司法创制对欧洲一体化的推动，本文主要内容关键词为：欧洲论文,司法论文,一体化论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、欧盟的实质
1992年12月11日，欧共体的一个新条约，即《马斯特里赫特条约》在荷兰小城马斯特里赫特签订。在同时举行的欧共体第46届首脑会议上，建立欧洲政治联盟和经济货币联盟的《欧洲联盟条约》得到通过，欧洲联盟正式建立。可以说，欧洲联盟是自上个世纪50年代初欧洲一体化进程开始至今所达到的最高形式。但是，欧洲联盟在法律上究竟是一个什么性质的组织？要想明确这样一个问题，那就当然要从欧盟的起点，即从1951年4月18日《欧洲煤钢共同体条约》签订开始考察。1951年的煤钢共同体是现今欧盟的发源，6年以后，在此共同体基础上，根据1957年《罗马条约》又成立了欧洲经济共同体和欧洲原子能共同体。10年后，1967年，这三个共同体又合并为欧洲共同体，其成员国从最初的6个增加到15个。从此，一个不可忽视的国际组织——欧洲共同体进入世界历史舞台，开始在国际事务中扮演着举足轻重的角色。可以说，从欧洲煤钢共同体到欧洲共同体，欧洲一体化达到了第一个跨越，即从特定经济领域的共同体转化成一个全面的经济共同体。到1992年，随着《马斯特利赫特条约》的签订，欧洲一体化又实现了一个巨大飞跃，即从一个主要是经济上的共同体转变成为一个政治经济联盟。到了1999年，《阿姆斯特丹条约》签订，欧盟一体化纬度进一步扩大到社会政策、移民政策、人权法治和社会治安、防止犯罪等，从而将一体化又推进到了一个新的阶段。2000年12月11日欧盟首脑会议通过了旨在改革欧盟机构、实施欧盟东扩的《尼斯条约》，从而为欧盟在组织上的扩大和生命活力的增加奠定了基础。而2004年6月18日在欧盟布鲁塞尔首脑会议上通过，并在当年10月29日在罗马签署的《欧盟宪法条约》，则标志着欧洲一体化又推进到一个新的历史阶段。
由上可知，欧洲联盟是欧洲共同体发展到新的历史阶段的产物，是欧洲一体化的进一步实现。然而，我们必须看到，即使如此，欧盟的本质仍然没有脱离当时设计的主导思想，即一个以具有主权的独立民族国家为单位，能够体现共同政治经济利益的区域性联合组织。表面上看，欧盟似乎是一个由多个主权国家在国际法层面上联合构成的一个实体。但是如果严格地按照传统国家学说去分析，又会发现它和传统国家理论上所说的国家法主体又有很大差别，无论是从该实体的组织基础或法律基础，组织制度和组织结构上来看均如此。①正因如此，欧盟的发展，必将是各个成员国家和欧盟整体利益不断发生冲突但又不断予以调整的过程，换言之，欧盟的发展必然是在矛盾冲突中进行，而调节这种矛盾冲突的一个核心制度设置就是欧洲法院。因此，如果没有欧洲法院，就不会有欧盟的共同体生活秩序，就不会有欧盟的继续发展条件，更不会有欧盟的未来理想目标。在此意义上可以说，欧洲法院不仅是欧盟的发动机，而且还是欧盟的平衡器和安全阀。
但是如前所述，无论如何欧盟的本质决定了它不是一个独立的国家实体，它是由不同独立民族国家构成的共同体。因此，它不可能像一个独立的国家实体那样建立和实现其管理。具体说，第一，在政治上，欧盟的成员国仍享有基本主权，仍然是独立的国际法主体，成员国保留着对外事务的最终处理权；相反，欧盟理事会(The Council of the European Union)和欧洲理事会(The European Council)的设置与作用虽然表明了欧盟作为在政治上高度一体化的具有类似于国家管理职能的政府间组织，但其权力有很大的局限。