从公法到私法：我国《商标法》的应然转向——以我国《商标法》第三次修订为背景，本文主要内容关键词为：商标法论文,我国论文,公法论文,私法论文,背景论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
我国《商标法》第三次修订工作于2003年启动，于2009年形成《商标法(修订送审稿)》(以下简称为《送审稿》)，上报国务院法制办。①社会各界对这次修订寄予厚望，希望能站在战略全局的高度，统筹商标法的修订与完善，②希望能总结我国的经验教训，借鉴他国的经验，提升我国商标法的水平，③将商标法修订成一部较为完善的、符合市场经济发展的、更好地为中国的现代化服务的民事法律制度。④
笔者认为，实现《商标法》文本从公法回归私法本性，是这次修订工作中最重要问题之一，因为《商标法》属于公法还是私法，是决定商标法全貌的基础和核心问题。从法律文本角度而言，我国《商标法》具有浓厚的行政管理色彩，是一种公法。《送审稿》进一步巩固和强化了公权力对商标法律关系的支配地位。然而，理论界或国际条约和各国商标立法例，无不将商标法视为调整商标财产权利关系的私法。因此，《商标法》第三次修订应当坚持民法原则，必须运用民法的思想、民法的方法、民法的体系、民法的制度观照和统领商标法律制度。⑤
一、我国《商标法》文本的公法属性
公法、私法的划分，是认识和理解法律的重要基石，⑥是制定和实施法律的基础，成为法学研究的前提。⑦“国法的一切规律，无不属于公法或私法之一方，且因所属而不同其意义。”⑧商标法属于公法还是私法，事关其价值取向与制度设计。
从法律文本角度看，我国《商标法》是公法而非私法。一般而言，公法是有关政府或国家利益及其公共秩序的法律，它以国家领域为界限，私法被认为是调整私人利益的法律，它以私人领域为空间。我国《商标法》的基本定位是商标管理法，不管是商标法的立法宗旨上，还是各个具体制度设计，都充满了行政管理的色彩。
从立法宗旨来说，我国《商标法》将“加强商标管理”作为第一立法宗旨。这种立法理念决定了整部《商标法》的性格：所有具体制度，不管是商标确权制度、商标使用管理制度，还是商标专用权的保护制度，无不体现了加强商标行政管理的指导思想。
在商标确权制度上，我国采取严格的商标权注册取得模式，即注册者享有商标权，未注册者即便通过使用获得商誉也不能享有商标权。这充分地体现了公法理念和公权观念：一切权利都源于国家的授权，一切领域、一切关系都受国家行政权力的支配，人民和企业的一切行为都须得到国家的许可，国家拥有绝对不受限制的权力。⑨商标权成为国家垄断的资源，权利的授予完全依赖于国家行政权力的审批，商标权由此成为一种行政权利。⑩
在商标使用的监管方面，我国《商标法》将商标视为控制产品质量的工具，并规定了大量的质量监督管理条款。例如，《商标法》第1条明确规定，加强对商标的管理，使商标管理在法制的环境中有序运作，(11)成为《商标法》第一要务。此外，第7条、第39条、第40条、第45条、第48条以及《送审稿》新增的第59条都规定了各级工商行政管理部门监督商品质量的职责和处罚等。
《商标法》对注册商标的行使和变更作了严格的限制。自行改变注册商标、自行改变注册商标的注册人名义、地址或者其他注册事项、自行转让注册商标的行为，由商标局责令限期改正或者撤销其注册商标。《送审稿》进一步规定，地方工商行政管理部门对该行为应当予以制止，并可处以罚款。
商标保护制度，我国《商标法》只保护注册商标。《商标法》第七章的标题为“注册商标专用权的保护”，不涉及未注册商标的保护。在侵权判定标准上，只要被告未经许可使用了原告的注册商标，不管该注册商标是否通过使用而获得了一定的声誉，都会判定构成侵权，且可能承担高额的损害赔偿。(12)《送审稿》进一步强化了注册商标的效力，第54条规定即便因连续三年未使用而应当被撤销的注册商标，在未被商标局撤销之前，其权利仍应得到充分的尊重和保护。
