论公物附近居民增强利用权的确立与保障，本文主要内容关键词为：公物论文,居民论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、问题的提出
作为公物法的基本原则之一，公物管理者必须确保每个公民享有平等使用公物的权利。但是，如果不适当地满足公物附近居民的特殊需要，公物管理的目的也将难以实现。例如，有企业曾高价全流域承包浙江省楠溪江12年，但因侵犯沿河居民依习惯捕鱼的利益，最终不得不因几百起非法捕鱼、毒鱼事件而放弃。①虽然《中华人民共和国宪法》（以下简称《宪法》）规定水流属于国家所有，但这是否意味着江河沿岸居民对江河不再享有权利？是否意味着家住河边的村民从河里取饮用水就是偷用国家财产？显然，从河流属于公物（尽管水流属于国有）这一点就决定了家住河边的村民享有取水的权利。不过，按照公物理论，基于村民日常生活需要从自家门前的河流中零星取水，只是对公物的一般利用，②因而当然无需经过政府许可。真正的问题在于，家住河边的村民是否享有基于其特定位置而无需许可就可以把河水引入农田进行灌溉等对水流进行特别利用的权利。将这一问题拓宽到公路、街道、公园等公物领域，则公物附近居民是否有超出一般利用的“增强”利用权？③例如，公路附近居民是否有权要求公安局交警大队在公路两旁为其提供一个进出口，后者能否以向其收取几千元的“开口费”作为“开口”的条件。如果公安局交警大陆拒绝“开口”，公路附近的居民是否可以通过行政诉讼获得救济？更进一步的问题是，当公物附近居民对公物进行增强利用的需要与一般利用人的一般利用需要发生冲突时，何者应当优先？对于这些问题，现行法律基本没有给出答案。为此，笔者将重点探讨确定公物附近居民增强利用权具体内容的标准并在此基础上就如何保障这一权利提供建设性意见，以期裨益于相关理论和立法。
二、确定公物增强利用权内容的标准
由于公物附近居民在空间上与附近公物有着密切联系，因而相比一般的、偶然的使用者而言，其基于日常生活和工作需要必须在更高程度上对附近公物进行利用。例如，1929年在德国的一个案件中，人行道旁从事丝绸生意的经营者在人行道上打出灯光广告，而作为人行道的管理者要求经营者清除该广告并支付相关费用。经营者认为管理者无权提出此种要求，遂诉至法院。法院最终以经营者作为公物沿线居民享有对公物的增强利用权为由支持了经营者的主张。④与“增强利用权”相类似的概念，除了我国台湾地区所谓“法律”上的习惯利用权⑤外，还有法国法律上的公物便利权。公物便利权是指公物对相邻不动产所负担的义务，是一种行政法上的权利，包括进入权、眺望权、排水权等，⑥也是一般利用人并不享有的权利。考虑到公物附近居民对公物的这种利用是为了其日常生活和工作需要而进行的超出一般利用的一种“增强”利用，故笔者把对应此种利用的权利称为“增强利用权”。该项权利的具体内容往往随公物类型的不同而不同，随附近居民在空间上与公物联系的紧密程度的不同而不同。例如，河流附近居民（沿河岸土地所有者）所享有的对水体的权利，就包括进入的权利、建设码头的权利、维持河流水流动的权利、合理使用的权利、要求水质保持一定标准的权利；⑦而公路沿线居民则享有不得因道路被废止、采取禁止通行措施等而妨碍其与外界往来的权利，在道路确需被废止或部分道路确需降级（即道路的某些部分不再在交通系统中发挥作用）时，对被废止或降级的部分享有优先购买权，⑧以及要求有关当事人确保其采光、通风等权利。附近居民在空间上与公物的联系愈紧密，其享有的增强利用权就越多。
除了要考虑公物的类型以及居民在空间上与公物的联系之外，在具体确定公物附近居民增强利用权的具体内容时一般还要根据习惯权利理论、平等原则和生存权保障的要求，综合考虑以下多种因素。
（一）某种利用是否属于当地的习惯利用
