“最密切联系原则”与“特征性给付原则”的立法研究，本文主要内容关键词为：原则论文,密切联系论文,特征论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一
涉外合同领域一重要问题就是法律适用问题，如何在学理上对其进行研究和如何增进其法律适用之科学性，一直是国际私法所关注的焦点之一。
纵观各国在涉外合同领域内的立法及实践，各国的立法及判例和有关的国际条约对合同当事人未选择法律时合同准据法确定的规定，均不同程度地受到了有关学说的影响，而其中影响尤为显著的有“最密切联系原则”（the Doctrine of the Most Significant Relationship）和“特征性给付原则”（the Doctrine of the Characteristie Performance）。
“最密切联系”这一术语，可溯源至1880年韦斯特莱克（Westlake）所著的《国际私法论》（the Theory on Private International Law）中所提及的“最真实联系”（the Most Real Connection）。从本世纪40年代初始，美国法院的不少判例中均涉及此概念，尤其是在1954年的奥廷（Auten V.Auten）案中，富德（Fuld）法官明确使用了“最密切联系”（the Most Significant Contact）这一概念。而本文所指的“最密切联系原则”是指里斯（Rccse）在《美国1971年第二次冲突法重述》（以下简称《重述》）中所创立的“改良的最密切联系原则”。有学者认为，西方国家国际私法中的“最密切联系原则”或“最强联系原则”实质上都是萨维尼（Savigny）。“法律关系本座说”的再现。①萨氏在他的《现代罗马法体系》第8卷里批判了“法则区别说”本末倒置的做法后认为：解决法律冲突，应该首先从分析法律关系的性质着手，任何一法律关系都同某一特定地域的法律相联系，这种联系即谓之“木座”（Sctz）。萨氏将法律关系分为人、物、契约和诉讼四类，并对各类法律关系确定了各自的“木座”。里斯则在此基础上，通过借鉴柯里（Curry）的“政府利益说”（the Theory of the Interests of the Government）、艾伦茨维格（Albert A.Ehrenzweig）的“法院地法说（The Doctrine of Lex.Fori）、利弗拉尔（Robert A.Leflar）的法律选择的“五点考虑”（Five-Choice-Influencing Consideration）及卡弗斯（David Cavers）的“优先选择原则”（Principles of Dreference），在第二次《重述》里确立了改良的“最密切联系原则”。对涉外民事关系法律冲突的解决，应适用与之有最密切联系的州或国家的法律。据《重述》第6条的规定，这一原则就成为美国法院解决法律冲突的基本原则，成为贯穿第二次《重述》的一条主线。
“特征性给付理论”又称“特征债务说”（the Doctrine of the Characteristic Obligation ）。其为瑞士学者施尼泽所鼓吹。该学说的内容即是：在国际商事合同当事人未选择合同准据法时，应按合同的特征性履行性质确定合同的法律适用。②该理论在应用中分为两步：第一步是确定一项合同的特征性履行行为，第二步是找到该特征性履行行为地。尽管学者们在何谓国际商事合同的特征性履行和如何确定特征性履行地上存在分歧，但这并没有影响该理论被各国实践所采纳。
前述美国第二次《重述》在第6条中确立了“最密切联系原则”的指导法律适用的原则性地位，而《重述》第188条则就如何在合同法律适用中执行第6条作了明确规定。该条第1款规定：法院在决定当事人与合同的某项特定争议的准据法时，应依该《重述》第6条，确定与交易和当事人有重要联系的州的本地法；该条第2款规定：法院在依第6条确定与交易和当事人有重要联系的州时，应考察合同连接点的分布情况；该条第3款规定：在某些情况下，仅依合同连接点的分布情况就可以确定与交易和当事人有重要联系的法律；当然，这里主要限于任意性规则调整的合同争议。③据此，我们可以认为该条实质上是通过法律选择方法之规定，达到在国际商事合同领域的法律适用方面对第6条原则的贯彻与执行的目的；英国对“最密切联系原则”的贯彻，是通过其“合同自体法理论”（the Theory of Proper Law of Contract）进行的。在当事人未选择法律时，英国法官在确定“与合同有最密切联系的法律”时，不仅考察合同连接点的分布，还要考察合同的性质等情况。但如何考察，英国无相应的规定。④