通观整部《商标法》，无不体现了“加强商标管理”的影子，公权力在商标法中具有绝对的优势地位，有无权利全凭行政权利的认可，能否得到保护仅看是否获得行政权利的审批，公权力俨然成为商标权和商标领域的主宰！然而，“人类生活的最大公害恰恰出自公共权力的专横和腐败”，因为“在国家和政府的管理职能不断强化且垄断多种资源的时候，在诸多强者能够通过国家和政府制定和执行自己所喜欢的规则的时候，把政府置于法律之下，让政府在实行有效治理的同时又接受法律的严格治理，不仅有些不切实际，且还有些不近情理呢！”(13)正因为如此，刘春田教授大声疾呼：《商标法》第三次修订“既要做到‘入乎其内’，洞悉商标制度的特殊规律，又要‘出乎其外’，克服部门立法造成的思维局限。修改法律应当坚持民事立法的基本原则，有效节制行政部门的权利扩张。”(14)惟其如此，方能涤除《商标法》中不必要的行政色彩，还《商标法》私法本色。
二、《商标法》私法本性的学理分析
法律关系的属性，决定了它所适用法律的性质。商标权，正如TRIPS协定序言中所宣称的，在本质上是一种私权。由此也决定了以调整商标法律关系为目的的《商标法》应当为私法。
(一)商标从“管理标志”到“财产标志”的转化
商标是商业贸易之子，而商业贸易向来是政府控制的重要对象。在罗马帝国时期，商标成为政府控制商业活动的最重要手段之一：一方面要求特定的产品必须使用特定的强制性标志，从而加强了商事主体资格的控制；另一方面，要求每个商事主体必须使用各自的标志，不得随便更改，以此控制商事主体的活动，该标志也成为责任承担和征收税收的依据。商标的使用成为强制性义务，是对社会义务的一部分，为中世纪的严格社会秩序所需。因此，在商标法早期，商标就是政府和行会控制商业的主要工具之一，是一种“管理标志”，它起着追溯瑕疵产品生产者以及确定责任的依据，因此，商标又是一种“责任标志”。(15)
工业革命导致了生产的规模化，交通工具的革新加速了区际贸易的快速发展，大众媒体的发展和广告业的勃兴为扩大商标知名度和社会效应提供了坚实的基础。所有这些因素形成一股合力，推动商标法的现代化。与此同时，政府对商业的控制手段越来越丰富和健全，商标的管理色彩逐渐消退，而保护消费者利益和维护商标权人权益的需求则在不断加强。商标也由原来的“管理标志”和“责任标志”向“财产标志”转化。商标的财产利益主要体现在提高产品的销售量和市场份额、占据产品价格优势以提高边际利润、利用品牌延伸以降低新产品促销成本三个方面。(16)
(二)商标财产权的特殊性质
商标虽然具有财产属性，但它以商誉为基础。这也决定了商标权的保护以防止混淆和预防淡化为范式，决定了商标权不像物权等支配权，而主要是一项禁用权。正是在这个意义上，商标权只是一种不完全的权利，从来没有成为一种绝对的财产权利。(17)
商标在本质上是商标权人商誉的象征，商标标识仅仅是商誉的外在形式，商誉与其商标标识须臾不可分离，就像连体婴一样，一旦分开两者都会死亡。(18)美国最高法院皮特尼法官对商誉与商标保护的关系作了精辟的论断：“商标案件中的救济是基于一方当事人保护商业信誉的权利。商标最根本和最主要的功能在于确定附着该商标的商品之所有权或者其来源”，“普通法意义上的商标，以及商标权人享有的排他性使用权，当然都被视为财产权；但仅仅从商标权人继续享有该商标的良好商业名声和商誉，并免受他人不正当干涉这个角度来说，商标权是一项财产权。”(19)从这些论述中可以看出，商标是商标所有人商誉的象征，商标也仅仅在这个意义上是一种财产。
商标与商誉的密切关系，决定了商标权的保护范围和商标侵权的认定标准。商标侵权的认定标准，不管是混淆的可能性还是淡化的可能性，都旨在防止他人不正当的利用商标权人的商誉。TRIPS协定以及绝大多数国家的商标法都明确规定，以是否可能导致消费者发生混淆作为商标侵权判断标准。通过混淆标准，将商标权人的权利从对商标标识的绝对性支配权，回归到对商标商誉的理性保护轨道，平衡了商标权人与其他经营者之间的利益。商标淡化是指减少或削弱驰名商标对其商品或服务的识别性和显著性能力的行为。(20)淡化之所以构成商标侵害行为，其原因在于“现代商标的价值在于其销售力……而这种销售力又取决于商标的独特性……这种独特性将由于被使用在相关或不相关的商品上而受到损害或削弱。”(21)《巴黎公约》和TRIPS协定未采纳商标淡化理论，我国也未规定商标反淡化条款，美国和欧盟的商标法已经采纳了商标淡化理论，但商标反淡化救济仅限于“被普通消费大众广为知晓”并“视为指示商品或服务唯一来源的商标”。(22)对商标淡化作出此等限制，是因为“淡化是对极其少的驰名商标的特别损害，反淡化也仅仅为了防止可能导致损害驰名商标显著性或声誉，即降低品牌力的行为。”(23)因此，商标反淡化救济仍然为了防止商誉被不正当地损害或利用。