西塞罗说过：“正义之主赐予的第一批礼物之一就是为了共同利益而使用的共有财产，任何人对流经之河水拥有权利。”⑨例如，即使国家有权管理海洋，也“不能禁止任何人通向海岸的权利，不能禁止任何人在海岸上铺晒渔网的权利以及其他任何很久之前就决定的所有人都一直被允许做的事情”。⑩此种不得禁止行使的权利基本上属于习惯法确认的习惯权利。在承认习惯法为行政法渊源的国家，习惯法的产生一般要具备三个要件：一是必须有长期的以及一般的惯行存在；二是当事人确信此项惯行的合法性；三是该惯行有作为法规的可能性，也就是说其内容应当充分、明确、特定。(11)例如，我国农村偏远地区的土葬习俗就属于一种习惯，国家必须尊重和保障坟主后代根据这一习惯而享有的对祖坟的权益。(12)
在公物法上认可对公物的习惯利用，目前已经是世界上多数国家和地区的共同做法。例如，在日本，就河流、海岸等自然公物而言，在依法律进行管理之前，对于持续使用自然公物特定人的利益，根据《日本河川法》等法律的规定，被认为属于社会所承认的权利或利益纳入既得权保护范围，因而有关河川之公水使用权等实际是依习惯法而成立的。(13)这种习惯权利的成立要件是：(1)对河川、海岸的利用是依据多年的习惯，在特定人、特定居民或团体于有限的范围内之人民之间作为特定的利益而存在；(2)对河川、海岸之利用是一种长期的、继续性的、和平的、公然的利用，社会上可一般承认为正当的使用（一般认为应对流水有20年以上之事实上的利用）。(14)这种习惯使用权属于存在于作为公共用物的公共水域上的权利，且并非独占的、排他性利用全部排水量之绝对不可侵犯的权利，而是依其使用目的所必要之流水使用为其使用权范围。(15)在美国，按照许多州的河岸水权原则，有活水经过其不动产的所有者，如果能在它离开他的土地时恢复流水的正常流径，就可以在水流过的不动产区域内自由利用这些流水。(16)此后出现的美国自然资源公共信托理论也认为，保护本地人对水资源的使用以及水资源的传统和习惯用途是一种有效的公共信托用途。(17)
大量的事实证明，一部不符合习惯的法律，即使具有一定的合理性或强制性，在现实生活中也很难得到人们的普遍遵守。为了避免国家在不经意间摧毁一直为人们自愿遵守和维护之既定规则，颠覆人们长期建立起来的预期，(18)包括立法机关在内的所有国家机关就应尊重人们长期以来形成的习惯。因此，只要公物附近居民对公物进行的某种利用属于习惯利用，且与公物的本来公共用途不存在严重冲突，就应将其归入增强利用权保护的范围。例如，在不影响公路正常交通的情况下，如果公路沿线居民为了自家建房而将砂石临时堆放于公路旁或者利用公路临时卸货已成为当地习惯，原则上就应将其归入增强利用权的范围。
（二）某种利用是否属于依赖利用
如果某种利用不属于习惯利用，则应考察这种利用是否属于依赖利用。所谓依赖利用，是指“利用人生活或权利行使均须利用该公物始得展开之利用状态”。(19)例如，美国加利福尼亚州的海岸法就明确规定，依赖于海岸的使用是指其位置在海上或者只有与海洋毗连才能完全发挥其功能的开发或者使用活动。(20)又如，居住在河边的村民必须从河中取水用于灌溉自家承包的农田，居住于南京市浦口区（江北）之居民每天要到位于鼓楼区（江南）的单位工作必须依赖于对南京长江大桥一桥的通行等，都属于对公物的依赖利用。
众所周知，对每个人社会生存所需物质条件的保障，是每个公民自由行使权利的前提，是一种仅次于自主的人格发展与安全的宪法价值。(21)《宪法》第2条明确规定：“国家尊重和保障人权”。由于生存权是我国公民的首要人权，而公物是保障公民生存权的重要物质基础，(22)因此，基于生存权保障的需要，保护公民对附近公物的依赖利用，就属于国家义不容辞的义务，国家就应将此种依赖利用纳入增强利用权保护的范围。从公物利用的实际情况看，公民一般只对附近公物的利用具有强烈的依赖性，而对遥远的公物一般只是偶然地加以利用。我国认可沿海1200多万渔民长期以来有利用近海海域进行养殖的权利，并允许城市道路附近下岗失业人员在不损害道路交通畅通的情况下占道经营，就是基于公民生存权保障的需要。同理，为保障公路附近居民的日常生活，公路管理者就应为其留有合适的进出公路的入口和出口，使他们能够驾车驶向公路或离开公路（包括横穿人行道），并保障公路所依附的土地能获得光照等。(23)
