证券公司合规管理的新趋势：基于原则的监管，本文主要内容关键词为：证券公司论文,新趋势论文,原则论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
基于原则的监管(Principles-Based Regulation,PBR)是2002年以来欧美国家证券公司合规管理的新趋势，被业界广泛讨论，并被英国、加拿大、美国等国所逐步采纳。基于原则的监管和基于规则的监管有着本质的差异，对习惯于以规则为导向的传统而言，基于原则的监管无疑是一种巨大的挑战和变革，其带来的激烈争议在所难免。我国证券公司的合规管理起步较晚，但起点较高，基于原则的监管已初现端倪。在具体的实践中，基于原则的外部监管有利于发挥证券公司自身的主观能动性和创造性；而对于证券公司的内部监管，我们尚不能完全以原则为导向而忽视规则本身的作用，需要谨慎从事，以便更好地发挥原则和规则的双重作用。
基本概念和缘起
所谓基于原则的监管，又称原则化监管或以原则为导向的监管，其英文全称为More Principles-Based Regulation，即主要基于原则的监管，为便于称谓，国外学者和证券业界普遍简略称之为Principles-Based Regulation，或PBR。PBR并不完全排斥规则，而是主要以原则为基础或导向，其基本含义包括两个方面：(1)对于外部监管而言，监管层为证券公司设定合规管理的目标或原则，允许他们自行选择以何种方式更好地实现这些目标；(2)对于内部监管而言，证券公司合规管理部门在制定合规管理规则的同时，辅之以合规原则，对于具体业务规则，各业务部门和分支机构可以根据其自身情况自行设定。
与原则化监管相对应的是基于规则的监管(Rules-Based Regulation,RBR)，即：(1)对于外部监管，监管层制定较为详细的规章制度，列明具体的规则和要求，证券公司合规管理只需严格遵守这些规则即可；(2)在内部监管层面，证券公司合规或风险管理部门应当制定和要求制定尽可能详细、具体的规定、指引，以便各业务职能部门、分支机构在业务开展过程中能够有章可循。
基于原则的监管(PBR)应具备五个要素：(1)相对于基于规则的监管而言，PBR属于结果导向型监管，更注重实际效果而非具体流程或规则；(2)PBR需要更明确的、直观的监管目标作引导；(3)PBR需要掌握行业实践与监管预期相谐调的方法；(4)需要有合适的分析方法，以便评估成功的合规管理模式和科学的分配监管资源；(5)对于上市公司以及被监管对象，具备全面的责任追究机制，涵盖民事、行政、刑事等多个方面，以构成完整的责任金字塔体系。①
基于原则的监管在证券市场并非新生事物，主要缘起于上市公司的财务会计监管和审计领域。对于跨国上市公司而言，其共同遵守的国际会计准则便是基于原则监管的产物。国际会计准则委员会(IASC)成立之初，由于面对众多法律和规则迥异的会员国，在各个会员国之间推行统一的规则面临着实际困难，而原则相对于规则而言更易于被普遍接受和认同。因此，以原则为导向的国际会计准则(IAS)便应运而生。
证券公司合规管理在2000年以后逐渐在全球范围内兴起，伴随着世界范围内财务会计准则的原则化导向，证券公司合规管理在各国逐步加强并得到前所未有的发展，财务会计监管的PBR概念被引入证券公司合规管理之中，无论对于外部监管还是内部监管，这一原则均成为一个热门话题。
PBR原则在国外证券公司合规管理中的实践
基于原则的监管是当今欧美证券公司合规管理中较为热门的话题，在英国和加拿大等英美法系国家，PBR得到了广泛的讨论和应用，成为其证券公司合规管理的重要原则②；美国作为金融市场最为发达的国家，PBR原则在其会计监管方面率先得到运用。2007年以来的次贷危机使华尔街遭受重创，2009年6月，奥巴马总统签署了金融业监管白皮书以重整华尔街金融业，白皮书首次在证券公司监管方面引入了PBR原则。
一、英国
英国证券公司的合规管理中，PBR原则贯彻和实施得最为彻底。
2001年，英国金融服务局(Pinance Service Authority FSA)修改了其手册(FSA Handbook)，公布了证券公司应当遵循的11条原则：(1)诚实；(2)勤勉、尽职；(3)建立适当的风险管理体系，以合理有效的监控其业务的组织与实施；(4)维持充足的资本；(5)遵守市场普遍的行为准则；(6)关心客户利益，公平的对待客户；(7)关注客户的信息需求，以准确、公平和没有任何误导的方式向客户提供信息；(8)在自身利益和客户利益，普通客户和重点客户的利益发生冲突时，应公正处理；(9)尽合理的注意义务，以确保其向客户所提供的建议和为那些全权委托客户所作出的决定是适当的；(10)有义务提供适当的方法以保护客户资产；(11)以开放与合作的方式对待监管者，对于FSA所需要了解的任何信息，必须能够随时提供。
