社会融入：禁止职业歧视的价值基础重构，本文主要内容关键词为：重构论文,价值论文,基础论文,职业论文,社会论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、导论：禁止职业歧视的价值基础问题及其研究意义 从1994年的《中华人民共和国劳动法》(以下简称《劳动法》)到2008年的《中华人民共和国就业促进法》(以下简称《就业促进法》)再到2013年国务院办公厅等颁布的一系列行政规定，①中国禁止职业歧视法律制度经历了脱胎换骨的蜕变。②2013年《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》提出“规范招人用人制度，消除城乡、行业、身份、性别等一切影响平等就业的制度障碍和就业歧视”的要求，③从国家宏观政策层面解决了建立禁止职业歧视法律制度的正当性和必要性问题。 无须赘言，禁止职业歧视的法律大厦立基于“职业歧视”法律概念之上。④在现阶段，学界对职业歧视的定义继受至1958年国际劳工组织第111号《消除就业和职业歧视公约》(下称“《消歧公约》”)。⑤《消歧公约》规定，“职业歧视”乃是“基于种族、肤色、性别、宗教、政治见解、民族血统或社会出身的任何区别、排斥或优惠，其效果会取消或损害就业或职业机会均等或待遇平等”。 与其说《消歧公约》给出了“职业歧视”的封闭定义，不如说它提供了一种开放的界定“职业歧视”的思路。《消歧公约》框架下的“职业歧视”实质是归类事由、雇佣行为与法律后果三个变量的组合。归类事由是指用人单位实施歧视所依据的区分不同劳动者群体的标准，如个人的种族、性别、残障等；雇佣行为强调歧视的外在表现形式，如区别、排斥、优惠等；法律后果指向行为引发的法律效果，亦即是否取消或者损害就业或者职业机会均等或待遇平等。因此，职业歧视即是用人单位基于特定类型的事由，做出特定形式的雇佣行为，诱发特定法律效果的综合体。相应的，职业歧视法律概念的厘清必须确定事由、行为与后果三个变量的取值区间。易言之，用人单位基于何种事由做出的损害劳动者就业或者职业机会均等或待遇平等的何种表现形式的行为应当为法律所禁止。 然而，学界在模仿《消歧公约》定义思路的同时却又未曾言明特定的事由、行为以及损害后果缘何应当归入职业歧视的范围之内。同样是区别对待，为什么用人单位基于性别、民族等事由选择劳动者构成职业歧视，但却有权根据劳动者的专业、经历背景等做出雇佣决策？为什么对劳动者不加区别的一视同仁也可能被法律以职业歧视的名义予以否定？为什么以牺牲其他人群利益为代价实施的针对少数族裔、残障人群等的就业优待能够得到法律的支持？由此观之，禁止职业歧视虽早已是学界共识，但“有关歧视的根本性问题——究竟是什么将非法的歧视与被允许的区别对待区分开来，却很少涉及，更遑论找到答案。⑥ 对上述问题的解答需要回归到禁止职业歧视的价值本源，探寻隐身于幕后，支撑、引导着禁止职业歧视法律制度发展、演变的价值基础。这个价值基础决定了为什么要禁止职业歧视，劳动者的平等就业权和用人单位的雇佣自由当如何调和以及法律应当怎样去建构职业歧视的概念。如果不清楚禁止职业歧视的价值基础为何，制定出来的法律不过是没有灵魂的空壳，只会沦为法制的花瓶。 有鉴于此，本文将尝试廓清禁止职业歧视的价值基础。文章的第二部分着重梳理法律制度变迁背后的价值转换。“平衡自然抽签”、“尊重市场理性”以及“维护人格尊严”等是现阶段学界提出的禁止职业歧视法律制度价值基础的主要候选对象。第二部分同时也将论证，前述价值因为各自的固有缺陷实际无法成为我国禁止职业歧视法律制度的价值基础。因此，文章的第三部分提出以实现社会融入作为价值基础的判断，并分别从禁止职业歧视的保护对象、法律措施的演进动力以及司法调整的根本目的等方面予以论证。最后，文章的第四部分会简略分析作为价值基础的社会融入将如何引导我国禁止职业歧视法律制度的建构。 二、禁止职业歧视价值建构的三种范式及其局限 20世纪90年代初，伴随着经济体制转型的深入，以1992年《中华人民共和国妇女权益保障法》(以下简称《妇女权益保障法》)第四章和1994年《劳动法》第3、12、13条等规定为标志，⑦职业歧视正式进入理论界和实务界的视野。⑧ 《妇女权益保障法》和《劳动法》虽然设有禁止职业歧视的条款，但禁止职业歧视本身似乎并未被赋予独立的价值基础。在《妇女权益保障法》的制定过程中，立法者的确注意到了“在同等条件下，妇女就业较男子困难”的客观现实，⑨然而，禁止对女性的职业歧视不过是实现妇女经济独立的手段；而经济独立又与政治独立、人身独立一道服从服务于推动妇女解放这一更为崇高目标的实现。⑩《劳动法》第12、13条禁止基于民族、种族、性别、宗教信仰等事由职业歧视的规定同样不被承认具有独立价值而仅仅是《宪法》第4条民族平等、第48条性别平等以及第36条宗教信仰自由条款在劳动就业中的具体化。(11)因为不清楚禁止职业歧视究竟意欲为何，司法尺度亦无从掌握，其后果即是《劳动法》通过20余年，禁止职业歧视条款甚少现身司法实践。(12) (一)平衡自然抽签 进入21世纪后，学界开始尝试廓清禁止职业歧视的价值基础。首先提出的是以“平衡自然抽签”作为禁止职业歧视法律制度的价值基石。“平衡自然抽签”以归类事由为出发点。归类事由被按照获得途径的不同划分为诸如肤色、性别、相貌等起因于自然，人力不可控制的先赋事由以及能力、经验、知识等可以在后天通过学习而养成的自获事由。(13)由于先赋事由的获得纯系随机分配的结果，故而通过“上帝之手”获得的幸运被认为不应成为个人在劳动力市场中占得先机的道义基础。“从原则上说，应当解除个人因其运气不佳的处境的不幸特点而造成的结果的责任”。(14)作为对自然抽签结果的平衡，“基于先赋因素决定个人就业机会的不同是不正当的，从而构成歧视”。(15)因先赋因素对劳动者的平等就业权实施不合理的限制，从根本上违背了正义的一般原则，是极不道德的做法。(16)因此，用人单位原则上不能基于肤色、种族、性别等先赋因素遴选劳动者，否则即构成职业歧视。(17) (二)维护市场理性 “维护市场理性”的观点紧随前者出现并逐渐取而代之成为学界主流，甚至影响到《中华人民共和国公务员法》(以下简称《公务员法》)、《就业促进法》等禁止职业歧视条款的设定和解释。“维护市场理性”的思想渊源可以追溯到18世纪后半叶的法国。