不过，在是否属于依赖利用的判断上往往容易发生争议。例如，美国对于在海岸建设石油和天然气处理设施、大型脱盐设施或工厂、进行水产养殖等是否属于依赖于水的利用，就存在很大的争议。为此，行政与司法实务界往往根据个案情况进行处理。(24)如海水养殖虽然不一定是依赖海岸的使用，但为内地水产养殖供水的线路则属于依赖于海岸的利用；从近海石油装卸台输送石油和天然气的管道虽然属于依赖利用，但处理石油和天然气的设施只是与海岸有关的利用；脱盐工厂尽管要使用海水，然而并非真正是需要同海岸毗连的设施，因而并不必然属于依赖海岸的利用。(25)
（三）公物附近居民承担了一般利用人所未承担的义务
如果某种利用既不属于习惯利用，也不属于依赖利用，那么在确定是否将该种利用纳入增强利用权保护范围时，还应根据平等原则考虑公物附近居民是否承担了一般利用人所没有承担的特殊义务。也就是说，按照平等原则，谁对公物的设置及其营运承担的义务越多，谁就应对公物享有更多的权利以作为补偿。
平等原则并不要求在不区分权利和利益性质的条件下对所有人一视同仁，而只是要求在基本权利的享有上对所有人一视同仁，而在普通权利和利益的享有上，则要求按照能力、贡献、需要等实行“比例平等”。(26)按照这一原则，为了实现公共利益而花费的成本就应由公众承担而不应由个人承担，此即公用负担平等原则。因此，在分配不同使用者使用公物的利益时，还应当考虑那些对公物承担了一般利用人所没有承担特殊义务的利用人。
在有些情况下国家基于公物开发带来的利益部分源于向附近居民施加了负担或者采取了类似的等效措施，如征用土地和劳力时没有给予他们全额补偿，或者在公物维护过程中向公物附近居民施加了特殊义务。《中华人民共和国公路法》（以下简称《公路法》）第38条就规定了公路两侧居民为公路建设和养护提供劳务的义务。还有，德国法上的“道路沿线居民的清洁义务；财产所有人或者江河湖海沿岸居民的设施维护义务；不动产所有人或者使用权人的有害动物防治义务”，(27)以及江河沿岸居民可能因为洪水到来而遭受特别损失。为此，按照公用负担平等原则，公物附近居民就应当享有与此相关的直接利用权，并以之作为对自己损失的补偿。以公路为例，因为公路直接关系到沿街住户的土地开发（使用），所以他们就应享有更多的使用权利，如进出车库的权利、对自动售货机的使用权利和对物品暂时放置的权利等。(28)考虑到我国的公路是在对公路沿线集体土地实行征收后建设起来的，而政府征地时给予的补偿相比公路沿线居民因土地征收而实际遭受的损失以及因公路建设行为所附带造成的损失而言，只是很小的一部分，且公路的营运还会给沿线居民带来诸如噪音、人身安全等方面的威胁，并对其财产用途施加了必要的限制（如不得在公路两侧焚烧秸秆），因此，按照公用负担平等原则，就应允许公路沿线居民为了其日常生活、工作以及经营活动在合理范围内对公路进行超出一般利用的增强利用。例如，应允许公路沿线居民在从事经营过程中，可以在不损害公路畅通和安全的情况下，合理设置广告、招牌、展板以及货物装卸场所、遮阳设备、自行车停放点等，以吸引路人。
（四）增强利用的必要性以及是否属于合理利用公物
是否将某种利用纳入增强利用权保护的范围，除了要考虑前述几个因素外，还要进一步考察该种增强利用的必要性以及该种利用是否属于合理利用公物。
