“环境保护问题研究”笔谈（共五篇）——对环境权困境的反思与重新考量，本文主要内容关键词为：笔谈论文,环境保护论文,困境论文,环境论文,共五篇论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D912.6 文献标识码：A 文章编号：1009－5675(2013)05－069－04
20世纪60年代开始，环境权进入人类的视野，改善环境成为人类的共同事业。环境权一经提出，即引起了国际社会的极大关注，20世纪80年代中期，我国环境法学界开始了对环境权问题的探讨，现今，对环境权的研究可以说已成为我国环境法学中的“显学”，然而，环境权的合理性和可行性依然未能彻底解决。
一、环境权的定义困境
1974年南斯拉夫社会主义联邦共和国《宪法》第192条规定：“人有得到健康的生活环境的权利。社会共同体为行使这项权利保证条件。”①俄罗斯联邦《宪法》第42条规定：“人人有权享有良好环境及有关环境状况之可靠资讯，也有权要求因违反环保法律所造成对其健康或财产损害之赔偿。”美国1969年的《国家环境政策法》第3条强调：“国会认为，每个人都应当享受健康的环境，同时每个人也有责任对维护和改善环境作出贡献。”由此观之，环境权的一般概念，即在一国内的公民，人人有享受安全、健康和舒适环境的权利，同时每个人也有责任对维护和改善环境作出贡献。
在环境权的概念中，民众对于环境享有权利，同时负有义务，主要的原因是环境受害者与致害者的同一化是生态危机的特征之一②。以前的环境问题一般都是产业界或企业界的行为造成的，环境侵权中的加害者与受害者泾渭分明，但是，在当今高消费的时代，生活者在日常生活或消费的过程中，往往直接或间接地引起环境问题。③之前我们一般将环境权的定义只限于“人人有享受安全、健康和舒适环境的权利”之类的表述，其实隐含的预设前提所针对对象是企业界、产业界或者政府公共项目等造成的污染问题，但这显然忽视了现代工业造成环境污染的整体性，即大生产、高消费、高耗能的生产方式和生活方式均在共同造成环境污染，如果在环境权的定义考量中只关注生产，而忽视生活方式造成的环境污染，显然是片面的。所以在环境权的规定性中，规定了人人所享有的权利，同时规定了对环境的维护义务。对同一指向对象，即使权利客体又是义务客体，这是否还是法律意义上的权利？退一步解释，即民众享有环境，但应当尽量以自己的力量改善环境，如此而言，那环境权还有严格的法律意义上的权利本意吗？这样的表述就是法律意义上的义务——民众享受不享受环境，不是法律可以限制或者授权的。除了基本合理的生活需求，其他对环境的消耗一概在法律义务范围之内——权利的范围是生活必需范围，不是自由意志可选择，人类都要消耗；而义务的范围远比权利来的广大，也具有社会规范的价值。
再者，即使我们着眼于企业界、产业界或者政府公共项目之类造成的污染，将环境权的定义限于“人人有享受安全、健康和舒适环境的权利”之类的表述亦存在瑕疵，在该定义中存在基本的三者，即每个人、环境、权利，环境可以分为整体环境与环境要素，人对整体环境享有法律意义上的权利吗？分析此类问题，我们首先要区分作用与支配直接的关系。从能否在对象上实现自己意志的角度，作用可分为自主作用和他主作用。支配，即自主作用，只服从法律，可对抗不特定人，在对象上实现自己的意志。④整体环境由时间、空间及环境要素整体构成，个人能够实现自我的意志自由支配整体环境吗？在整体环境中，我们在自由支配阳光、大地、空气还是花草树木？毋宁说我们在支配自己的身体，而对整体环境而言，我们根本不存在自由支配的问题，而只有被动存在其中，这只是个事实，而非权利问题。对于水流、土地等环境要素，传统权利中的所有权、占有权、相邻权即可解决，为何一定要创设一个环境权？
二、环境权的权利论困境
权利理论通常认为，权利主要有四种存在形态，即应有权利(道德权利)、习惯权利、法定权利和现实权利。应有权利是指人作为人所应当享有的当然的权利。广义的“应有权利”包括一切正当的权利。狭义的“应有权利”特指当有，而且能够有，但还没有法律化的权利。由于应有权利又往往表现为道德上的主张，所以也被称为“道德权利”。⑤习惯权利是人们在长期的社会生活过程中形成的或从先前的社会承传下来的，或由人们约定俗成的，存在于人们意识或社会惯常中，并表现为群体性、重复性自由行动的一种权利，其是未被法律明文规定的权利。⑥法定权利是通过法律明文规定和保障的权利。现实权利又称为实在权利，是主体实际享有与行使的权利，它是通过主体自身的努力(权利行使)而实现的。⑦应有权利是一种道德性的宣言或主张，缺乏实现权利的有效保障机制；习惯权利也只能靠社会习俗、舆论压力等予以保障，一般也不具有强制力。