(三)商标的财产权属性决定了商标法的私法性质
商标权作为一种财产权，它以商誉为基础。没有商誉就谈不上商标权，是否会不正当地损害或利用商标权人的商誉，决定了是否构成商标侵权。商标法律关系的核心，是商标权人与其他经营者之间的利益关系，是私人利益，由此决定了商标法在本质上是一种私法。
商标法涉及公权力，但公权力的行使是为了承认私权和保障私权。例如，商标注册是确权过程，“确权”即为对权利的确认，亦即权利早已存在，只不过需要特定的形式来确认和宣示。商标权本质上是对商标所代表的商誉所享有的权利，商誉的形成过程，就是商标权的形成过程。商誉是经营者在长期使用过程中积累和凝聚的结果，并非商标确权程序中的行政机关赋予的结果。同样的道理，商标权的保护需要公权力的介入，但介入的目的是为了将因商标侵权而破坏的商标秩序恢复到未受侵害时的圆满状态。正如《物权法》并不因为物权需要登记机关确权和物权的保护需要公权力的保障而变成公法，《商标法》也并不会因为在确权程序和权利保护中需要公权力的介入，而影响其私法的本质属性。
三、我国《商标法》私法转向的现实基础
商标法的修订与完善，本质上是法律建设，属于上层建筑。经济基础决定上层建筑，我国经济发展形势决定了《商标法》的发展方向。从整体看，我国的经济体制和社会观念已经从计划经济转向社会主义市场经济，这决定了我国《商标法》应当从计划经济时期的“商标管理法”，转向与市场经济相适应的现代商标法，将《商标法》定位为财产法、私法。(24)
我国在短短的三十年时间内，实现了从高度集中的计划经济体制，向社会主义市场经济体制的转型。中国经济体制转型导致的社会变迁，可描述为这样一幅图景：政府从对社会进行事无巨细的管制逐渐转变为着力于对社会的宏观调控和理性干预，而一个由独立、自治、保有私益的个人所构成的自主性日益增长的市民社会次第崛起。(25)原来的商标法，虽未出现计划经济四个字，但该法从指导思想到理念，从制度设计和结构安排，都反映了计划体制下主观经济、命令经济、官本位经济和背离人性的一元化经济的深刻烙印。(26)经济体制的转型，要求我国《商标法》在定位上作出相应的调整，从计划经济时代的商标管理法，迈向市场经济的权利保障法。
我国《商标法》之“商标管理法”定位，是计划经济时代的产物，可追溯到1963年政务院颁发的《商标管理条例》。该条例第1条规定：“为了加强商标的管理，促使企业保证和提高产品质量，制定本条例”，第3条规定：“商标是代表商品一定质量的标志，工商行政机关应当会同有关部门对商品的质量进行监督和管理”，由此确立了商标作为监督和管理商品质量的工具，加强商标管理成为条例的首要目标。1982年颁发的《商标法》继承了《商标管理条例》的精神，确立了“加强商标管理”在《商标法》中的地位，并一直延续至今。
在计划经济时代，将《商标法》定位为“商标管理法”，有其合理性。因为在计划经济时代中，所有的经济活动都是政治活动，私人成为公民，而个人利益完全匍匐于国家利益和集体利益之下，人民大众既是国家管理的执行者也是管理的对象，(27)各种经济活动都是不可独立于社会主义经济机器中的一个有机部分，都是被管理的对象。正如列宁同志所言：“我们不承认任何‘私人’性质的东西。在我们看来，经济领域中的一切都属于公法范围，而不是私人性质的东西。……因此必须对‘私人’关系更广泛地运用国家干预，扩大国家废除‘私人契约’的权利。”(28)因此，计划经济时期的法律必然以加强管理作为其首要目标，“加强商标管理”是计划经济体制的逻辑结果。
然而时至今日，市场经济已取代计划经济，成为我国经济的发展方向。市场经济要求经济与政治分离，把民法中的公民恢复为市民法中的私人，把民事活动从国家过多过细的干预中解放出来，(29)国家以宏观调控为主要的经济调控手段，国家的角色也从单纯的经济秩序维护者、仲裁者，演变为结果取向的干预者、结构取向的管理者，(30)行政机关因此从管理者转变为服务者。市场经济中法律的强制性规范并不“管制”人民的私法行为，而是提供一套自治的游戏规则，不是为了加强管理，而是为了最终实现社会的有序发展。由此，我国商标法也不再是政府监管社会经济活动的工具，而是营造有序竞争和良性发展的法律规则。