法国大革命时期通过的《人权和公民权利宣言》第5条即提出：“在法律面前，所有的公民都是平等的，故他们都能平等地按其能力担任一切官职、公共职位和职务，除德行和才能上的差别外不得有其他差别。”“维护市场理性”跳出事由本身属性为何的框架，转而考察作为遴选手段的事由和作为市场主体的用人单位所应具备的市场理性间的契合程度。相应的，所谓职业歧视就是“用人单位在招聘过程中或劳动关系建立后，对招聘条件相同或相近的求职者或雇员基于某些与个人工作能力或工作岗位无关的因素，而不能给予其平等的就业机会或在工资、晋升、培训、岗位安排、解雇或劳动条件与保护、社会保险与福利等方面不能提供平等待遇，从而取消或损害求职者的平等就业权或雇员的平等待遇权的现象。”(18) 这种观点将用人单位视为市场经济中的理性主体。用人单位的一切决策，包括遴选劳动者在内，皆为实现其自身利益的最大化。用人单位可以为控制交易成本之故设置特定标准评估劳动者的工作能力，但不能偏离市场理性的主线。因此，法律应当禁止的职业歧视不在于用人单位是否怠于平衡自然抽签，而是其对评估事由的选择是否足够理智——这些事由能在多大程度上反映劳动者完成岗位职责的工作能力，规则本身是否是因职业需要而生成的，(19)或者说，事由与岗位职责之间是否具备合理关联。作为用人单位来讲，择人的首要标准应当是劳动者的工作能力这一基本素养，其他因素应该是次位的。(20)当用人单位把不能反映劳动者工作能力或者与完成招聘岗位职责没有内在联系的限制纳入到招聘、晋升、奖励、解聘等雇佣决策中时，即是恣意的、反绩效的和非理性的。简言之，法律之所以将基于性别、种族、肤色等归类事由做出的雇佣决策规定为职业歧视，正是因为这些事由具备与否与完成岗位职责所要求的工作能力之间没有必要联系，(21)从而违背了市场理性。 (三)尊重人格尊严 稍晚出现的“尊重人格尊严”则将禁止职业歧视的价值基础归结为对劳动者个人人格尊严的尊重和保护。是否造成人格尊严的损害成为法律区分职业歧视和合法雇佣行为的标准。“尊重人格尊严”的理论渊源可以追溯到二战后国际人权公约以及各国宪法对人格尊严的倡导和保护。1948年联合国《世界人权宣言》在序言中提出“固有尊严”的概念，个人的尊严被认为是“人作为自然人本身所固有的属性”。(22)在部分国家禁止歧视的司法实践中，人格尊严的确被法院用作歧视成立与否的价值判断标准。(23)加拿大联邦最高法院在Law v.Canada(24)一案中即将对人格尊严的侮辱作为是否构成歧视的核心标准导入对《权利和自由宪章》(Canadian Charter of Rights and Freedoms)第15条平等权规定的解释规则中。(25)英国法院近年来在反歧视案件中援用人格尊严做出裁判的比例也呈现出指数增长的趋势。(26)南非宪法法院同样在Dawood v.Minister of Home Affairs(27)案中强调尊严是宪法中不容质疑的价值，对解释诸如平等权在内的一系列权利具有重要意义。(28)人格尊严因而被认为浸透了南非宪法法院对平等权案件审理的全过程。(29) “尊重人格尊严”依赖于人之为人而与生俱来享有无差别的道德价值这一判断。道德价值的无差别性决定了人人皆有受到尊敬的固有尊严，并且，此固有尊严不因彼此间身负特征的不同而有所区别。(30)“在平等和反歧视法律中，尊严是一个判断歧视的决定性的法律要件”，(31)职业歧视通过羞辱的方式否定个人道德价值，因此，“如果一种区别对待贬低了个人的价值，促成、加重或延续了一种观点，认为某人或某群体不值得在法律上受到承认和保护，或不值得得到关怀和尊重，那么这种区别对待就是一种歧视”。(32)基于性别、种族等的雇佣行为构成职业歧视，正是缘于这些做法散发出的对女性、有色人种等的轻蔑和漠视，亦即“就业歧视对于求职者的侮辱和贬损在于雇主可以由于自己的主观好恶、心理习惯而依据一些与工作无直接关联的标准随心所欲地选择或者不选择求职者，这种选择是雇主居高临下不平等的选择，实际上雇主是将求职者完全视为物而非平等的人，是对求职者人格的侮辱”。(33) (四)三种理论解释效力的局限 “平衡自然抽签”、“维护市场理性”以及“尊重人格尊严”分别尝试从不同视角建构禁止职业歧视法律制度的价值基础，但三种理论的解释效力都存在难以克服的固有局限，无法证成禁止职业歧视的立法和司法实践。 首先，在“平衡自然抽签”的理论框架下，归类事由的属性构成判断职业歧视的原点。但从各国禁止职业歧视的立法情况来看，事由的先赋与否似乎从来不是立法者划定职业歧视边界的考虑因素。早在1935年，美国《国家劳工关系法》(National Labor Relations Act)即明文禁止雇主基于雇员劳工组织成员身份或者因提起劳动争议诉讼或者在劳动争议案件中协助作证而予歧视。(34)组织成员身份等显然不是与生俱来的先赋事由。法国《劳动法典》第L122-45条规定：“任何人均不得被排除在某项招聘程序之外。任何受薪雇员均不因其出身、性别、习俗、家庭状况、所属种族、国家或人种、政治观点、从事工会或合作行会性活动、宗教信仰，受到处罚或解雇；……任何受薪雇员均不因其健康状况或身体残疾而受到处罚或解雇。”(35)德国2000年《兼职和固定期限雇佣法》第4条第1款规定：“非因正当事由，兼职雇员不得因其兼职身份受到比条件近似的全职员工更为不利的待遇。”我国2008年《就业促进法》第30条禁止用人单位以传染病病原携带为由拒绝录用。无须赘言，法律禁止的习俗、家庭状况、政治见解、从事工会活动、宗教信仰、兼职身份、传染病病原携带等皆受到后天社会生活的影响，并且可能随着环境的改变而变化，不能划入先赋事由的范畴。由此可见，各国禁止职业歧视的理由并非事由本身不以个人意志为转移的先赋属性，易言之，并非旨在平衡自然抽签带来的先天差异。 其次，“维护市场理性”首当其冲的软肋是，对市场理性的遵守——做出理性的、成本最优的雇佣决策能否上升为用人单位不可违背的法定义务？法律可以在用人单位选择非理性的经营策略时袖手旁观，任由市场优胜劣汰，但却为何应当在其做出非理性的雇佣决策时出声呵斥？吊诡的是，那些被法律禁用的归类事由与劳动者的工作能力之间并非如学界主张的那样不存在“合理”关联。以劳动者的年龄为例，“对于绝大部分职位来说，候选人的年龄根本不能说明他能干何种工作。但它的确告诉我们他大概能干多长时间”。