基于当下环境污染和生态破坏的严重性，有学者认为应当将环境权转化为法定权利，但什么是法律权利？环境权的主体、客体是什么？关于权利的性质⑧，一种强调意欲或者选择；另一种强调利益或者好处。意欲理论即“个人的自由裁量是‘权利’概念的最为突出的特征”。⑨然而，人所处之环境并非个人可加以左右。边沁构建了权利的利益(或者好处)理论。该理论主张，权利的目的是一定的利益，权利调整关系的规则提供保障的好处或者利益。但是，一种利益或者好处能否成为权利，应当考察其好处或者利益是否具有独立性，如果该利益已有先在的权利予以涵盖，则不宜单独重新成立新的权利，以免法律权利及法律体系的冲突。如果从个人角度而言，环境权是针对保障个人的身体健康和生命权而言的，或者有学者认为还包括譬如观赏问题、舒适度问题，但这显然不是法律意义上的权利内容，更不是中国的首要环境问题。环境权意图保障人类的健康和生命，其落脚点已经为传统民法和刑法设定权利和刑法予以保障。对环境问题进行法学研究固然有极大的现实意义和价值，但是否需要独立的环境权却是存疑的。
如果说环境权利不单单保护个人的身体和健康，其意在表明个人对其生存的环境单独具有享用的权利，那么法律将会陷入尴尬而导致无法成为法律权利，例如临街的门面主人遭受汽车尾气之害，如果要追究这些汽车车主的环境损害责任，即使可行，也需要数量惊人的司法执行人员和辅助人员来辨识和确定责任，其社会费用也高得惊人，最终将阻遏这种法律的实践——而这还仅仅是一个小小的事件！正如苏力教授针对社群主义者要求相关社群义务法律化的要求所言：“这就意味着，不可能长期坚持这种听起来似乎完全正当的社群主义实践。这也就是为什么，即使在中国社会中，尽管人们屡屡谴责见死不救，也有不少人试图以立法来解决这个问题，但这种立法至多只能是纲领性的、导向性的，除了极个别的情况外，基本无法诉诸司法实践；这种立法实际上已经失去了法律的意义。”⑩——环境权亦是如此。
如果环境权界定为个体性的公民权利，则具有无法克服的困境。作为客体的环境不具备界定个体性权利边界的可能性。环境作为公共品，具有非竞争性和非排他性，不可能界定出个人占有的边界。(11)有学者认为“义务本质上是对义务主体的权利的范围和自由的一种限制，其正当性来源必须建立在对应权利主体的利益正当性的基础上。没有对应权利主体的权利的法律确认，就没有义务主体义务设置的正当性来源。因此，我们在设置义务时，权利主体合理化和正当化确立是必不可少的。”此观点在理论层面成立，问题在于环境权的边界模糊，环境污染的扩散性、混合性、潜在性导致义务主体的泛化，难以建立明确而独立的权利。有学者认为环境权的主体是社会，这是针对前述法律权利成立难题的回应，当学者认识到环境权不能为个人所拥有时，社会作为权利主体可以消除义务主体泛化和权利范围不清的危机，但社会作为环境权的主体，存在如下问题：第一，社会是否具有如个人般的主观感知能力？第二，社会是一个整体吗？不少学者均否定社会整体的存在，而支持社会整体观点的主要是基于社会分工形成的社会有机体论，即社会主体论是建立在经济形态理论和现实上，该形态是环境权要改善的对象而非主体；第三，社会没有“首脑”，需要国家代理进行干预和调节，如果社会是环境权的主体，则意味着国家代表社会享有环境权主体资格，环境权利和权力混合为一，这在国内法层面是不被接受的观点——国家是环境权主体的论断亦面临此问题。
关于人类是环境权的主体，这个主体更为宏大，这远远超出了法律条文可以涵盖和司法操作的可能性，况且人类环境权需要配合国家环境权和其他主体的环境权方才可以实施。由于人类环境权是人类整体的权利，那么其实现也只能靠人类自己，故权利义务的一体化是其重要特征，是以自负义务的履行为实现手段的保护和维护适宜人类生存繁衍的自然环境的人类权利。(12)环境权又轮回到了义务的范畴。