确立《商标法》的私法属性，具有重要的社会意义。我国长期以来是一个公权力至上、长官意识严重的国家，确立《商标法》的私法属性，更利于我们弘扬权利观念和权利本位。因为权利观念和权利本位，不仅是民法的基础，而且是整个法治国家的基础。(31)
事实上，确立《商标法》的私法属性，丝毫不影响商标行政主管部门的工作和职责，他们照样通过商标注册和管理为我国经济建设服务。只不过，固步自封与大刀阔斧改革之间，表明了一种姿态，一种理念的嬗变，彰显了我国商标主管机关响应党中央号召，努力建设服务型政府，坚持全心全意为人民服务，为经济社会发展服务，从而更好地落实科学发展观、构建和谐社会的决心和态度。
四、我国《商标法》回归私法的制度设计
我国《商标法》从公法转向私法，商标法的价值取向和制度设计都要发生实质性的改变，它不再以商标监督管理为中心，而以私权的确认和保护为核心。具而言之，至少下列方面应作出重大修改：
(一)调整《商标法》立法宗旨
《送审稿》将第1条修改为：“为了加强商标管理，保护商标专用权，促使生产、经营者保证商品和服务质量，维护商标信誉，实施商标知识产权战略，以保障消费者和生产、经营者的利益，促进社会主义市场经济的发展，建设创新型国家，特制定本法。”在坚持“加强商标管理”为第一要务的同时，增加了“实施商标知识产权战略”和“建设创新型国家”的内容。建议将第1条修改为：“为了保护商标权和消费者的利益，维护市场公平竞争，促进社会主义市场经济的发展，特制定本法。”
1.删除“加强商标管理”之表述。该立法宗旨乃计划经济时期遗留的产物，不符合现代商标法发展趋势，也有悖于我国经济政治现实，应当删除，且只有删除它才能实现我国《商标法》向私法的回归。
2.“保护商标专用权”修改为“保护商标权”。其理由在于：其一，《商标法》作为调整因对商标的占有、使用和支配而产生的社会关系的法律制度，理所当然地既规制注册商标产生之关系，亦应规制未注册商标问题。(32)商标这个汪洋大海，主要是由未注册商标组成的，商标保护的主战场应该是未注册商标，只有对未注册商标给予了保护，才是从形式正义走向了实质正义。(33)事实上，我国《商标法》已经对未注册商标给予适当保护，在第1条中用“保护商标专用权”来概括我国现行《商标法》，不太妥当。其次，“商标专用权”不能囊括注册商标权人的商标使用权、禁用权、标记权、续展权、处分权和商标异议权等所有的权利。最后，“保护商标专用权”不能涵盖普通被许可人和排他被许可人对商标所享有的利益。建议采用“保护商标权”这种具有更强的包容性且更符合国际管理的表述。我国台湾地区在1999年修订“商标法”时，就用“商标权”取代“商标专用权”，对这次修法应有所启示。
3.增加“维护市场公平竞争”之宗旨。维护市场公平竞争是商标法的应有之义，理当明确。我国台湾地区在1999年10月修订“商标法”时，经过数次公开听证和咨询会议后，对第1条作了修改，将“以促进工商企业之正常发展”修改为“维护市场公平竞争，促进工商企业正常发展”，明确规定维护市场公平竞争是“商标法”的立法宗旨，颇值这次修法借鉴。
4.删除《送审稿》增加的“实施商标知识产权战略”和“建设创新型国家”。《送审稿》增加该两项立法宗旨，其目的在于“为工商行政管理部门开展商标培育发展工作确立明确的法律依据。”(34)然而，在市场经济时代，市场是经济主体自发的结果，无需政府培育，政府也不可能真正的“培育”商标，因此，增加这两项“立法宗旨”的出发点是否恰当，值得再斟酌。此外，“建设创新型国家”多指科技创新或技术创新。与科技创新关系极为紧密的《专利法》，在修订时都未采用“建设创新型国家”之类的政治口号，商标法与“建设创新型国家”关系不大，更无必要在立法宗旨中体现。“实施商标知识产权战略”是国家工商行政管理部门贯彻落实《国家知识产权战略纲要》的职责，是部门工作职责，将它规定在需全国人大常委会通过的法律中，似乎缺乏足够的理由。