欧盟理事会由各成员国部长级代表组成，对派出的国家和政府负责；欧洲理事会由欧盟成员国政府首脑及欧盟委员会主席组成。某种程度上体现着欧盟最高权力机关的职能，它可以决定欧盟最重要、最根本的政策方针和原则事务。第二，经济上，虽然欧盟的最初设想是建立一个体现和实现共同经济利益的国家间联合组织，但是每个成员国从来都是以自己国家的经济利益为出发点，目标也是通过欧盟这样的区域性组织获得欧盟内外的最大经济利益，而欧盟本身至今仍没有其本身经济利益可言。欧盟的经济利益职能还原为成员国经济利益方才存在。如果欧盟的经济利益不能还原为成员国经济利益，那么，必然会导致欧盟内部的利益冲突乃至危机。第三，在军事上，欧盟没有足以表明其独立军事存在的军队，虽然有主要欧洲国家参与的北大西洋军事同盟，但它既不是专属于欧盟的，也不是一个独立实在的军事体系。2000年欧盟两个主要国家德国和法国在斯特拉斯堡成立的德法军团，其象征意义远远大于其实际意义。与此成为对应，成员国都保留着自己支撑和维护国家利益的最后手段——军事力量。而且，这种保留根本不受欧盟的支配。第四，在法律上，欧盟虽然有自己的立法机构，如欧盟理事会和欧洲理事会及其下属的具有法律创制职能的各个委员会，但由于它没有一个像主权国家那样的最高权力机构，故它的立法权限和立法范围是十分有限的。进一步说，它的制定法法源非常有限，欧盟内部大部分法律关系及其对外法律关系的调整实际多是通过欧洲法院的司法创制予以完成。第五，在文化上，欧盟内部诸多民族国家各有其自身的文化历史传统。起初，在10个创始国之间这种历史文化传统的差异还不十分突出，但是随着欧盟的东扩和此后继续不断的扩大，具有迥然不同的文化历史传统的一些国家陆续加入欧盟，使得欧盟内部因历史文化传统不同而发生价值观念、道德观念、生活方式观念等矛盾冲突越来越多，越来越频繁。所有这些因素，都表明欧盟虽然是一个越来越高度一体化的区域性国家联合组织，但仍然没有进化到一个具有独立主权和完整国家管理体系的国家。理解欧盟的政治、法律制度，应该以此为前提。②
二、欧洲法院在欧盟中的地位及其在欧洲一体化进程中的作用
欧洲法院是欧洲联盟的最高司法机关，其根本职能是通过对欧洲共同体或欧盟条约的解释和适用实现欧盟法律并建立欧盟内部的法律秩序。③它是在各成员国协商一致的基础上，原则上由每一个成员国出一名法官组成。为配合法官工作，另有9名检察官组成，任期6年。④为保持法官的中立和独立，欧洲法院的法官可以连任，但每3年要轮换一半。法院院长由全体法官共同推举，任期3年。根据最初的《欧共体条约》和后来的《欧盟条约》有关规定，欧洲法院的主要职能是实现和保障欧洲法律。其中，首先是有关欧共体和欧盟成立的条约，各成员国签订或参加的条约；其次是共同体各机关依其职权制定的各种其他法律。⑤
欧洲法院的发展有其长久的历程，它的产生最早可溯源于欧洲煤钢共同体。根据欧洲12国于1951年4月18日签署的《欧洲煤钢共同体条约》第7条，该共同体设置了一个共同体法院，此即欧洲煤钢共同体法院(1952-1958)。该法院属于当时共同体的四个主要机构之一，足见其重要地位。⑥此后，依照这种模式，1958年成立的欧洲经济共同体也设置了欧洲经济共同体法院。⑦直至1993年，根据《马斯特里赫特条约》以新的欧洲法院取代之。欧洲法院至此发展到了一个新的阶段。当然，其管辖权只限于共同体法规定的范畴。