2005年12月，FSA发布了更好的监管行动规划(Better Regulation Action Plan)，提出在证券公司合规管理中，实施基于原则的监管。其所谓更好的监管有三大特征：(1)基于风险分析方法而形成；(2)对管理成本较为敏感；(3)更倾向于以原则为基准。
根据手册要求的上述11条原则，FSA提出了基于原则的监管，具体包括五方面的要求：
(1)除非有确切的理由支持更多的规则，否则，应当以现有的原则为导向；
(2)整合合规管理的基本原则，使之直接运用于监管工作，加强其可操作性，尽量避免繁杂的程序弱化和曲解其核心要旨；
(3)如果不得不制定和运用规则而不直接引用现有原则，则规则应尽量概括，且应关注其实际效果，非有充足理由不得太过细化；
(4)在执行欧盟的指令时，除非有理由确认监管者享有充分的权利，否则，不得进行修饰或增加任何附属要求；
(5)提升FSA全体成员对PBR原则更胜一筹的信念，相对于纯粹基于规则的监管而言，PBR有助于更好地实施行业监管，更好地认识证券公司和行业本身，更好地进行裁判，且能够直来直去回答问题。③
2006年1月至3月，FSA先后对其手册做了大量修改，根据以上五点要求对其具体规则进行了修改和删减，在证券公司的合规管理中正式贯彻和实施了基于原则的监管。
二、加拿大
加拿大证券公司的合规管理是在1980年代开始普遍推行的。加拿大各省证监会分立而治，没有全国统一的行政监管机构，PBR原则是从个别省份首先实施，再逐步推行的。
2004年，加拿大英属哥伦比亚省立法会(British Columbia legislature)通过了一项证券监管的新规：Bill 38以及相关的附属规则（合称B.C.Model），该规定奠定了加拿大基于原则的监管思路，Bill 38基于对加拿大监管现状的充分分析，指出基于规则的监管之不足，提倡以监管终极目标为基本导向。④此举既有利于节约成本，又容易被市场所接受和认同。
加拿大的证监会缺乏全国的统一组织；以省为单位，分立而治，各省证监会的监管规定差异较大。相对于英美和中国证券市场而言，其行政监管成本高、效率低，且一直为业界所诟病。基于原则的监管思路可以消除各省证监会的监管规定在技术上的差异，从而取其监管的实质目的。所以，加拿大各地证监会组织对PBR原则均较为认可。
在B.C.Model施行以后不久，英国女王甚至建议进一步修改相关证券法规则⑤，虽然证券法至今仍未作相应的修改，但是加拿大其他省证监会相继采纳了该规则。2007年安大略商品期货咨询委员会提交了一份咨询报告，在1990年施行的安省商品期货法中加入“相关规则需符合核心原则的要求”之规定。⑥魁北克省于2008年通过的魁北克省新衍生品法（“Quebec's Hew Derivatives Act”）将基于原则的监管进行明文规定，该法案于2008年6月19日由魁省立法会审议通过。⑦此外，2004年以来，英属哥伦比亚省证监会在Bill 38的基础上进一步于将PBR原则进行细化，从而使该原则的适用范围更加广泛。
三、美国
2002年以后，随着美国《萨班斯—奥克斯利法案》的颁布实施，基于原则的监管在美国证券市场的监管实践中得到了广泛的应用。
2001年以前，美国财务会计准则委员会(FASB)对于ISA的原则导向颇有微词，一向认为其公认会计原则(GAAP)是世界上最完善的准则，并排斥其他国家的准则在美国资本市场上运用。2001年，安然和世通公司丑闻使得美国证券业界认识到基于规则的监管之固有缺陷，规则本身存在着挂一漏万的弊端，很容易被恶意规避。2002年7月30日，布什总统签署了《萨班斯—奥克斯利法案》，对会计、审计业进行全面整顿，法案尽管没有明确规定美国会计准则的制定应当坚持以原则为导向，但要求具体研究美国采用以原则为导向的会计体系的可行性。在此背景下，美国财务会计准则委员会(FASB)于2002年10月底发布了《关于美国以原则为导向制定会计准则的方法的建议》，并与国际会计准则委员会(IASC)签署了谅解备忘录，承诺尽快实施会计准则的变革，由传统的基于规则的监管向基于原则的监管转型。
美国会计准则一向以规则为导向，且已被坚持了65年，其转型和变革在国际上引起了广泛的震动与共鸣。在上市公司信息披露和财务审计领域，许多国家纷纷实施以原则为导向的会计准则。