就必要性的判断而言，主要有两种方法：一是从公物与表达自由、文化活动自由等基本权利关系的角度对公物的本来目的作出宽泛解释，二是考虑公物附近居民的增强利用是否对适当利用其土地财产是必要的。美国将公园、街道作为“公共论坛”，作为穷人的“俱乐部”和“出版社”，就是考虑到公园、街道是公民实现表达自由的物质基础，以及政府有义务为言论表达提供最低限度的公共空间，尤其是必须为弱势群体提供发表自由言论的实质平等机会。(29)这就从公物与表达自由关系的角度论证了将公园、街道作为公民散发传单、发表演说、进行集会、游行、示威场所的必要性。相比第一种方法而言，第二种方法要复杂得多，往往需要在个案中进行利益衡量。以道路为例，道路沿线居民增强利用权的范围取决于适当利用其不动产而使用道路的必要性。这里所谓的“适当”，是指“根据不动产及其法律状态和事实上的机会等客观情况认为值得认可的使用必要性”。(30)根据这一标准，道路沿线的“企业经营者不仅有权要求创造向其企业通行的条件，而且道路空间给其不动产经营造成损失的，有权以商业方式参与交通”。(31)道路沿线居民增强利用权的核心是保障沿线居民与外部的往来或与外部的交往，其内容除了包括保障道路与公共道路网络的连接之外，还包括保障道路在一定限度内能够作为沟通的手段得到利用，如通过广告向过路人进行推销等。(32)根据必要性标准，这种增强利用权还应包括设置3.5米高、伸入道路空间0.75米的广告牌、举行自行车游行、将物品临时放置在与不动产相邻的道路上、放置垃圾箱、面向街道销售物品。(33)但是，设置广告牌、设置指示通向企业道路的标志、设置或者放置自动售货机、在生活用品商店前的人行道上摆设水果蔬菜、在饭店门前摆设就餐的桌椅、咖啡桌或者冷冻饮料桌、在与其不动产相邻的公路上停车、为了进入其住所而不受限制地驾驶机动车在人行道上行驶等，尽管符合道路沿线居民的利益，但已经超出了“适当利用其不动产而使用道路的必要性”，(34)不属于附近居民增强利用权的范围，而是属于需要许可的特别利用。
至于判断某种利用是否属于合理利用公物，依然是一个在个案中进行利益衡量的问题。(35)以街道为例，政府不能仅仅因为公民在大街上散发传单而干扰了街道的公共使用就予以限制或禁止，相反必须平衡普通公民使用街道的利益和附近居民利用街道行使言论自由的权利。如果言论、集会等表达活动与公路的交通用途基本相容，则这种表达活动不受限制；反之，就可以禁止这样的表达活动。(36)根据这一标准，对于因新道路建设引发顾客减少而给附近居民带来的损失就不能予以补偿。(37)即使道路附近经营者对于其所处道路与特定交通网络的连接存在依赖关系，且这种连接如不能存续下去将导致其经营活动无法继续，也并不意味着必须根据所建设的公共设施种类将财产权的保障附加在仅仅对经营者有利的地段选址上。道路沿线居民更无权要求变更道路或取消命名，而仅在特殊情况下才有权要求补偿。例如，在取消命名、限制命名、禁止通行或者施工造成公路通行长期中断或者其他类似困难，致使公物附近居民财产价值遭受较大损失的，才应当给予公平补偿。
这里要说明的是，某种利用如果没有超出一般利用的标准，就不属于增强利用。增强利用应限于那些在内容上超过一般利用且原则上无需许可的免费利用。例如，居民对附近道路的通行属于一般利用，只在对该道路的通行形成强烈依赖（如该道路为附近居民进出的唯一通路）并与一般利用人的利用发生冲突时，此种依赖利用才属于增强利用权保护的范围。
三、我国公物附近居民增强利用权的保障
保障公物附近居民对公物进行必要的合理利用，不仅是对《宪法》关于合理利用土地和自然资源规定的自然延伸，也是我国土地和自然资源公有的目的之所在。尽管公物附近居民（尤其是公物沿线居民）基于其特殊位置，相比一般利用人而言，对公物具有更多的利用需求，因此无论是从尊重历史习惯还是从互惠原则、公用负担平等原则以及生存权照顾的角度，都应当从法律上保障公物附近居民的增强利用权。遗憾的是，我国目前关于公物的法律对这种增强利用基本上采取全面禁止的做法或者根本不作规定。以公路为例，《公路法》仅在第48条确认了农业机械因当地田间作业需要可以在公路上短距离行驶，而对于其他的增强利用，如在不影响公路畅通的情况下公路沿线居民占用道路的一部分晾晒稻谷、面向公路销售食品、为建房而在公路用地范围内临时堆放建筑材料、设置适当伸入公路空间的广告牌等，都为《公路法》第44、46、54条所禁止。