应该指出的是，在欧盟司法体系中，长期以来没有法院管辖领域的具体化分，也就是说没有各个法院领域的专门法院。所以，欧洲法院实际一直表现为一个综合性的司法机关，其管辖范围包括成员国行为的司法审查（《条约》第169条），行政法院（《条约》第173、175条），民事法院（《条约》第178、215条第2款）和仲裁法院（《条约》第169条）。但是这种局面最近几年开始慢慢发生变化。例如，从欧盟发展阶段性特征来说，2004年的欧盟发展主要表现为地理上的扩张，但在2005年，欧盟的发展则主要表现为在地理扩张之后的机构扩大。在此过程中，欧盟理事会2004年11月2日决议新设欧盟公共服务法院，这显然是对长期以来单一综合司法体系的一个突破，可以看做是欧盟组织机构上的一个重要步骤。从制度上看，这个法院实际是根据欧盟尼斯条约第225条第2款和第225条在欧洲法院体系内的欧盟一审法院层面上设置的第一个专门法庭。它负责对所有共同体与共同体公务人员之间的法律纠纷，实际是欧盟一审法院的扩张，而且预示着未来欧盟专业法庭的开端。⑧该法庭现有7名法官，设立后立即着手制定诉讼程序规则并且作出了第一个判决。2006年一年期间，该法庭处理了53件当予管辖的案件。整个欧洲法院在2006年一年里审理案件546件，同时2007年又受理案件537件以上。⑨
在原来的欧洲共同体中和现在的欧洲联盟组织结构中，欧洲法院属于四个重要机关之一，虽然并不占据首要的地位，但在整个欧洲一体化进程中，欧洲法院所起到的作用是欧盟内部任何其他组织机构都无法取代的。可以说，没有欧洲法院，就没有共同体和欧盟的发展，就没有至今仍然前行的欧洲一体化进程。所以，欧洲法院的作用无疑十分重要。实际上，它从一开始就被视为一个“一体化发动机”(Integrationsmotor)。⑩不过，对于欧盟和欧洲一体化来说，欧洲法院的作用之所以如此重要关键，是因为它在实践中不仅起着“一体化发动机”作用，而且还发挥着一个“一体化传动机”的作用。欧洲法院在欧盟各个组织机构之间前后联络，左右斡旋，消除误解并化解矛盾；在欧盟与各成员国之间承上启下，上传下达，消减冲突并落实行动。如果没有欧洲法院这个齿轮传动机，欧盟的运作、欧洲一体化的许多步骤和活动是不可想象的。
欧洲法院在欧盟和欧洲一体化中的作用可以从以下几个方面予以说明：
第一，保证欧盟条约的实施，实际推动一体化进程。欧洲法院的最主要的任务和最终的目标就是保障《欧盟条约》的实施，确实推进一体化进程。如前所说，欧洲法院实际就是一个安全屏障，只要发生有碍一体化进程的事件或事实，欧洲法院会介入。在欧洲一体化和欧盟发展的许多重大事件上或重大场合，欧洲法院都扮演了极为关键的角色。从《欧洲煤钢共同体》到《欧盟条约》，都明确规定了欧洲法院实现和保障欧盟法律的职能，这个规定本身，已经非常明确地预见了欧盟司法判决的能动或创造因素。(11)
第二，行使司法审查权，监督欧盟各机构执行欧盟条约，保证欧洲一体化在欧盟条约既定的方向上发展。欧盟虽然不是一个传统意义上的国家实体和国际法主体，但根据《欧洲共同体条约》第230条的规定，欧洲法院可对欧盟议会和欧盟理事会共同制定的法令的合法性予以审查，也可以对欧盟理事会、欧盟委员会、欧盟中央银行以及欧盟议会制定的旨在对第三方直接产生法律效力的法令的合法性予以审查。此外，根据《欧洲经济共同体条约》第173条，欧洲法院对于欧盟委员会发布的决定、决议乃至通告，只要它认为其有法律约束力，就有权对其合法性进行审查，并在必要时宣告其无效。除了行政规章以外，欧洲法院对欧洲议会所制定适用于成员国的法律也有权进行司法审查。如此一来，欧洲法院显然就具有了类似宪法法院的职能。(12)不仅如此，欧洲法院有权利对成员国所通过的法律措施进行审查。在欧洲法院看来，欧盟是一个基于法治原则建立的共同体，因此成员国和欧共体的机构都必须本着《欧盟条约》的精神和原则制定其法律规章及其相应措施，而欧洲法院理所当然地对此有司法审查权。