在证券公司的合规管理领域，2002年以后，大多数证券公司开始思考PBR原则，美国证监会也开始重视该原则在证券公司合规管理中的应用。由于英国在原则监管方面的成功先例，美国证券业开始对PBR原则不断进行反思和讨论。2007年以来的金融危机进一步促使美国证监会不得不开始倾向于原则的监管。
2009年6月17日，奥巴马总统签署了美国金融业监管白皮书，在对金融和证券市场的监管方面，肯定了基于原则的监管。比如，对于证券公司作为衍生品的发行人，白皮书要求其应当持有5%以上；但同时规定，在市场出现极端情况时监管部门可以根据控制风险的原则进行调整。该白皮书的出台使得PBR原则在美国证券业界受到了极大的关注，同时也受到了来自各方面的压力。大多数反对者认为，基于原则的监管赋予监管部门更大的自由裁量权，这意味着美国证券市场特有的创新与自由将逐步丧失。而赞同者也大有人在，如芝加哥商品交易所首席执行管多诺霍(Donohue)列举了金融衍生品交易中的市场与监管实践，呼吁人们即使面临再大的压力也不要放弃PBR原则。⑧
仍然存在的两点争议
究竟是以原则为导向还是以规则为导向来实施证券公司的合规管理，目前仍然存在一定的争议。对于PBR原则，赞同者与反对者的争论主要集中在两个方面：
第一，PBR原则实施的基础条件。
赞同者认为，证券行业有着其固有的特征：(1)各证券公司内部管理存在差异，难以制定统一的具有普适性的规则：相反，基于原则的监管更具有灵活性，更能适应行业实际；(2)尽管各国的监管规则并不统一，各证券公司的具体业务规则并不一致，但是，行业监管的目标和原则较为一致，证券公司合规管理的基本原则较为一致；(3)明确制定的规则更容易被规避；相反，明确的原则具有很大的弹性，很难被规避；(4)随着各国证券市场的交流增加，各国上市公司相互挂牌、投资者相互持股现象逐渐普遍，这增加了全球范围内规则体系的复杂度，而基于原则的监管可以化繁为简。⑨
反对者则认为：(1)证券公司合规管理的重点在于防范内幕交易、保护客户与投资者利益，但是这些具体的目标需要有相应的规则作为指引，规则的不确定性对于广大中小券商而言，无疑是一种负担⑩；(2)PBR原则可以解决过于具体的规则难以适应国际化的问题，但是，在许多国家，具体的规则仍然在适用着，原则只是对规则未明确规定部分的补充，在大陆法系国家尤其如此；(3)即使在英美法系国家，如美国和加拿大，在证券法律体系方面有其共通之处，但也存在着不小的差异，同样的证券监管原则，在美加两国之间便存在一定的模糊地带，基于原则的监管并不能解决异国之间的差异化问题。
第二，关于合规成本。
减少合规成本一直是PBR原则的支持者与反对者论述得最多的一个理由，双方同样各执一词，难有定论。对于PBR原则的典型例子是关于车速限制的比喻。基于原则的监管要求保持合理的车速，以确保行车安全；而基于规则的监管(RBR)则要求给出明确的车速限制，比如市区40Km/h，郊区80Km/h等。PBR的赞同者认为，合理的车速可以使驾车人更灵活地适应各种情况，同时省去了人为的复杂的规则，节约了监管者与被监管者的成本；而反对者则认为，基于原则的监管固然省去了立法成本，但是，原则要被大多数人毫无偏差地理解是一个非常困难的事，正如“一千个人眼里有一千个哈姆雷特”，PBR首先要做的是让每一个监管对象接受同一的原则和理念，知道何为“合理的车速”，其合规成本可想而知。而且，从文化和心理习惯来讲，人们更愿意接受明确的规则指导，弹性的原则难以准确把握。
Cristie L.Ford教授详细列出了PBR原则对于券商及其注册从业人员、监管者、客户与投资者、证券市场以及其他专业机构所带来的确定的和不确定的收益与成本，以及由PBR原则所带来的其他效应。对于成本收益分析法，尽管可以罗列大量的实例，但是最终计算太过复杂，难以形成定论以支持或反对PBR原则。(11)
借鉴：基于原则的外部监管和基于规则的内部管理
我国证券公司的合规管理从2008年正式在全行业推广实施，起步明显较晚，但是，由于我国证券行业在综合治理之后整体规范性已得到了质的提升，所以，相比于国外同行而言，虽然起步较晚，但起点较高。基于原则的监管倡导以结果和风险管理为导向的监管，更为灵活、实用，能够面对市场的突发情形，提高了合规管理的效率，我国证券公司的合规管理完全可以做适当尝试。
具体而言，笔者认为，在外部监管层面，我们可以引入PBR原则；而在内部管理层面，则应当以基于规则的监管为主。在外部监管方面，我国已部分引入了PBR原则。根据《证券公司合规管理试行办法》之规定，规则既包括法律法规规章，也包括证券公司的内部制度之规定；而对于各证券公司具体的内部制度，监管层并没有给予统一的标准，只是做了原则性的规定；又如，对于合规总监的报告路径、合规管理的组织架构，试行办法只是规定了适合证券公司自身管理的汇报路径和组织架构。