至于公路附近企业是否有权要求公安局交警大队为其开设一个进出口，以及公路附近居民对于扩建或者升级公路时被废弃的那部分公路是否享有优先购买权等，《公路法》等法律并未作任何规定。由此可见，无论是公物附近居民向公物管理者主张增强利用权还是在附近居民对公物的利用需求与一般利用人对公物的使用利益发生不可调和冲突时的纠纷解决，目前的法律规范都没有明确规定，因而公物附近居民的诉求无法获得法院的支持。可以说，公物管理者是否愿意满足这种增强利用的需要，目前还完全取决于公物管理者的自由裁量。(38)因此，无论出于防止公物管理者滥用权力的需要还是从公物附近居民的利益保障需要相应的权利作为基础而言，我国都应认可公物附近居民基于其特殊的位置，有权为了日常生活和工作根据习惯并在必要的范围内，对公物进行某些合理的特别使用，并在制度上给予全面保障。
（一）确认公物利用习惯作为公物法的法律渊源
依照习惯权利理论，即使是那些在土地和自然资源基础上产生的、虽为某些个人服务甚至为国家或私人所有但仍足以为其他所有人共用的东西，不论是今天还是将来，都应永久地保持它的原初状态，服务于它原来所服务的人们，应该承认公民的习惯权利尤其是对公物利用的权利。虽然我国目前尚未承认习惯是行政法的渊源，但在具体的行政执法实践中，公民的习惯权利在事实上仍然得到了一定程度的尊重。例如，根据笔者对江苏省海洋与渔业管理局的一项实地调查，该局对申请养殖的沿海渔民颁发海域使用许可证时，对渔民依习惯使用海洋的权利给予了高度尊重，免收其50亩海域的海域使用金，从而有力地维护了社会的稳定。为此，笔者建议对公物附近居民长期利用公物的习惯进行调查并将其确认为行政法的法律渊源。
（二）在公物立法上确认增强利用权并给予特别保护
鉴于我国现行法基本上没有注意到公物附近居民增强利用权的保护问题，因此，笔者建议从以下三个方面加强对增强利用权的实体保护。
1.在公物单行立法中确认增强利用权的内容及享有主体
因公物种类不同，其公共用途以及与附近居民的联系紧密程度也就不同，与之相联系的增强利用权的内容以及权利享有者的范围也随之有别。因此，有必要在《公路法》、《中华人民共和国水法》、《中华人民共和国航道管理条例》等单行法中作出具体规定，从而为公物附近居民主张增强利用公物的利益提供权利依据。另外，这些单行法还应规定，属于合理利用公物范围内的增强利用，原则上无需许可。
2.明确利用冲突时的优先原则
在公物单行法中应明确规定，当公物附近居民增强利用公物的利益与一般利用人的使用利益发生冲突时，原则上前者应当优先于后者。由于依赖利用已成为利用者生活的支柱，且公物的用途又不只限于其本来目的，往往还服务于其开发目的——促进公物附近居民的经济发展和加强附近居民与公物的联系，因此，从公物的设置目的以及宪法保障自由和生存权的精神来看，对于公物附近居民基于日常生活或工作便利而产生的对公物进行必要的增强使用这一特殊需要，原则上应优先于其他使用需要而得到法律的保护。例如，在美国水资源的多元用途冲突的处理中，法律就要求对依赖于水的用途（或者依赖于沿岸的用途）予以优先考虑。这种依赖于水的用途包括停靠港、海岸娱乐用途（包括但不限于公园、小船停靠港、码头）、其他有利于公众进入海岸的改进措施，以及那些特别依赖于其所在海岸的位置或者依赖使用海岸的工业或商业开发和其他能够为公众提供享用海岸机会的开发活动。(39)对于这些依赖于水的用途，不得随意终止，相反必须给予特别保护，以免其遭受市场力量的侵犯。(40)同理，我国在实施“南水北调”工程而从长江调水或者对三峡大坝蓄水时，就必须优先保障长江沿岸居民对长江的依赖性利用，如日常生活用水、航行用水等。
3.明确公物附近居民使用的无偿性