(二)重构商标确权程序
《送审稿》仍然坚持商标权注册取得，而且进一步强化了注册而未使用商标的商标专用权效力。笔者认为，在充分认识到注册取得模式不可废弃的基础上，应当顾及注册取得模式的缺陷，吸收使用取得模式的优点。建议采取“使用+注册”取得模式。在该模式中，取得商标权应当同时满足实际使用和商标注册两个要件，商标的实际使用是获得商标权的实质要件，商标注册是取得商标权的形式要件。商标实际使用的要求，可以防止问题商标的注册，避免不具有商业信誉的商标获得保护，符合商标权的劳动取得学说；商标注册的形式要件，增强了商标权的公示效力，符合商标权是对世权的特点，减少了社会的搜索成本。另外，为应对现代商业先注册再使用商标的要求，赋予申请注册而未实际使用者满足特定条件可申请注册，但只有在商标被实际使用之后才授予商标权，这样既满足了“使用+注册”取得模式的要求，又符合了现代商业发展的需要。
(三)删除不必要的行政监管条款
对《商标法》而言，商标权是基础，是核心，公权力是确认和保护商标权的手段，公权力的行使，应当以维护商标权(而非注册商标权)人的正当权益为依归，尽力减少不必要的行政监管。笔者认为，我国应当删除质量监督管理条款，删除第44条对商标使用不当行为的监管。
《商标法》文本具有公法属性，很大程度上因为它将商标视为商品质量的保证，将商标作为监督管理商品质量的工具。《送审稿》进一步加强了商标质量的监管效力。第59条规定被许可人未保证使用该注册商标的商品质量，由地方工商行政管理部门责令改正，并可处以罚款。笔者认为，应当删除《商标法》中的质量监督管理条款。
从历史渊源看，这些条款基本照搬1982年《商标法》的相关规定。1982年《商标法》拟定质量监督管理条款，一方面是延续了1963年《商标管理条例》中将商标视为“代表商品一定质量的标志”之理念，另一方面是因为当时没有制定《产品质量法》和《消费者权益保护法》，商标法被临时赋予了监督管理产品质量的功能。
在《商标法》第二次修订前夕，这些质量监督管理条款的存废亦成为争论焦点。有学者提出删除《商标法》中有关工商行政管理部门监督管理商品和服务质量的条款，意味着取消了工商行政管理部门“通过商标管理”监督服务质量的职能，必然影响和削弱工商行政管理部门的质量监督管理职能，这种做法不可取，有弊而无利。(35)这种论证值得商榷。
相信不论是法律人，还是其他所有公民，对于政府决心加强对产品和服务质量的监管，以确保人民生活安全幸福之意图并无歧见。但问题的关键是，质量监督管理是否只能由工商行政管理部门进行？工商行政管理部门监督管理产品或服务质量，是否只能依据《商标法》的授权？商标真能代表商品的质量？工商行政管理部门真的依据《商标法》的条款对产品和服务质量进行监督管理？这些问题的答案很明显是否定的。产品质量的监督管理，是多个部门齐抓共管的事情，而工商行政管理部门没有质量管理的手段和专业技能，实际上不负监督商品质量的责任。(36)虽然学理上通常认为商标具有“品质保证功能”，事实上商标并不等于质量保证书，消费者不能依赖品质保证功能，它已成为法律制度中的摆设。(37)工商行政管理部门监督管理产品质量，从来就没有依据《商标法》中的质量监督条款之规定，而是依据《产品质量法》、《消费者权益保护法》等相关法律。实践证明，《商标法》实施27年以来，其中的质量监督管理条款从未被使用过，即便2008年的“三鹿”奶粉事件，也未援引《商标法》质量保证条款作出处罚。另外，加强商品质量的监管与通过《商标法》来加强质量监管，是两个不同的问题。正因为如此，在2001年修订《商标法》时，有的常委和部门提出，商标管理的作用主要在于防止假冒，制止欺骗消费者的行为，通过商标管理来直接监督商品质量比较难以操作，因此，应将“各级工商行政管理部门应当通过商标管理，监督商品质量，制止欺骗消费者的行为”中的“监督商品质量”删去。笔者认为，《商标法》中的所有质量监督管理条款，都是僵死的条款，如不废除，除了让民众产生有法不依的不良印象外，毫无实益。