(36)美国《禁止年龄职业歧视法》(Age Discrimination Employment Act of 1967)和欧盟《就业框架指令》(Establishing a General Framework for Equal Treatment in Employment and Occupation，2000/78/EC)等法律允许年龄得在特定情况下成为用人单位拒绝劳动者的合法事由，(37)无异于从一个侧面承认年龄与工作能力间存在合理关联。再比如，性别是被普遍认为与劳动者工作能力无关的事由，但女性劳动者却可能因为生理原因在孕期、产期和哺乳期工作能力受到影响，甚至完全不能履行岗位职责。从合理关联的角度来看，性别因素对女性工作能力造成负面影响，妨碍用人单位利益最大化，因而用人单位少雇佣、不雇佣女性劳动者，解雇处于“三期”的女性劳动者无疑才是最为“理性”的抉择。“如果歧视是合情合理的，那么歧视性行为就会受到市场的奖励。”(38)可见，市场理性不仅无法遏制职业歧视，甚至可能成为歧视背后的重要推手。以维护市场理性作为价值基础完全可能建构出与禁止职业歧视宗旨背道而驰的法律制度。 最后，“尊重人格尊严”通过人格尊严诠释职业歧视与普通雇佣行为差别的解释路径为自身埋下难以自洽的逻辑冲突。抛开人格尊严本身高度不确定的法律内涵不谈，(39)既然人的尊严无差别地平等，那么无论受到区别对待的对象是黑人抑或白人、男性抑或女性，在否定人格尊严的效果上并不会因为种族、性别等的差异而有所不同。循此逻辑，尊重人格尊严必然反对一切形式基于种族等事由的区别对待。但事实上，在国际社会消除职业歧视的努力中，某些基于种族、性别等的区别对待不仅不被法律禁止，反而得到来自法律的公开支持。“当人口中的特定群体在传统上受到国家机关或人口中的其他群体的特别严重有害的对待时，仅仅从法律规定上对歧视予以禁止通常不足以保障真正的平等。在这些情况下，国家必须诉诸保护他们不受歧视的积极措施”。(40)为了解决女性、有色人种、残障人群等劳动力市场参与率不足的问题，世界各国在消极地禁止职业歧视的同时，还专门针对前述群体实施了以优先录用、配额录用等为内容的“平权行动”(affirmative action)，(41)希望通过基于性别、种族、残障等事由的逆向资源配置，改善长期受歧视群体的社会弱势地位，为从根本上消除职业歧视创造条件。平权行动的实施导致白人、男性等传统意义上在劳动力市场中占据优势地位的群体沦为“职业歧视”的“受害者”，因而亦被斥为“反向歧视”(reverse discrimination)而面临是否合宪合法的争议。(42) 虽然纷争不断，国际人权公约和各国禁止职业歧视的实践依然选择承认平权行动的合法性。在国际人权法层面，1965年《消除一切形式种族歧视国际公约》、1979年《消除对妇女一切形式歧视公约》以及2007年《残疾人权利国际公约》等均规定，缔约国专为使若干须予必要保护的种族或民族团体或个人获得充分进展以及为加速实现男女、残障等群体事实上的平等而采取的特别措施，不得视为歧视。(43)欧盟《种族平等指令》(Implementing the Principle of Equal Treatment between Persons Irrespective of Racial or Ethnic Origin，2000/43/EC)、《就业框架指令》同样规定，为确保平等的完全实现，平等对待原则不妨碍各成员国采取特殊措施补偿因为种族、宗教信仰、残障、年龄、性取向等而处于不利地位者。(44)在国内法层面，包括我国在内的诸多国家或者直接在立法中规定平权行动或者通过司法判决维护平权行动的合宪地位。(45)由此可见，法律阻却某些损害人格尊严实践的违法性以换取加速消除职业歧视，人格尊严同样无法成为禁止职业歧视的价值基础。 三、禁止职业歧视的价值重构：推动社会融入 那么，禁止职业歧视的缘由何在？虽然在法律文本中，立法者更倾向于平等、尊严等极富感召力的说辞，但对禁止职业歧视缘由的理解不能望文生义，而应探究法律文本中未曾言明也是立法者几未袒露的深层考虑。 某些雇佣决策之所以构成职业歧视缘于这些决策对特定群体平等进入劳动力市场，参与社会财富分配造成的排斥效果。职业歧视在本质上是劳动力市场中强势群体对弱势群体的单边行动——男性、白人、健全人群等强势群体通过职业歧视排斥女性、有色人种、残障人群等弱势群体，将其驱赶到报酬偏低、工作环境恶劣、晋升空间狭促的低端岗位中乃至隔绝在劳动力市场之外，最终实现对社会财富的独占。正如国家通过立法防范公司企业对市场竞争产生排除、限制影响的垄断行为，法律经由禁止职业歧视减轻、消除机会分配机制中的瓶颈以实现机会平等，(46)进而预防和修复阶层流动性降低诱发的社会分裂与对立。“与其质问与白人或男性情况类似的黑人或妇女是否遭受区别对待，我们更应该关心，法律或具体做法是否延续着黑人或妇女二等公民或者劣等阶层的地位？”(47)因此，禁止职业歧视既非平衡自然抽签、维护市场理性，亦非尊重人格尊严，而是旨在消除参与障碍，确保所有劳动者均可平等地融入社会。雇佣决策是否构成职业歧视取决于其在劳动力市场中是否促成、延续或者加重了特定群体被排斥的边缘地位。由此，作为价值基础的社会融入贯穿于禁止职业歧视的保护对象、法律措施以及司法调整等诸多面向。 (一)聚焦于被排斥边缘群体的保护对象 1.被排斥的边缘群体 禁止职业歧视的保护对象明确指向一国劳动力市场中具备共同集体身份，正在或者可能遭受职业排斥的群体。以世界各国禁止的性别歧视为例，各国立法中虽大都使用“性别”这一中性表述，但法律实际保护的主要是劳动力市场中面临普遍排斥的女性。世界银行在《世界发展报告》中曾不无遗憾地指出：“男性和女性从事的职业差异甚大……在世界范围内，妇女拥塞于低生产力、低工资的工种当中。她们在小型农场上班，经营小型企业，她们中的大多数劳而无酬，在非正规部门就业，她们极少晋升至实权职位。”(48)国际劳工组织公布的调查结果同样显示，世界范围内就业/人口比的性别差距高达24.6%，劳动参与率的性别差距更是达到26.1%。(49) 因为被排斥而融入程度偏低同样是法律对其他人群提供保护的缘由。以残障人群为例，世界卫生组织的报告指出，残障人群的就业形式以不稳定的兼职工作为主，其工资收入通常低于没有残障的健全人群。(50)经济合作与发展组织对27个成员国的调查报告也显示，残障人群的整体就业率仅为40%左右，而健全人群的就业率则高达75%。