二
除上以外，各国立法及国际条约对“最密切联系原则”和“特征性给付理论”的采纳的情况可归为三种：
其一，直接采用“特征性给付原则”，这是以波兰为代表的做法。即把合同划分为多种，规定在当事人未选择法律且案件的具体情况也未指向其它法律时，迳依合同特征性履行地指定各自应适用的法律。⑤
其二，以“特征性履行原则”作为“最密切联系原则”的具体化。1978年《奥地利联邦国际私法法规》第1条、第39条至第46条就是如此。⑥
其三是1986年《海牙公约》（全称《国际货物销售合同法律适用公约》）和1987年《瑞士联邦国际私法法规》的做法。即以“特征性给付原则”作为“最密切联系原则”的具体化，同时又规定例外条款：当合同明显地与“特征性给付地”之外的法律有更密切联系时，则适用该法。如《海牙公约》第8条第1款规定，如果当事人未选择销售合同的准据法，“合同应受卖方在订立合同时设有的营业地的国家的法律支配”。第2款则列举了应适用买方缔约时设有营业所的国家的法律的三种情况：“甲，谈判在该国家进行，并且参加谈判的各当事人在该国订立了合同；乙，合同明确规定卖方须在该国履行其交货义务；丙，合同主要依买方确定的条件和应买方向投标人发出的投标邀请（招标）而订立。”第3款规定：“作为例外，如果根据整个情况，……合同明显地与本条第1款或第2款规定应适用于合同的法律之外的另一法律有更密切的联系，则合同受该另一法律支配。”⑦
此做法为我国1987年最高人民法院《关于适用涉外经济合同法若干问题的解答》（以下简称《解答》）的第6条所采纳。⑧该规定的特征是：一方面为国际货物买卖合同的法律适用规定一组硬性的冲突规则；另一方面，为了应付多变的案情，使法律适用结果的合理性得到充分的保障，又允许法官在合同明显与这一组硬性的冲突规则所指引适用的法律之外的其他法律有更密切的联系时，适用其他法律。
以上表明，对于一个成文法系国家来说，1986年《海牙公约》和1987年瑞士国际私法对上述理论的采纳更为科学、合理。因为：
“最密切联系”学说是在批判传统冲突规范的机械性、僵固性的基础上产生的，尽管其中也有学者主张彻底抛弃传统冲突规范，但是，“最密切联系地法”的实质只是在法律选择方法上进行了改革。即同传统冲突规范相比，具有其灵活性，从而有利于案件的公正、合理地解决。然而，由于“最密切联系”这一概念本身的抽象与模糊，若不对该原则进行适当的限制，就无法减少或尽量避免法官自由裁量权的滥用。这同样也是不利于案件公正合理地解决的。因此，在运用“最密切联系”原则时，如何做到既能防止法官自由裁量权的滥用又能保证案件处理结果的公正、合理。这不仅是国际商事合同法律适用结果的要求，也是国际私法整个领域的要求。
英国的实践表明，在合同当事人未选择法律时，在确定与合同有“最密切最真实联系”的法律的过程中，对法律适用方法的灵活性与法律适用结果的公正性、合理性的目的的追求，是通过“依循前例”原则达到的。而美国则是通过由在该国事实上起着法典化作用的《重述》的第6条和第188条对“最密切联系原则”的适用限制，达到合同法律适用结果的明确性与一致性的目的。
对成文法系国家来说，由于“特征性给付原则”是以反映合同履行特征为据确定准据法的，因而，在通常情况下，据此原则所确定的合同准据法就是合同之“重心”所在地法，以实现对“最密切联系原则”的具体化的目的。而以如此为据硬性为各种合同规定一条冲突规范，虽然有可能保证法律适用结果的公正与合理，但当某一合同纠纷表明其与“特征性给付地法”之外的法律有更密切联系时，仅依这一原则显然是不能达到这一目的。因此，采用1986年《海牙公约》和1987年瑞士国际私法的作法，就不失为一理想的选择。这样做，至少有两方面的好处：其一，如果情况证明合同与“特征性履行地”之外的法律有更密切联系时，就可使该与合同有最密切联系地之法得到适用；其二，立法者不可能对所有涉外合同关系的特征性给付都作出规定，对法律未作规定的，还是要依“最密切联系”原则为指导，以确定各种合同的准据法。
三