对于《商标法》第44条规定自行改变注册商标、自行改变注册商标的注册人名义、地址或者其他注册事项、自行转让注册商标的行为，由商标局责令限期改正或者撤销其注册商标之条款，以及《送审稿》规定有这些行为的，行为人所在地工商行政管理部门应当予以制止并可处以罚款之条款，都应当删除。这些条款主要从便于主管机关加强商标权利的角度出发，然而，注册商标是注册人的合法财产，不是政府职能部门任意予夺的“批件”，这与因使用不当，或因违反交通规则，公安局不可能因此没收他人的汽车是同样的道理。(38)从实践角度而言，注册人为了经营需要而改变商标图样、注册人地址等确有其合理性，法律是第二性的，应当尊重现实生活的需要。从立法例角度而言，《欧共体商标条例》等立法例不仅不对这种自行改变注册商标的行为予以严惩，反而将不改变商标显著性的商标使用行为视为对注册商标的使用，从而可以起到维护注册商标的作用。(39)因此，这些条款应当删除。
(四)修订商标侵权判断标准
商标侵权的判断标准是商标法的核心和精髓。我国商标法以所使用的商标标识和商品类别是否相同或近似作为商标侵权的判断标准，既不科学也不合理：它在实践中导致个案处理结果不公平，对注册“问题商标”之风起着推波助澜的作用，迫使司法机关出台与商标法不符的司法解释；它在理论上不符合商标的结构、商标功能的定位和商标法立法宗旨；它与国际上通行的商标侵权标准背道而驰，也违反了TRIPS协定的基本要求。我国应顺应时代发展的需要，采取国际通行的商标侵权判断标准，以商标混淆理论为基础，以消费者发生混淆的可能性作为商标侵权的判断标准，建议将我国《商标法》第52条做出如下修改：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：(一)未经商标注册人的许可，在同一种商品或类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的标识，导致公众产生混淆的可能，这种混淆的可能性包括了该标志与该商标联系的可能性；……”
对于驰名商标和著名商标的认定，建议删除《送审稿》第53条第2款和第3款的规定。因为它们隐含了驰名商标一经认定长期有效的潜在逻辑，明确授权省级工商行政管理部门对著名商标的认定和保护，这些都是公权力不正当干预私权领域的表现，在实践中也可能加剧驰名商标制度的异化和驰名商标本身的神化，并导致泛驰名商标体系的合法化。
对于驰名商标的反淡化保护，笔者建议应当缓行。《送审稿》将《商标法》第13条第2款修订为：“申请或者使用商标与他人在不相同或者不类似商品上驰名的注册商标相同或者近似，误导公众，可能不正当利用或者损害驰名商标显著性或者声誉的，不得注册并禁止使用”。“可能不正当利用或者损害驰名商标显著性或者声誉的”正是《欧共体商标条例》第9条中对商标反淡化条款的表述，因此，《送审稿》实质性的引入了商标反淡化条款。然而，这些反淡化条款以“误导公众”为前提，使“商标淡化”寄居于“商标混淆”之篱下，在理论上难谓妥当。另外，《送审稿》未合理限制商标反淡化的适用范围，且我国驰名商标的认定已经蜕变成为一种荣誉称号，驰名商标的数量也已经泛滥成灾，加上我国国内的驰名商标远未达到可以适用反淡化制度的程度。如果作出商标反淡化规定，要么因为不具有真正够格的驰名商标，而使得该制度处于闲置状态，要么将不适格的商标获得超额的保护力度，进一步加剧商标权人与社会公共利益之间的失衡，因此，建议对《商标法》第13条第2款的修改应当缓行。(40)
注释：
①李建昌：《贯彻落实〈国家知识产权战略纲要〉，大力推进商标战略实施，加快〈商标法〉第三次修改进程》，《知识产权》2010年第1期，第13页。
②吴汉东：《国际变革大势与中国发展大局中的商标法修改》，《法制日报》2009年9月3日第8版。
③张玉敏：《维护公平竞争是商标法的根本宗旨》，《法学论坛》2008年第3期，第30页。
④刘春田：《民法原则与商标立法》，《知识产权》2010年第1期，第3页。
⑤同注④，第5页。
⑥贺海仁：《私法、公法和公益法》，《法学研究》2006年第6期，第154页。
⑦赵世义：《为私法正名》，《中国法学》2002年第4期，第25页。
⑧[日]美浓部达吉：《公法与私法》，黄冯明译，中国政法大学出版社2003年版，第3页。
⑨梁慧星：《靠什么制约公权力的滥用》，《时代法学》2004年第3期，第4页。