(51)《就业促进法》明文禁止用人单位歧视传染病病原携带者同样缘于我国劳动力市场长期以来对乙肝病毒携带者、艾滋病毒携带者等普遍而决绝的排斥。(52) 2.被排斥群体的关联人群 不仅被排斥群体本身受到法律保护，那些虽不属于被排斥群体，但因与之有关联而被排斥的人群同样属于法律的保护范围。(53)欧洲法院通过2008年的S.Coleman v.Attridge Law and Steve Law案(54)拓展了禁止职业歧视保护对象的范围。该案原告Coleman女士是一名健全人，但因其儿子身有残障而受到雇主的不公正对待。雇主针对与残障人群具有关联关系的员工做出的区别对待是否构成基于残障的职业歧视是Coleman案的焦点。欧洲法院在判决中指出，采取适当措施解决老年及残障人群的社会和经济融入问题是禁止歧视追求的重要目标。因此，《就业框架指令》确立的平等对待原则不能狭隘地解释为仅仅禁止针对某一类人群，在本案中即残障人群本身的直接歧视。(55)其言外之意即是，即使受害人本身不能归入传统意义上的被排斥群体，但若因为与前述群体存在关联关系而受到排斥的，有权获得法律的平等保护。 3.潜在的被排斥群体 如若有充分迹象表明特定群体在劳动力市场中面临沦为被排斥对象的风险，法律也得未雨绸缪，预防性地禁止可能出现的职业歧视。最典型的例子莫过于21世纪以来有关基因歧视的立法。在现阶段，基因歧视虽非类似于种族、性别、残障等普遍存在的职业歧视，但美国仍在2008年制定了《基因信息非歧视法》(Genetic Information Non—discrimination Act)。这部法律预设了一种未来可能在劳动力市场中形成威胁的职业歧视，即基因歧视。(56)制定《基因信息非歧视法》的幕后推力正是为了免除劳动者遭受基因歧视的恐惧，防止基因检测在劳动领域中被滥用，(57)亦即最大限度地避免技术进步等带来的人为创造出新的被排斥群体的风险。 (二)意在推动实现社会融入的措施演进 禁止职业歧视的法律措施经历了从最初的禁止直接歧视向禁止表面公平、实质不平等的间接歧视的深化，再到在消极的不歧视义务之外衍伸出实施平权行动、提供合理便利等积极义务的阶段。法律措施演进背后的动力是解构妨碍劳动力市场平等参与障碍，实现社会融入的客观需要。 1.禁止间接歧视以拓展不歧视义务的适用范围 在早期禁止职业歧视的立法和司法实践中，反制的主要对象是用人单位实施的，给予不同人群区别对待的歧视行为。(58)因为劳动者具备或者不具备特定事由而给予差别待遇的职业歧视属于劳动力市场中最常见的“直接歧视”(direct discrimination)。实践证明，立法对直接歧视的禁止对处理极端的和显而易见的歧视形式非常有效。(59)但另一种形态的职业歧视反其道而行之，无视不同群体在劳动力市场中竞争能力的客观差距，试图以表面上无差别对待这一极具迷惑性的方式逃避法律规制，继续将被排斥群体固定于相对不利的地位，(60)从而延续这些群体社会边缘者的身份。 为了破除妨碍社会融入的深层次障碍，美国联邦最高法院在1971年Griggs v.Duke Power Co.案(61)中创造性地确认了间接歧视(indirect discrimination)的存在。(62)“任何表面上中立的做法、程序或者测评，即使意图中立，如果其实施效果乃是‘冻结’既有职业歧视的现状，也不应继续存在”。(63)几乎同一时间，欧洲法院也意识到劳动力市场中表面公平但实际上不平等的间接歧视问题。1974年，在Giovanni Maria Sotgiu v.Deutsche Bundespost案(64)中，欧洲法院亦强调“平等对待原则不仅禁止公然的基于国籍的歧视，同时也禁止所有隐秘的，通过其他区分标准导致相同结果的歧视”。(65)法律通过禁止间接歧视拓展了不歧视消极义务的适用范围，强调用人单位必须评估表面中立的雇佣政策是否会对被排斥群体融入社会造成妨害。 2.借助“平权行动”深度解构融入障碍 作为迄今为止最为激进的反制措施，平权行动将关注的对象从遭受歧视的个体转移到被排斥的群体之上，要求身居优势地位的群体负担起解构制度性和结构性机会障碍的责任。(66)自20世纪50年代以来，为加速实现劳动力市场充分融入目标的实现，包括印度、美国、加拿大、中国以及欧盟等在内的诸多国家和地区相继实施了形式多样的平权行动。早在建国初期，印度的国父们即把平权行动视为实现平等和社会经济正义的工具。(67)1951年，印度通过宪法修正案授权政府“为推进社会和教育上的落后阶层或者表列种姓及表列部族之发展，得制定特殊措施”，且此特殊措施不受宪法平等条款辖制。(68)截至20世纪90年代，印度在政府部门、公共领域、国有银行等中间为表列种姓(Scheduled Caste)、表列部族(Scheduled Tribe)以及“其他落后阶层”(Other Backward Class)三类长期被排斥的群体保留约49.5%的工作岗位。(69)在美国，第11246号总统令(Executive Order 11246-Equal Employment Opportunity)要求联邦政府合同承包商采取“平权行动”。(70)联邦合同合规项目办公室(OFCCP)强调“可被接受的平权行动计划应当包括承包商对其雇佣少数族裔及女性代表性不足的领域的分析以及未来承包商善意纠正此不足的目标和时间表，以期在实质上改善在其各部门、各层次劳动力构成中雇佣少数族裔和女性的现状”。(71)加拿大1995年《雇佣平等法》(Employment Equity Act)同样规定，之于女性、土著民、残障人群以及少数族裔的雇佣平等“不仅意味着相同对待，更要求特别措施和对差异的迁就”。(72)各国的平权行动皆寄望以公权力直接影响、干预用人单位的雇佣决策，通过职业机会的逆向配置消除劳动力市场的参与障碍，进而逆转社会排斥过程，提升女性、残障等被排斥人群的社会融入水平。 3.经由“合理迁就”义务推动深度融合 对诸如残障、特定宗教的信奉者而言，其遭遇职业歧视既与偏见有关，也缘于自身特殊需要与市场主流规范格格不入。(73)这些被排斥人群无法以通常方式完成工作，除非对工作环境做出变通，用人单位对职业歧视冲动的消极克制无法改善前述群体被排斥的现实困境。由此，在禁止间接歧视和实施平权行动的基础上，各国在立法和司法实践中进一步要求用人单位在负担不歧视消极义务的同时，还需在合理限度内主动改造工作环境和工作条件，营造有利于非主流的少数群体充分融入的市场氛围。 