我国关于涉外合同法律适用的规定，立法上主要体现于1985年《涉外经济合同法》第5条和1986年《民法通则》第145条以及1992年《海商法》第269条中，司法实践方面的规定主要体现于1987年《解答》和1988年最高人民法院《关于适用〈民法通则〉若干问题的意见》（试行）中，⑨这些立法和司法实践方面的规定表明，我国对“最密切联系原则”的采纳是以对“意思自治原则”的补充形式出现的，并以“特征性给付原则”作为对“最密切联系原则”的具体化的依据，同时又规定例外条款。这表明，我国吸收了国际私法在国际商事合同领域的最新成果，即采纳了1986年《海牙公约》的作法。但是，无论从立法还是从司法实践看，我国在这一领域还有严重不足。
其一，在合同当事人未选择法律时，立法上虽然规定了“最密切联系原则”作为确定合同准据法的依据，但至今仍无相应的细则与之配套。这表明它一方面缺乏可操作性，另一方面又会导致法官自由裁量权的滥用。广州市中级人民法院1988年对香港某公司诉广州南方服务中心合作合同纠纷案的审理，就说明了我国对这一原则在立法上的不足。⑩
其二，依“特征性给付原则”，《解答》对13种合同的“特征性给付地”作了规定，除国际货物买卖合同外，都是采取的单一的、硬性的规定，即均为单一的冲突规范。从而在某些特殊场合下，同样地会给法官以例外条款为据滥用自由裁量权提供借口，这当然也会影响法律适用的确定性与公正性。
综上，笔者对完善我国关于“最密切联系原则”的立法有如下建议：
（一）将《解答》第二部分第6条的精神（即以“特征性给付原则”作为“最密切联系原则”的具体化的依据）作为将要制定的国际私法典的债权篇中的、当事人未选择法律时合同准据法确定的原则，同时，采用1987年瑞士国际私法第15条的作法，即规定“根据所有情况，如果案件与本条指定的法律明显地仅有松散的联系，而与另一法律却有更密切联系，则作为例外不适用本条所指定的法律”。
（二）采用1986年《海牙公约》第8条的作法，将《解答》第二部分第6条第1款上升为成文法，并将此立法技术运用于其它各种合同即逐步为每种涉外合同制定出一组冲突规范，以分别适用于各种案情。
（三）对法律未作列举的合同的准据法的确定，或者需援引“例外”条款确定合同准据法时，对“最密切联系原则”的适用的限制，立法上应从以下方面进行。
1.依该部门法的立法总则限制“最密切联系原则”的适用。如我国目前的《涉外经济合同法》第1条规定：“为保障涉外合同当事人的合法权益，促进我国对外经济关系的发展，特制定本法。”如果以后我国国际私法或合同法在总则部分有类似条款，则法院在依该条确定合同准据法时，就应当注意考察依此原则所要适用的法律是否有利于保障当事人的合法权益，是否有利于对外开放。
2.规定“最密切联系原则”的应用方法。（1）对应用这一原则确定合同准据法时所应考虑的合同连接点进行列举。这不妨可借鉴美国第二次《重述》第118条第2款和瑞士国际私法第117条第2款的作法，即列举如下连接点：合同缔结地、合同谈判地、合同履行地、合同标的物所在地、当事人之国籍、住所、居所、惯常居所、公司成立地及营业地。（2）对应用这一原则确定合同准据法时与合同有关的其它联系因素进行列举，诸如合同的形式、合同使用的术语、合同使用的文字、合同中的条款、合同约定支付价金的货币等。
（3）规定在考察与合同争议有关的连接点时，要对各连接点和其他联系因素在各国的分布进行定量和定性分析。即要求法官不仅要注意连接点在各国分布的数量，还要注意分布于各国的连接点的质量。从而依连接点和其他联系因素对特定问题的重要程序，确定合同的最密切联系地。
（4）规定对与同一合同有联系的各国法律的目的以及该法律所体现的政策进行分析。此即是对1980年《罗马公约》（全称《关于合同义务的法律适用公约》）第7条和1986年《海牙公约》第17条的利益分析法的采纳，(11)同时，这也是对利益分析方法近年来正迅速地扩大着其在国际私法上的影响的实际之重视。
注释：
①刘振江、张仲伯等主编：《国际私法教程》，兰州大学出版社1988年8月版，第40页。
②徐国建：《国际合同法中“特征性履行理论”研究》，《法学评论》1989年第6期，第39页。
③⑤⑥⑦参见韩德培、李双元主编：《国际私法教学参考资料选编》，武汉大学出版社1991年7月版，第164页，第121页，第228～235页，第505页。
④参见契希尔、诺斯：《国际私法》（英文版），1987年第11版，第465～466页。
⑧参见《中华人民共和国最高人民法院公报》1987年第4期。
⑨参见《中华人民共和国最高人民法院公报》1988年第2期。
⑩参见杨贤坤主编：《中外国际私法案例述评》，中山大学出版社1992年3月版，第19～21页。
(11)公约的上述条款表明，允许法院在决定适用法律时优先考虑法院地国的重大利益。