在公物立法中应明确禁止公物管理者不得因为附近居民在必要范围内对公物进行增强利用而向其收取使用费。既然公物附近居民对公物的增强利用是其权利，且该权利是基于保障生存权需要或者基于其承担的特殊义务而确定的，那么就应如同一般利用一样，原则上无需许可且不得向其收费；即使为了平衡利益冲突而需要许可，原则上也不得向其收取任何费用，因为任何收费措施都意味着国家对公物附近居民生存权保障义务的违反。因此，公安局交警大队在为公路附近企业提供进出口时就以收取几千元费用作为条件无异于勒索行为。至于依照法律、法规规定对公物的某种使用实行收费的，为保护公物附近居民对公物的增强利用，在收费上也应当实行优惠。不过，给予的优惠（如一些地方规定的公园年票制度）或者其他便利，不得产生歧视外地人的效果。(41)
（三）为增强利用权提供必要的程序保障和救济途径
与干涉行政中由于有关法律所规定的是“条件模式”因而要求相应的行政决定受形式理性支配所不同，在公物管理这类给付行政中，法律的规定模式是“目的模式”，即“法律并未规定明确的构成要件，而只规定所要达成的目的，至于达成目的的手段则任由个案的决定者来决定”。(42)这样，个案决定者的工作不再是对过去事实的调查而是对其行为之未来效果加以预测，且个案决定者所面临的利益衡量问题几乎与立法者无异。而且，因为欠缺明确的行为准则，个案决定者很难轻易地经由其决定的正确性而获得正当性基础，所以需要通过设置正当程序来提高公物管理决定的可接受性，使公物管理决定的正当性得以补强。(43)为因应公物管理所面对问题的不确定性，确保行政机关作出决定时能够获得大量资讯并使所涉及的各方利益得到全面考虑，立法者应重视利益相关人参与决定的程序。为此，法律应根据增强利用权受影响的大小和受影响的人数多少，要求公物管理者在决定做出之前充分说明理由，征求公物附近居民的意见，甚至与其进行协商；在受影响的附近居民较多时，还应当将决定的内容事前和事后在公物附近居民小区等公共场所进行公告。这样的程序安排，一方面可以使公物附近居民的增强利用权获得足够的保护；另一方面，也可以避免因公物管理的有关决定对公物附近不同居民的生效时间不同及其带来的诉讼时效起算点不同的问题。
增强利用权受到侵害的公物附近居民除了在特殊情况下人数极少之外，大部分情况下人数都比较多；且按照现行法律的规定，公物附近居民并不具有对相应公物管理行为申请复议或者提起诉讼的主体资格。因此，笔者建议对《中华人民共和国行政复议法》（以下简称《行政复议法》）和《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）等法律作出如下修改：
1.赋予公物附近居民以救济权
当公物附近居民的增强利用权益遭到诸如将双行道改成单行道、路旁停车泊位设置、禁止临时停车标志设置等公物管理行为侵犯时，赋予公物附近居民寻求法律救济的权利，如有权申请行政复议或者提起行政诉讼。(44)从司法实务来看，法院业已确认公物附近居民在对允许接送儿童车辆临时停车的交通标志不服提起诉讼的案件中享有原告资格。(45)
2.授予地方政府代表公物附近居民主张增强利用权的资格
公物附近居民的日常生活、经济发展与福利保障在很大程度上都依赖于对其附近公物的使用。例如，国家实施“南水北调”工程时，长江沿岸居民从长江取水的利益、长江航道的畅通、长江流域水生动植物的保护、长江流域的气候等都将受到影响，长江沿岸居民的福利和生存环境就可能因此恶化。但是，由于这些利益属于长江沿岸居民全体的共同利益，且公物附近居民很难组织起来或者组织起来的成本过高，因而他们往往没有能力去挑战公物管理者作出的侵犯其增强利用权的公物管理行为，因此有必要按照美国的政府监护人理论，(46)赋予地方政府代表公物附近居民在行政程序中向公物管理者主张增强利用权以及对公物管理者的行为不服申请复议或提起诉讼的主体资格。最近，山西省有关部门以建水电站为名修建下交漳水库，使位于清漳河下游涉县的40万人将面临无水可吃的生存困难，清漳河沿岸16万名群众于是联名上书至当地政府，希望水利部门能够及时制止他们的行动，(47)就很好地说明了地方政府在保护公物附近居民增强利用权上的重要性。
四、结语