1990年的《美国残障人士法》(Americans with Disabilities Act of 1990)、欧盟《就业框架指令》、南非《雇佣平等法》(Employment Equity Act of 1998)等皆在不歧视消极义务之外额外课予用人单位“合理迁就”(reasonable accommodation)的积极义务。(74)“在最简单的意义上，提供合理迁就的义务要求用人单位采取积极措施解决特定群体充分参与劳动的障碍，即使因此偏离统一的用工规则或者实践。”(75)用人单位有责任在合理范围内对工作场所进行无障碍改造，为残障人群、特定宗教的信奉者等提供无薪休假、更为灵活的工作时间、工作方式等便利。总之，有别于社会主流的特殊需求不能成为相应群体遭受劳动力市场排斥的正当理由，用人单位有义务做出合理迁就以保障有特殊需求的群体能够充分融入社会。 (三)指向提升社会融入程度的司法调整 作为价值基础的社会融入同样促成了晚近以来职业歧视司法救济模式的深刻转型——传统的单一被排斥群体身份规则和实际受害者规则相继在立法和司法中得到修正，以进一步提升社会融入的程度。 1.“单一被排斥群体身份规则”及其突破 美国联邦最高法院在“McDonnell Douglas Corp.v.Green”案(76)中确立的职业歧视案件裁判规则要求主张受到歧视的劳动者须得首先证明自己具备诸如少数族裔等某一特定的，受到法律保护的被排斥群体身份。(77)这一广为沿用的规则不承认劳动者可能因为复数群体身份——如同时具备少数族裔和女性身份，而在劳动力市场中面临更为严峻的职业歧视。复数身份塑造的独特的苦难经历要么被淡化在某一群体的集体记忆中，要么不被接受而游荡在集体记忆以外。(78)由此，从Green案发展而来的单一被排斥群体身份规则很难从根本上改善因为复数群体身份而被排挤至最边缘地位的劳动者的境况，甚至，现行法律对单一身份的过分强调反而加剧了前述群体的边缘地位。(79)作为对具备复数身份的群体遭受多重歧视的回应，单一被排斥群体身份规则逐渐松动。英国2010年通过的《平等法》(Equality Act 2010)首先授权劳动者得基于自己的复数群体身份提起针对多重歧视的诉讼，(80)为推动最边缘化的群体充分融入社会奠定法律基础。 2.“实际受害者规则”及其突破 Green案建立的裁判规则同时要求职业歧视案件的原告应当是真实存在的，遭到职业歧视的劳动者。2008年，欧洲法院在“Centrum Voor Gelijkheid Van Kansen en Voor Racismebestrijding v.Firma Feryn”案(81)中对前述规则做出修正。该案被告Feryn公司以顾客不愿接受移民雇员进入其私宅安装公司产品为由，公开宣称不会雇佣任何移民。由于公司声明发布后没有移民提出求职申请，也即没有实际的受害者，比利时布鲁塞尔劳动法院驳回了原告有关Feryn公司雇佣政策构成歧视的主张。欧洲法院则在判决中指出，如果《种族平等指令》只能适用于因为申请职位未获成功，认为自己是直接歧视受害者而提起诉讼的案件，那么《种族平等指令》建立包容的劳动力市场的目标势必难以实现。因此，用人单位公开宣称不雇佣特定族群或种族的劳动者的行为，具有强烈地阻遏这些群体成员提出职位申请的效果，阻碍其进入劳动力市场，因而构成直接歧视。这种直接歧视的构成不依赖于一个明确的，声称自己是受害者的原告。(82)Feryn案的裁判结果暗示着不歧视原则不仅为个人撑开法律的保护伞，而且意图创造一个没有歧视的社会。(83)长期以来司法保护的盲区得到填补，职业歧视的生存空间因为“实际受害者规则”的突破被进一步压缩，这从一个侧面有助于提高被排斥群体的融入程度。 四、代结语：作为社会融入保证的反职业歧视法 法律通过禁止职业歧视阻止用人单位滥用契约自由，根据特定事由遴选劳动者，皆为打破劳动力市场中的垄断和排斥，确保不同特长、不同禀赋的个人能够平等参与，通过合理竞争实现劳动力资源的优化配置，消除社会边缘群体的存在。也因此，应当为法律所禁止的职业歧视只能是用人单位实施的试图促成、延续或者加重某一群体在劳动力市场中被排斥的边缘地位的行为。 明确社会融入作为禁止职业歧视价值基础的地位对于我国反歧视立法、司法实践以及人权保障国际义务的履行均具有重要的现实意义和理论价值。(84)如前文所述，职业歧视概念的明晰离不开归类事由、雇佣行为等的廓清。既然禁止职业歧视的目的是推进社会融入，那么法律在选择禁用归类事由时须得审慎斟酌事由背后是否确实存在着在劳动力市场中正在被或者可能面临被排斥命运的群体。这意味着，21世纪以来我国一度热火朝天的“歧视发现”运动当就此告一段落。(85)禁止职业歧视的保护对象绝非越宽越好。无论是在中国抑或其他国家，特定事由所表征的群体应否获得法律保护有其基本路径可循：这个群体中的成员大都因其群体身份经历了被社会排斥的共同苦难，因为共同苦难萌发了相互认同的集体意识，在集体意识的指引下做出反对排斥的集体抗争，最终震动主流社会，经由相互妥协达成消除歧视的社会共识凝结为法律条文。种族、性别、残障、传染病病原携带等在被写入法律之前无不遵循“遭受共同困难”→“凝聚集体意识”→“升级集体抗争”→“达成社会共识”的规律。法律不能盲目地去禁止想象中的缺乏真实基础的“职业歧视”，不应在小概率事件上吹毛求疵，浪费宝贵的立法资源。毕竟，“如果雇主因为有私人恩怨而拒绝录用某位资质合格的求职者，而法律连这个都要过问乃至禁止，那么法律不仅难以得到公众支持，而且会不堪重负”。(86) 社会融入作为价值基础还意味着法律应当禁止一切可能产生排斥效果而没有正当理由的雇佣行为。除了用人单位基于劳动者性别、残障等事由做出的区别对待应当为法律禁止外，表面公平但实际实施效果将会延续、加剧被排斥群体边缘地位的雇佣行为、拒绝在合理范围内向有特殊需求的被排斥群体提供合理便利、针对被排斥群体的骚扰以及对反抗职业歧视的劳动者实施的打击报复等亦需一并纳入法律禁止做出的雇佣行为范畴。如果仅仅满足于对区别对待的规制，法律所能做到的不过是将劳动力市场中公然实施的职业歧视驱赶到隐蔽的阴暗面中，妨碍被排斥群体充分融入社会的歧视性障碍依然故我。这对于“消除一切影响平等就业的制度障碍和就业歧视”的要求而言，无疑是背道而驰的。 本文在写作过程中得到四川大学法学院周伟教授、华东政法大学陈越峰助理研究员等师友的批评指正，谨此申谢，文责自负。 