⑩唐广良：《“注册主义”的危害及其补救》，载于中国社会科学院知识产权中心2009年9月10日主办的“郑成思教授逝世三周年纪念会暨商标法修改研讨会”论文集，第102页。
(11)全国人大常委会法制工作委员会编著：《中华人民共和国商标法释义及实用指南》，研究出版社2001年版，第50页。
(12)邓宏光：《论商标侵权判断标准》，《法商研究》2010年第1期，第47页。
(13)夏勇：《法治与公法》，《读书》2001年第5期，第117页。
(14)同注④，第4页。
(15)Thomas D Drescher,The Transformation and Evolution of Trademarks：From Signals to Symbols to Myth,82 T.M.R..319,320(1992)
(16)Julie Manning Magid,Anthony D.Cox,Dena S.Cox,Quantifying Brand Image:Empirical Evidence of Trademark Dilution,43 Am.Bus.L.J.9(2006).
(17)阿瑟·R·米勒、迈克·H·戴维斯：《知识产权法：专利、商标和著作权》，英文影印版，法律出版社2004年版，第205页。
(18)Thomas McCarthy,McCarthy on Trademarks and Unfair Competition § 18:2,(4th ed.2008).
(19)Hanover Milling Company v.Metcalf,240 US 409,412-13(1916).
(20)Lanham Act § 43(c)(1).
(21)Frank I Schechter,The Rational Basis of Trademark Protection,40 Harv.L.Rev.813,831(1927).
(22)Lanham Act § 43(c)(2).
(23)J.Thomas McCarthy,McCarthyon Trademarks & Unfair Competition § 24:104(4thed.2008).
(24)邓宏光：《中国社会转型与商标法第三次修改》，《现代法学》2010年第2期。
(25)王利明、易军：《改革开放以来的中国民法》，《中国社会科学》，2008年第6期，第135页。
(26)刘春田：《商标法律的现代化》，《中华商标》2001年第12期，第6页。
(27)Andrew J.Nathan：《中国权利的渊源》，载于夏勇主编：《公法(第一卷)》，法律出版社1999年版，第68页。
(28)《列宁全集》(第42卷)，人民出版社1987年版，第173页。
(29)徐国栋：《市民社会与市民法——民法的调整对象研究》，《法学研究》1994年第4期，第9页。
(30)苏永钦：《私法自治中的国家强制》，《中外法学》2001年第1期，第88页。
(31)郭明瑞、于宏伟：《论公法与私法的划分及其对我国民法的启示》，《环球法律评论》2006年第4期，第428页。
(32)刘春田：《商标法律的现代化》，《中华商标》2001年第12期，第7页。
(33)李唯同：《保护未注册商标需走向“实质正义”》，http://finance.sina.com.cn/2005-03-21.
(34)同注①，第15页。
(35)李顺德：《对商标法有关质量监督管理条款的修改意见》，载于郑成思主编：《知识产权研究》(第六卷)，方正出版社1998年版，第135-161页。
(36)董葆霖：《商标法律详解》，中国工商出版社2004年版，第34页。
(37)梁志文：《商标品质保证功能质疑》，《法治研究》2009年第10期，第3页。
(38)同注④，第9页。
(39)文学：《商标使用与商标保护研究》，法律出版社2008年版，第201、206页。
(40)邓宏光：《我国驰名商标反淡化制度应当缓行》，《法学》2010年第2期，第97页。
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