在将公物交给国家管理后，如何平衡不同利用者在公物利用上的利益冲突，以维护社会的公平与和谐，不仅是立法者必须重点考虑的问题，也是公物管理者的主要职责所在。遗憾的是，由于我国长期以来缺乏对公物附近居民增强利用权的专门研究，立法上也未对增强利用权利予以认可，致使公物附近居民增强利用权益的具体内容及其获得保护的程度目前还完全处于公物管理者的裁量控制之下。因此，为防止公物管理者滥用权力，在公物立法上明确认可增强利用权并在制度上给予全面保障是非常必要的。不过，这里要说明的是，笔者进行的粗浅研究和所提出的不成熟建议，旨在引起立法者以及理论界与实务界对公物附近居民利用权益的关注，而对于诸如“公物附近居民”作为一个笼统的概念应当如何界定、需要许可的增强利用与需要许可的特别利用之间的界限、公物附近居民（人数众多）不服公物管理行为诉讼的程序设计等问题未能展开，只能留待将来作进一步研究。
注释：
①参见沈满洪：《水权交易与契约安排——以中国第一包江案为例》，《管理世界》2006年第2期；吴亦竹：《评浙江永嘉的江河承包》，《经济学消息报》2000年4月21日；李笛：《中国第一包江案》，http://WWW.chinalegaltheory.com/Article_Show.asp? ArticleID＝189，2009-08-20。
②只要其他人愿意也可以同样的方式取水，只是由于距离的原因他们一般不会前来取水而已。
③“增强的利用”是相对于一般利用而言的，这样的分类有利于区分这两种利用方式在权利根据和利用强度上的差别。
④(32)(37)参见［日］大桥洋一：《行政法学的结构性变革》，吕艳滨译，中国人民大学出版社2008版，第208-209页，第210页，第209页。
⑤(19)参见翁岳生主编：《行政法》(2000)，中国法制出版社2002年版，第411页，第489页。
⑥(44)参见王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年版，第332页，第333页。
⑦See Jan G.Laitos and Joseph P.Tomain,Energy and Natural Resources Law in a Nutshell,West Group,1992,p.360.
⑧公路沿线的居民应享有优先购买权的理由有三：一是公共道路一旦被废弃，沿线居民享有的交通便利就会失去，其地产就将与道路隔绝；二是公路所占土地原来可能就是沿线居民地产的一部分；三是从耕作的角度讲，把土地分成过多的小块是不利的，相反，把不再使用的公路并入相邻土地比再形成新的地块更有利。参见［法］莫里斯·奥里乌：《行政法与公法精要》，龚觅等译，辽海出版社、春风文艺出版社1999年版，第859页。
⑨转引自陈清秀：《行政规则与行政习惯法》，《月旦法学杂志》2008年第5期。
⑩(11)［荷］格劳秀斯：《论海洋自由》，马忠法译，上海人民出版社2005年版，第30页，第33页。
(14)(15)参见陈清秀：《行政规则与行政习惯法》，《月旦法学杂志》2008年第5期。
(12)参见肖泽晟：《坟主后代对祖坟的权益》，《法学》2009年第7期。
(13)参见陈春生：《行政法之学理与体系》（二），台湾元照出版有限公司2007年版，第204页。
(16)参见［瑞典］托马斯·思德纳：《环境与自然资源管理的政策工具》，张蔚文、黄祖辉译，上海三联书店、上海人民出版社2005年版，第91页。
(17)例如，根据美国夏威夷州的公共信托理论，除水资源的航行、商业与捕鱼用途之外，还有两种有效的公共信托用途：一是对水资源的保护，包括维持水资源处于其自然状态作为一种重要的信托用途；二是对家庭生活用水的保护，尤其是饮用水的供应。See Wai mac a hole,9 P.3d 409，448-449(Haw.2000).
(18)参见［意］布鲁诺·莱奥尼等：《自由与法律》，秋风译，吉林人民出版社2004年版，第17页。
(20)See Cai.Pub.Res.Code §3010l(West 2006).