注释： ①教育部办公厅《关于加强高校毕业生就业信息服务工作的通知》(教学厅[2013]5号)规定：“严禁职业歧视，保护毕业生合法权益。”“凡教育行政部门和高校举办的招聘活动，要严格做到‘三个严禁’：严禁发布含有限定985高校、211高校等字样的招聘信息，严禁发布违反国家规定的有关性别、户籍、学历等歧视性条款的需求信息，严禁发布虚假和欺诈等非法就业信息，坚决反对任何形式的职业歧视。”国务院办公厅《关于做好2013年全国普通高等学校毕业生就业工作的通知》(国办发[2013]35号)规定：“用人单位招用人员、职业中介机构从事职业中介活动，不得对求职者设置性别、民族等条件，招聘高校毕业生，不得以毕业院校、年龄、户籍等作为限制性要求。”“加大人力资源市场监管力度，严厉打击招聘过程中的欺诈行为，及时纠正性别歧视和其他各类职业歧视现象。”国务院国资委办公厅、教育部办公厅《关于做好2013-2014年国有企业招收高校毕业生工作有关事项的通知》(国资厅发分配[2013]37号)规定：“坚决反对任何形式的职业歧视，严禁在招聘过程中违反国家规定对性别、户籍、学历、院校等条件进行限制。” ②学界惯用“就业歧视”的表述，但在实践中，此种表述易被误解为招聘过程中发生的歧视，从而限缩这一概念的外延。本文统一使用“职业歧视”的表述，泛指存在于劳动者职业生涯各个阶段的歧视。 ③“中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定”，《求是》2013年第22期。 ④参见李雄、刘山川：“我国制定《反就业歧视法》的若干问题研究”，《清华法学》2010年第5期。 ⑤我国很多学者对职业歧视的定义均脱胎于《消歧公约》。例如，已故的蔡定剑教授将职业歧视定义为“国家机关、企事业单位、社会团体、个体经济组织、民办非企业单位等组织基于劳动者与职业能力和职业的内在客观需要不相关的因素，在就业机会或职业待遇上做出任何区别对待，从而取消或损害劳动者平等就业权利的行为”(详见蔡定剑、刘小楠：《反就业歧视法专家建议稿及海外经验》，社会科学文献出版社2010年版，页11)。周伟教授同样将歧视定义为“任何以种族、民族、宗教信仰、性别、婚姻状况、社会出身、年龄、身体特征等理由损害个人或特定群体合法权益的不合理的差别对待”(详见周伟：“中华人民共和国反歧视法学术建议稿”，《河北法学》2007年第6期)。 ⑥Larry Alexander,"What Makes Wrongful Discrimination Wrong? Biases,Preferences,Stereo-types,and Proxies",141 University of Pennsylvania Law Review,151(1992). ⑦1992年通过的《妇女权益保障法》第四章包含7条规定，其中第21至24、26条规定明确禁止对女性的职业歧视。1994年《劳动法》第3条赋予劳动者以平等就业和选择职业的权利，第12条禁止基于民族、种族、性别、宗教信仰等的职业歧视，第13条基本重复了《妇女权益保障法》第21、22条的规定，再次重申不得针对女性实施职业歧视。 ⑧参见郭正模：“劳动歧视’问题初探”，《经济科学》1994年第2期。 ⑨邹瑜：“关于《中华人民共和国妇女权益保障法(草案)》的说明”，《全国人大常委会公报》1992年第2期。 ⑩参见张春生：《妇女权益保障法释义》，天津人民出版社1992年版，页48-49。 (11)参见全国人大常委会法制工作委员会国家法行政法室：《〈中华人民共和国劳动法〉释义》，中国工人出版社1994年版，页37-38。 (12)笔者在北大法宝司法案例数据库及中国裁判文书网中仅检索到2014年“郭晶诉杭州市西湖区东方烹饪职业技能培训学校一般人格权纠纷案”一例援引《劳动法》第3、12、13条规定做出裁判的案例。 (13)参见许建宇、王怀章：“职业歧视立法规制初探”，《中国劳动》2004年第2期。 (14)美)罗纳德·德沃金：《至上的美德：平等的理论与实践》，冯克利译，江苏人民出版社2007年第2版，页302。 (15)何琼、裘璆：“论职业歧视的界定——欧盟‘正当理由’理论对我国的启示”，《法学》2006年第4期。 (16)李雄：“论平等就业权的界定”，《河北法学》2008年第6期。 (17)对基于自获事由实施的区别对待，持“平衡自然抽签”观点的学者予以认可，但强调必须在合理限度内。许建宇等，见前注(13)。 (18)喻术红：“反职业歧视法律问题之比较研究”，《中国法学》2005年第1期。此外，蔡定剑教授、周伟教授等学者亦持类似观点。 (19)竹文君：“试论就业歧视及其公法规制”，《河北法学》2004年第10期。 (20)喻术红、杜莹：“量能就业原则引入我国劳动就业中的可行性探讨”，《法学评论》2008年第5期。 (21)参见冯祥武：《反就业歧视法基础理论问题研究》，中国法制出版社2012年版，页l。 (22)参见孙平华：《〈世界人权宣言〉研究》，北京大学出版社2012年版，页162。 (23)See Sandra Fredman,Discrimination Law,Oxford University Press,2011,p.227. (24)Law v.Canada,[1999]1 S.C.R.497. (25)Claire Truesdale,“Section 15 and the Oakes Test:The Slippery Slope of Contextual Analysis”,43 Ottawa Law Review,511(2011). (26)Gay Moon,Robin Allen,“Dignity Discourse in Discrimination Law:a Better Route to Equality?”,6 European Human Rights Law Review,610(2006). (27)Dawood v.Minister of Home Affairs,2000(3) SA 936(CC). (28)Ibid. (29)See Rex D.Glensy,“The Right to Dignity”,43 Columbia Human Rights Law Review,65(2011). (30)Deborah Hellman,When is Discrimination Wrong?,Harvard University Press,2008,p.6. (31)李薇薇：《反歧视法原理》，法律出版社2012年版，页112。 (32)李薇薇：“平等原则在反歧视法中的适用和发展——兼谈我国的反歧视立法”，《政法论坛》2009年第1期。 (33)宁立成：“禁止就业歧视的‘人本’之维”，《法学评论》2009年第2期。 (34)参见美国《国家劳工关系法》第8条第3、4款规定。 (35)《法国劳动法典》，罗结珍译，国际文化出版公司1996年版，页58。 (36)(美)迈克尔·沃尔泽：《正义诸领域：为多元主义与平等一辩》，褚松燕译，译林出版社2002年版，页190。 (37)详见美国《禁止年龄职业歧视法》第4条、欧盟《就业框架指令》第6条规定。 (38)(美)凯斯·R.孙斯坦：《自由市场与社会正义》，金朝武、胡爱平、乔聪启译，中国政法大学出版社2002年版，页210。 (39)See Donna Greschner,"The Purpose of Canadian Equality Rights",6 Review of Constitutional Studies,291(2001). (40)(奥)曼弗雷德·诺瓦克：《〈公民权利和政治权利国际公约〉评注》(修订第二版)，孙世彦、毕小青译，生活·读书·新知三联书店2008年版，页622。 (41)“Affirmative Action”的表述主要在美国使用；在欧盟及欧洲国家，类似的措施被称为“Positive Action”(积极行动)、“Temporary Special Measure”(暂行特别措施)等；在印度，此类措施则被称为“Compensatory Discrimination”(补偿性歧视)。 (42)See John Hart Ely,"The Constitutionality of Reverse Racial Discrimination",41 University of Chicago Law Review,723(1973-1974). (43)详见《消除一切形式种族歧视国际公约》第1条第4款，《消除对妇女一切形式歧视公约》第4条第1款以及《残疾人权利国际公约》第5条第4款规定。 (44)详见欧盟《种族平等指令》第5条、《就业框架指令》第7条第1款规定。 (45)例如，我国《残疾人就业条例》第8条规定用人单位须得按照不低于本单位在职职工总数的1.5%的比例安排残障劳动者就业，这是非常典型的针对残障人群的“平权行动”。 (46)See Joseph Fishkin,"The Anti-Bottleneck Principle in Employment Discrimination Law",91 Washington University Law Review,1429(2014). (47)Cass R.Sunstein,"The Anticaste Principle",92 Michigan Law Review,2410(1994). (48)World Bank,World Development Report 2012:Gender Equality and Development,World Bank Publications,2011,p.198. (49)See International Labour Office,Global EmPloyment Trends for Women,International Labour Office,2012,pp.6-7. (50)See World Health Organization,World Report on Disability,World Health Organization,2011,p.39. (51) See Organisation for Economic Co-operation & Development,Sickness,Disability and Work:Breaking the Barriers——A Syrthesis of Findings Across OECD Countries,OECD,2010,p.50. (52)例如，2007年中国肝炎防治基金会的调查报告显示，77%的跨国公司人力资源部明确宣称在招录员工时会拒绝乙肝病毒携带者。在招聘入职时要求应聘者进行强制性乙肝检测的占被调查企业的96%。详见李明宇：“消除歧视，还有多长一段路”，载《中国劳动保障报》2007年7月21日，第2版。 (53)See Charlotte O'brien,"Equality's False Summits:New Varieties of Disability Discrimination,Excessive Equal Treatment and Economically Constricted Horizons",36 European Law Review,26(2011). (54)S.Coleman v.Attridge Law and Steve Law,Case C303/06. (55)Ibid. (56)Jessica L.Roberts,"Preempting Discrimination:Lessons from the Genetic Information Nondiscrimination Act",63 Vanderbilt Law Review,439(2010). (57)详见《基因信息非歧视法》第2条第4款对该法立法目的的陈述部分。 (58)例如英国1968年《种族关系法》(Race Relations Act 1968)第1条即将该法禁止的“种族歧视”定义为基于肤色、种族、族群或者原籍国等而给予某人较差待遇的行为。 (59)李薇薇、Lisa Stearns：《禁止就业歧视：国际标准和国内实践》，法律出版社2006年版，页20。 (60)参见周伟：“论禁止歧视”，《现代法学》2006年第5期。 (61)Griggs v.Duke Power Co.,401 U.S.424(1971). (62)在美国禁止职业歧视的立法和司法实践中，“间接歧视”被称为“区别影响”(disparate impact)，直接歧视称为“区别对待”(disparate treatment)。 (63)Supra note61. (64)Giovanni Maria Sotgiu v.Deutsche Bundespost,Case C-152/73. (65)Ibid. (66)Aileen Mcharg,Donald Nicolson,"Justifying affirmative action:Perception and reality",33 Journal of Law and Society,1(2006). (67)Bankim Chandra Mandal,Protective Discrimination Policy:In Search of Equality,Abhijeet Publications,2011,p.296. (68)详见《印度宪法》第15条第4款。 (69)See George H.Gadbois,Jr.,"INTERNATIONAL INSIGHT:Mandal and the Other Backward Classes:Affirmative Action in India in the 1990s",1 Journal of Law & Social Challenges,71(1997). (70)详见美国第11246号总统令第202条第1款规定。 (71)Nathan Glazer,Affirmative Discrimination:Ethnic Inequality and Public Policy,Harvard University Press,1975,p.48. (72)详见加拿大《雇佣平等法》第2条规定。 (73)如工作场所缺乏无障碍设施导致残障员工无法进入；某些宗教信仰者不能接受周六上班的要求等。 (74)详见《美国残障人士法》第102条第(b)款第(5)项规定、欧盟《就业框架指令》第5条规定以及南非1998年《雇佣平等法》第15条规定。 (75)Barbara T.Lindemann,Paul Grossman,C.Geoffrey Weirich,Employment Discrimination Law(4th Edition,vol.1),BNA Books:American Bar Association,Section of Labor and Employment Law,Equal Employment Opportunity Committee,2007,p.265. (76)McDonnell Douglas Corp.v.Green,411 U.S.792(1973). (77)Ibid. (78)See Kimberle Crenshaw,"Demarginalizing the Intersection of Race and Sex:A Black Feminist Critique of Antidiscrimination Doctrine,Feminist Theory and Antiracist Politics",The University of Chicago Legal Forum,139(1989). (79)Gwendolyn M.Leachman,"From Protest to Perry:How Litigation Shaped the LGBT Movement's Agenda",47 University of California Davis Law Review,1667(2014). (80)详见英国《平等法》第14条规定。 (81)Centrum Voor Gelijkheid Van Kansen en Voor Racismebestrijding v.Firma Feryn,Case C-54/07。本案原告“机会均等和反对种族主义中心”(Centrum Voor Gelijkheid Van Kansen en Voor Racismebestrijding)是根据比利时议会授权成立的平等机构，该国法律授权中心得提起反歧视之诉。 (82)Centrum Voor Gelijkheid Van Kansen en Voor Racismebestrijding v.Firma Feryn,Case C-54/07. (83)Andrea Eriksson,"European Court of Justice:Broadening the Scope of European Nondiscrimination Law",7 International Journal of Constitutional Law,731(2009). (84)我国政府在2009年联合国人权理事会通过的中国人权审议报告中承诺将就葡萄牙、阿根廷等国提出的在法律中增加歧视的定义，将国际社会对歧视的认识纳入法律之中等建议适时给出回应。详见Report of the Working Group on the Universal Periodic Review(China),A/HRC/11/25. (85)长期以来，学界有关职业歧视问题研究的着力点在于发掘我国劳动力市场中各种各样的“职业歧视”。除了传统的业已得到法律承认的职业歧视样态以外，还有观点认为我国劳动力市场中广泛存在着年龄歧视、身高歧视、相貌歧视、前科歧视、属相歧视、酒量歧视、姓氏歧视等。详见王月明：“消除年龄歧视是劳动权平等保护的首要内容”，《法学》2010年第3期；周伟：“城镇就业中的身长歧视研究”，《华东政法大学学报》2008年第4期；刘海洋、陈世军：“劳动就业中的‘相貌歧视’问题研究”，《兰州学刊》2009年第5期；王彬：“我国限制有前科公民就业资格的立法例考察——以就业歧视为视角”，《法学》2009年第10期。张时飞、唐钧：“中国职业歧视：基本判断”，《江苏社会科学》2010年第2期；娄耀雄：“我国‘就业歧视’的法理分析及对策”，《北京邮电大学学报(社会科学版)》2004年第3期等。基于属相、酒量、姓氏等的区别对待是否可以职业歧视视之实有待商榷。 (86)阎天：“重思中国反就业歧视法的当代兴起”，《中外法学》2012年第3期。