三、环境权的司法困境
面对环境和生态的日益恶化的现实，保障环境权益的需求更为迫切。学者将关注的目光集中在了司法操作层面。但在理论未明晰，立法不健全的状况下，希望由司法实践来解决环境纠纷的思路，只能说“皮之不存，毛将附焉”。环境权的主体、客体、内容等不明使环境权表现出较大的“不确定性”，宪法或基本环境法律中对环境权做出的规定大多只是停留在抽象的原则规定和政策宣告层面，未被具体化，在司法实践中很难去确定和适用。(13)这种难确定和适用在司法实践中已经表露无遗。在环境权益的司法审判中，大量的专门环境法律法规在司法中并没有被适用；环境案件很少适用环境实体法，也在一定程度上表明现行的环境立法对司法的供给不足，有一些立法对法官来说“不好用”甚至“不能用”。面对这样的尴尬状况，学者们强调司法人员素质的提高，并倡导司法能动主义。
司法能动主义是在一个法院获得相对独立的政治地位和权威的国度中，法官基于人们的信赖，利用手中的自由裁量权，通过对具体案件的审理，以公正和保护人的尊严为己任，不拘泥于先例和成文法的字面含义进行创造性和补充性解释以回应当下的社会现实和社会演变的新趋势并对各种政治、社会问题给予干预的司法理论和方法。(14)要求在司法实践中落实环境权，保障和维护人的尊严在环境污染的当下具有正义的面貌，然而这是艰难的旅程。第一，就总体来说，司法趋向保守，由于法律和法学的这种保守性，因此生活在特定时代的一些“精英”或“先知先觉”往往会感到社会中法律的发展似乎总是与他们感受的时代潮流“慢半拍”。(15)但法律的权威亦来自于其稳定性和绝对保障性，希求法律保障未成型之事物，显然是将法学和司法置于流沙之上。第二，司法能动主义之类的说辞颇有些理想主义色彩，正如新制度理论所言，每一个个人和部门组成了机构，而这些机构及个人均是有利益倾向的，如果社会发生了激烈的变革或者政治、社会问题丛生时，每一个部门机构及个人都会反向运动，即不是更加革命，而是更趋保守，以保障自身的利益、权威不受到变革的影响而导致被削弱，司法亦是如此。第三，法律不是变革社会的主体力量，法律是社会秩序的产物，是人类社会公共选择和智慧的累积，突破现有法律框架进而追求未明晰之事物，则法律将丧失与人治相比之下的稳定和积累的优越性，为环境权而不惜突破当下法律体系，可能撼动的是人们追求的法治根基。
四、环境权的重新考量
正如朱谦先生所言，尽管国内环境权理论著述颇丰，许多学者在不同时期不同媒体上发表了多篇论文，但其学术价值并没有得到多大提升。(16)徐祥民先生认为，环境权的权利主体是人类，其义务主体是人类的分体及这些分体的各种形式的组合。(17)徐祥民先生对公民环境权投了反对票，进一步强调对人类环境权义务主体的设置，“除公民环境权自身存在难以克服的矛盾外，其整体性权利包含个体性权利中的基础性判断也是立不住脚的。人类环境权中的人类是集合概念，这种意义上的人类所享有的权利不必然地落实在作为人类的分子的自然人身上……人类环境权不能靠公民主张权利来实现，对各种主体普遍设定义务是实现这种权利的唯一的出路。”(18)的确如此：人类环境权不能靠公民主张权利来实现，对各种主体普遍设定义务是实现这种权利的唯一的出路。环境权并未对法律学科带来震撼性绿色革命，而普遍的环境保护理念和义务的观点却带来法律的绿色变革。
人对物有权利的普遍观念是在资产阶级革命后才繁荣起来，其主要的依据是来自人类的理性和人类的科学技术。当下的环境问题使人类再次明白：自然环境才是人类的主宰，人类怎么可能向主宰者要求权利？面对主宰者，人类只有义务可言。从权利发展的历史总结而言，权利和权力的背后是人类创造的力量，不论这力量是科技力量还是市场力量，抑或国家力量等，如果没有一种人类力量可以自由掌控某一事物，那么人类的自由意志就无法在该事物上贯穿，无论是权利或者权力都不可能驾驭它。人类对环境不具有掌控的力量，所以这也意味着环境不可能成为法律意义上权利的客体。
