上下限之间的经营收入归项目公司所有。
一个BOT项目究竟选择哪种投资回报模式。取决于项目公司和政府之间的谈判结果。
我国民营BOT方式中政府保证问题的法律规定是缺失的。《关于以BOT方式吸收外商投资有关问题的通知》和《关于试办外商投资特许权项目审批管理有关问题的通知》只是对外资BOT方式中政府保证的问题做了些规定，并未涉及民营BOT方式的政府保证问题，民营BOT方式的政府保证问题只能参照两个“《通知》”来执行。
不仅如此，民营BOT方式所参照执行的两个“《通知》”关于政府保证问题的相关规定存在着口径不统一、条款相互矛盾或冲突的现象。比如：《关于以BOT方式吸收外商投资有关问题的通知》第三条规定：“政府机构一般不应对项目作任何形式的承诺（如外汇兑换担保、贷款担保等），如项目确需担保，必须事先征得国家有关主管部门的同意，方可对外作出承诺”；而《关于试办外商投资特许权项目审批管理有关问题的通知》第三条规定：“对于项目公司偿还贷款本金、利息和红利汇出所需要的外汇，国家保证兑换和汇出境外”。这种口径不统一甚至矛盾的现象，使得我国BOT实践中在政府保证问题上没有统一的政策标准，增加了操作难度。
（四）民营BOT项目的移交问题
所谓BOT项目移交，是指BOT项目特许期满，项目公司将该基础设施无偿或以象征性价格移交政府部门。移交行为主要涉及的内容有：对项目资产和设施的保护和移交；对抵押资产和权益的处置；各种资料文件和权利的移交、补偿。
民营BOT项目的移交，最重要的是要明确项目公司移交的标的，即BOT项目公司在特许期满时向所在地政府移交的是项目所有权还是项目经营权。在这一问题上有许多不同观点，有的观点认为移交的是项目设施的所有权，有的观点认为移交的是项目设施的经营权，还有观点认为，项目公司对项目设施享有所有权，但认为该所有权是不完全的所有权，因为从内容上看，处分权受到所在地政府的限制，从时间上看，在特许期满时必须将项目移交。
实际上，《关于试办外商投资特许权项目审批管理有关问题的通知》第三条明文规定，“项目公司拥有特许权项目设施的所有权”，因此，毫无疑问，项目公司在项目特许期满时移交给政府的必须是项目设施的所有权。
然而，当项目设施上有了新增资产以后，这部分新增资产是否应该也移交给政府？这一内容是BOT项目移交的核心问题，当然也是民营BOT项目移交的核心问题。在项目移交的问题上，民营BOT项目同样参照外资BOT项目的相关做法。然而，该内容在我国的BOT相关文件中并没有明确规定，因此我国民营BOT项目新增资产移交问题也存在法规缺失的问题，导致实践中争论较多，不利于民营BOT项目的操作。
二、民营BOT方式法律问题的解决对策
（一）合理选择民营BOT方式的立法模式
关于BOT的立法模式，目前各国和地区大致有两种：一种是单项立法形式，如我国香港特区的“BOT管制法”、菲律宾的“BOT投资法”；另一种是由现有法律加以规范，澳大利亚就是属于这种形式。结合我国具体情况，采用第一种模式即单项立法模式比较可行。由于BOT方式涉及到广泛的法律问题，因而为实现BOT立法与现行法律体系如《公司法》、《担保法》、《行政法》等的衔接，宜由全国人大常委会制定单行的BOT法，对包括民营BOT方式在内的整个BOT方式进行规定，并适用“后法优于前法”、“特殊法优于普通法”的原则解决同等法律阶位内的冲突和协调问题。
（二）民营BOT方式股债比例的法规建设
在BOT专项法律法规中，应对民营BOT方式的股债比例进行明确规定。在股债比例的规定上，应参照国外的成熟做法。如前所述，国际上的BOT方式股债比例比较低，自有资本比率一般低于30%，充分显示出其资金结构的特点，即它能减少资金筹集的费用，同时，国际上BOT方式股债比例之所以较低，在一定程度上体现了各国政府在为社会基础设施建设提供股债比例政策支持方面所做的努力，这些管理理念值得我国借鉴。
（三）民营BOT方式政府保证的法规建设
政府提供有效的保证，虽然对我国民营资本的发展来说意义重大，因此在BOT专项法律法规建设中，要特别注意在政府对民营BOT方式提供有效保证问题上做出明确规定。
首先要从观念上纠正对政府保证问题的不正确认识。因为我国现行法律法规的某些规定在一定程度上使人们对政府保证问题产生了误解，将政府保证与一般民事担保问题相混淆。比如《担保法》关于“国家机关不得为担保人”的规定，使人们形成了“政府不能对BOT方式做出保证”的推断，这种错误的认识对BOT方式的发展是不利的，尤其不利于我国民营BOT方式的实践与发展。实际上，BOT方式中的政府保证是指政府为确保BOT项目的顺利进行和移交而对BOT方式投资者表明其愿意承担BOT项目特许权协议的一种承诺，与民法和担保法上所称的保证是不同的。因此，不能以一般民事担保的标准来衡量政府保证。
其次要放宽或取消关于政府保证及融资担保的相关限制。《关于试办外商投资特许权项目审批管理有关问题的通知》第四条规定，政府不提供固定投资回报率的保证，国内金融机构和非金融机构也不为其融资提供担保等等，这对包括民营BOT方式在内的所有BOT方式的发展是不利的，应该放宽或取消这些条款限制。在包括民营BOT方式在内的所有BOT方式中，应当允许政府视情况对项目投资回报率做出适当的保证，同时，政府应当允许境内金融机构为项目融资提供担保，因为在境内机构不能为项目融资提供担保的情况下，项目公司只能寻求境外机构担保，但由于境外机构与项目工程分处不同的国家，监督项目的建设、经营难度较大，不易准确把握项目的经营前景，因此，项目公司较难获得境外机构提供的项目融资担保。然而，境内机构遇到上述障碍的可能性要小得多，可以考虑为项目融资提供担保。
（四）民营BOT项目新增资产移交问题的法规建设
在BOT专项法律法规中应该明确规定，民营BOT项目公司在项目特许期满时向政府移交的所有权不包括项目公司办理抵押后在项目设施上新增加的资产，这部分资产的所有权永远属于项目公司，政府无权无偿收回。
依据我国《担保法》、《城市房地产管理法》中关于土地上新建房屋的有关规定，不难推出这一结论。《担保法》第五十五条、《城市房地产管理法》第五十一条规定，土地使用权抵押后，土地上新增的房屋不属于抵押财产，需要拍卖该抵押的房地产时，可以依法将土地上新增的房屋与抵押财产一同拍卖，但对拍卖新增房屋所得，抵押权人无权优先受偿，因此，贷款人对抵押设定后的包括房屋在内的项目新建设施无优先受偿权。可见，抵押设定后的包括房屋在内的项目新建设施的所有权属于项目公司，无需在特许期满后无偿移交，若要移交给政府，则需要政府按照这些新建设施的价值予以补偿。但是，目前我国对于征收和国有化的补偿标准含糊不清，这也需要在BOT专项法律法规建设中加以明确规定。