在证券公司内部，基于原则的监管在目前情况下尚不适宜。对于公司内部管理而言，合规管理的演变遵循着规则——习惯——文化的一般路径。我国证券公司的合规管理实际上是自上而下推动的，目前尚处在从遵守规则到习惯养成的过程之中，证券公司合规文化的培育需要一个较长的过程。在公司内部，如果规则不明确，很容易造成角色和责任的缺位，如果过早地引入PBR原则，则容易在合规管理的初始阶段便发生走样，影响合规管理的进程和效果。
注释：
①Cristie Ford:"Principles-Based Securities Regulation" ,A Research Study Prepared for the Expert Panel on Securities Regulation,June,2009,网址：http://www.expertpanel.ca。
②Sarah Wilson:"Supervision in a Principles Based World",speech in FSA Retail Firms Division Conference,London,27 February,2007.
③Martyn Hopper & Jenny Stainsby,"Principles-Based Regulation-Better Regulation?",[2006]J.I.B.L.R.,第387-391页。
④20 Bill 38,Securities Act,5th Sess.,37th Parl,British Columbia,2004(assented to 13 May 2004),s.203,[Bill 38].别见British Columbia Securities Commission("BCSC")网站相关内容：British Columbia Securities Commission,New Proposals for Securities Regulation (British Columbia:A New Way to Regulate,2002),网址：http://www.llbc.leg.bc.ea/Public/PubDocs/bcdocs/353958/bcsc_proposals2002_report.pdf。
⑤Bill 38,5th Sess.,37th Parl.,Nos.72,73(assented to 13 May 2004)，网址http://www.leg.bc.ea/37th5th/votes/v040513.htm.
⑥Ontario Commodity Futures Act Advisory Committee,Final Report(Ontario:Ministry of Government Services,2007)at 17，网址：http://www.gov.on.ca/mgs/graphics/121810.pdf.
⑦Derivatives Act,S.Q.2008,c.24。
⑧Donohue:"Don' t abandon principles-based regulation"关报道见http://www.futuresmag.com网站新闻。
⑨Cristie L.Ford:"New Governance,Compliance and Principles-Based Securities Regulation",American Business Law Journal,Volume 45,Issue 1,1-60,Spring 2008.
⑩Randall Morck & Bernard Yeung,"Some Obstacles to Good Corporate Governance in Canada and How to Overcome Them" (2006),Final Report:Canada Steps Up,vol.4,at 279-348，见TFMSL相关网http://www.tfmsl.ca/docs/Volume4_en.pdf.
(11)Cristie Ford:"Principles-Based Securities Regulation" ,A Research Study Prepared for the Expert Panel on Securities Regulation,June,2009,网址：http://www.expertpanel.ca。