从根本上讲，环境危机主要是人类没有正确认识和处理人与自然的关系，进而采取不当环境行为而引发的。(19)人与自然存在着密切的关系，自然是人类的生身之母，人类生活在自然环境中，一刻不能脱离，人类的存在与发展依赖于与自然环境的物质与能量的不断交换。客观唯物主义表明，自然环境具有先在性、根本性，而人类只能发挥主观能动性改造和利用自然环境，而不具有主导力量。自然环境才是人类的主宰，而非人类是环境的主宰。原始社会，人类茹毛饮血，风餐露宿，自然环境的主宰力量呈现在人类面前一生存主要靠自然环境的恩赐，所以人类表现出了敬畏自然、恐惧自然和崇拜自然的现象，这种自然环境的主宰力量一直在历史上不断呈现在人类面前。然而进入工业文明时代后，人类的生产力发展和科学技术的进步，使人类产生了如此强烈的错觉，即人类是一切自然物的主宰，人类将一切自然之神的化身打倒在地，并且在理念、理论和制度方面一步步发展和实现“人类是宇宙的主宰，只有人才是衡量一切事物的价值尺度”的宣言。从表面上看，生态危机是技术问题和经济问题；从深层次考察，它是哲学问题、宗教问题、伦理问题。(20)西方世界“主客二分”的哲学传统传导至法律制度领域，创造了主客体两分的权利理论，将自然环境中的诸多元素纳入客体范畴，人类在制度上成为这些元素的主宰者和支配者。这种制度安排忽视了自然环境的整体性和价值尊严，导致了人类对自然环境的肆意破坏。为了人类的可持续发展，主客体关系不再是主客二分、主客对立、主体凌驾于客体之上的关系。而是在肯定主客体有机联系的基础上，发挥主体能动性，协调人与自然的关系，在人与自然协调发展的基础上，实现人自身的目的。(21)但是如果将环境权定义为“人人有享受安全、健康和舒适环境的权利”之类的表述，则还是强调人类对自然环境的主体性、支配性，又回到了主客二分的错误历史惯性中。环境法学指出了过往制度存在的对自然环境损害的病症，但是开出的药方却是加重病症。如果说人类过往和现在破坏了自然环境，那么现在不是谈论普遍性的人类权利的时候，而是讨论人类对自然环境普遍义务的时候——基于一个流离失所的奴隶可能遭受到随时侵害的危险，治本的方法是对所有人课以不得侵犯的义务，治标的方法是重新确定主人，从而大量减少其他人的可能的侵害，但不能解决主人侵害他的问题。
保护环境的思维方式是彻底改变人支配物的主客体之分的哲学思维模式，至少将自然环境提升到与人类一样重要的高度，也就是和谐统一的哲学模式——自然不可能也并未对人类要求什么权利，但却无时无刻不履行着养育人类的“义务”，这也意味着人类中的任何主体都不应对自然环境主张权利，但却应该履行对自然环境的保护义务——这是对等的。
注释：
①姜士林、陈玮：《世界宪法大全》(上)，中国广播电视出版社1989年版，第909页。
②日本学者饭岛伸子称之为“生活者的致害者化”。参见［日］饭岛伸子著：《环境社会学》，包智明译，社会科学文献出版社1999年版，第24－28页。
③(20)吴卫星：《环境权研究——公法学的视角》，法律出版社2007年版，第21、21－22页。
④李锡鹤：《民法原理论稿》，法律出版社2009年版，第8页。
⑤⑥张文显：《法哲学范畴研究》(修订版)，中国政法大学出版社2001年版，第311、313页。
⑦(13)(19)(21)陈德敏：《环境法原理专论》，法律出版社2008年版，第128、143、117、23页。
⑧还存在着第三种观点，其将权利与权力相连。在17世纪的作者，如斯宾诺莎和霍布斯，和19世纪的实证主义者(如奥斯汀)的论述中，均可看到这一观点。现实主义解释为其变种，主张权利即期待。参详哈特：《法理学与哲学论集》，1983年版，第29页。
⑨引自R.弗拉特曼：《权利的实践》(R.Flathman,The Practice of Rights)，1976版。
⑩(15)苏力：《制度是如何形成的》(增订版)，北京大学出版社2012年版，第244、154页。
(11)王蓉：《论环境权主体和客体》，《中国政法大学学报》2009年第3期。
(12)徐祥民：《环境权论——人类发展历史分期的视角》，《中国社会科学》2004年第3期。
(14)参见李辉：《司法能动主义与司法克制主义的比较分析》，《法律方法》(第八卷)，第405页。
(16)朱谦：《环境权问题：一种新的探讨路径》，《法律科学》2004年第5期。
(17)徐祥民：《环境权论——从人权发展的历史分期谈起》，《中国环境资源法学研讨会中国海洋大学法学院论文集》(青岛，2003年)。
(18)徐祥民：《对“公民环境权”投反对票》，《中国环境资源法学研讨会中国海洋大学法学院论文集》。