(21)参见蔡维音：《社会国之法理基础》，台湾正典出版文化有限公司2001年版，第33-35页。
(22)参见肖泽晟：《论公物在中国人权保障中的作用》，《南京大学学报》（哲学社会科学版）2003年第3期。
(23)Vgl.Wilfried Erbguth/Joachim Becher.Allgemeines Verwaltungsrecht(Teil 2).Verlag W.Kohlhammer,1987,S.37-45.
(24)例如，河岸所有者是否有向河流排污的权利，将取决于这种排污是否构成一种改变的用途以及是否给其他河岸所有人带来损害。See Jan G.Laitos and Joseph P.Tomain,Energy and Natural Resources Law in a Nutshell,West Group,1992,p.360.
(25)See Tim McRae,Coastal Desalination,"Coastal-Dependency" and the California Coast:How Today's Desalination Proposals Could Affect Tomorrow's Coastline,31 Environs Envtl.L.& Pol'y J.103,117、122(2007).
(26)参见王海明：《平等新论》，《中国社会科学》1998年第5期。
(27)(30)(31)(33)(34)参见［德］汉斯·J·沃尔夫等：《行政法》（第2卷），高家伟译，商务印书馆2002年版，第488页，第510-511页，第513页，第513页，第513页。
(28)参见［德］平特纳：《德国普通行政法》，朱林译，中国政法大学出版社1999年版，173页。
(29)参见张千帆：《西方宪政体系》（上册），中国政法大学出版社2004年版，第548页。
(35)正因为如此，若立法者授权公物管理者运用利益衡量方法确定某种利用是否属于合理利用公物的范围，则此时的增强利用往往需要许可。例如，德国水法规定的沿线居民的使用就属于需要许可的使用。参见［德］汉斯·J.沃尔夫等：《行政法》（第2卷），高家伟译，商务印书馆2002年版，第514页。
(36)See John Padalino,Developments in State Constitutional Law:2001:Individual Rights:Freedom of Speech——the Public Forum Doctrine:Bucking the Categorical Approach,33 Rutgers L.J.1174,1179 (2002).
(38)以公安局交警大队是否为道路附近居民设立道路出入口为例，由于现行法未对“开口”的条件与标准作出规定，因此，“开口”与否，目前基本上只是由公安局交警大队根据其道路交通安全管理职责在综合考虑附近居民的利益以及设立道路出入口可能给交通安全带来的影响等因素后，通过层层审批予以确定。
(39)See Joseph J.Kalo,Rechard G.Hildreth,Alison Rieser & Donna R.Christie,Coastal and Ocean Law,Thomson/West,2007,p.282.
(40)在美国，不断增长的对第二套住宅、风景胜地等海岸财产的需求，财产价值的高涨，财产税的增加以及其他相关因素，使得传统依赖于水的用途面临严重的威胁。例如，公寓、会议中心、旅馆、办公室、酒店以及其他非依赖于水的用途现在正在取代传统依赖于水的用途。
(41)例如，根据笔者对张家界公园管理委员会的一项调查，张家界公园在门票收费上对本地人实行免费，对常德、吉首居民实行优惠票价100元，而对其他人收费248元。尽管这是针对附近居民的优惠措施，但在事实上产生了歧视外地人的效果。
(42)(43)参见张桐锐：《合作国家》，载翁岳生祝寿文集编辑委员会编：《当代公法新论》（中），台湾元照出版公司2002年版，第570页，第570-572页。
(45)参见南京市白下区人民法院行政判决书（[2007]白行初字第80号）、江苏省南京市中级人民法院行政判决书（[2008]宁行终字第44号）。
(46)它是指政府是那些依法不能为自己利益而行动的人（如少年和精神病人）的保护者或监护者。该理论最早被用于保护那些无行为能力的人，后来法院扩张了这一理论，使其包含政府可以起诉要求赔偿对自然资源中准主权性利益造成损害的权利。See Allan Kanner,The Public Trust Doctrine,Parens Patriae,And the Attorney General as the Guardian of the State's Natural Resources,16 Duke Envtl.L.& Pol'y F.58,100(2005-2006).
(47)参见邢云：《山西被指强行建水库将截断河北40万人水源》，http://news.sina.com.cn/c/2009-12-30/152519369434.shtml，2009-12-30。