第三，对内联络沟通欧盟各组织机构，化解机构各种内部矛盾，保证欧盟组织整体的正常运作。在欧洲一体化和欧盟发展的过程中，欧盟各组织机构之间、各成员国之间以及成员国与欧盟之间不可避免地发生着各种各样的冲突与矛盾。在这重重矛盾与冲突中，欧洲法院通过它的司法活动起到了联系沟通欧盟各组织机构和欧盟与各成员国的作用，如协调沟通欧盟理事会与欧洲理事会关系，欧盟委员会和欧盟各个机构之间关系等等，从而建立和保障了欧盟与欧盟各成员国之间的法律联系，平行和垂直地推动欧盟法律与政策的实施，落实与实现欧盟的步骤和目标，从而推动欧洲一体化的顺利进行和欧盟的进一步发展。
例如，根据《欧盟条约》的有关规定，欧洲法院不仅可以对遭受非法行为侵害的欧盟机构提供司法救济，而且还可以受理对不作为行为提起的诉讼。《欧盟条约》第175条第1款规定：“如欧盟议会、欧盟理事会或者欧盟委员会违反本条约的规定不作为，成员国和其他欧盟机构可以诉至欧洲法院，以认定其行为违法。”该条允许欧盟议会作为欧盟的一个机构，对欧盟理事会和欧盟委员会的不作为行为提出诉讼。1983年，欧盟议会首次行使了这项权利，将欧盟理事会诉至法院，理由是理事会没能按条约的要求采取适当的运输政策。此外，第175条第3款还授权个人和公司在欧盟机构不作为时，向欧洲法院提起诉讼。
例如，欧洲法院对奥地利大学入学事件的受理与审判，就是一个在特定领域关系到一体化进程的案件。(13)
第四，对外推行欧盟的观念与政策，维护欧盟的政治经济利益，确保欧盟在国际社会中的地位。在过去的50多年里，欧洲一体化进程经历了风风雨雨，有来自于内部的矛盾冲突，也有来自于外部的挑战干扰。欧洲法院除了在解决自身内部矛盾中发挥着重要作用外，还在处理排除外部挑战和干扰方面起着重要的作用。2006年欧盟法院大审判庭作出的“乘客姓名记录案”(Passnger Names Records)判决也获得了欧洲国家良好的反响。这一判决否定了欧洲理事会与美国签署的关于飞机乘客记录移送的国际协定，从而在某种程度上保护了欧盟成员国国家信息数据利益。(14)而2007年9月17日欧洲初审法院对美国微软垄断行为作出的判决，更是突出表明了欧洲法院在国际社会经济生活中所起到的积极作用。(15)
第五，通过判决实现司法创制，落实与规范欧盟法律框架内各种具体的法律关系，保障欧盟法律统一和欧盟法律秩序的建立。根据《欧盟条约》规定，欧洲法院得根据自己对法律问题的理解作出判决。除了它针对具体案件能够作出自己的判决外，还有一个颇有意义的预先裁决(preliminary ruling)权。所谓预先裁决，是指根据成员国法院的请求，对该法院正在审理的案件中涉及到欧盟法令的含义及其合法性问题进行审查并作出裁决。根据《欧盟条约》第177条的规定，预先裁决的范围包括：有关欧盟条约的解释；欧盟机构和欧盟中央银行制定的法令的效力和解释；对按欧盟理事会法令设置的机构所制定的法令进行解释。预先裁决的目的在于保障欧盟法的统一性，使其在各种情况下，欧盟法在所有成员国保持相同。由于在欧盟范围内缺乏有力的联邦机构或欧盟范围内的上诉法院，预先裁决就成为保障欧盟法得以统一执行的重要手段。其实，从本质上看，预先裁决是成员国法院和欧洲法院之间的一种和谐化方式。欧洲法院的预先裁决对于申请裁决所涉的当事人具有约束力，提出预先裁决申请的法院应在其申请裁决案件得到预先裁决后，即有义务予以遵行。
第六，通过其司法判决给予各成员国以方针政策性的指引。其实，这是欧洲法院通过欧盟司法判决所发生的最为核心的作用。欧洲法院以其判决向所有成员国表明着欧盟的基本立场和态度；表明欧盟是一个法律共同体，在这个共同体内，有一个法律秩序真实和现实地存在；表明欧盟各成员国之间存在一种共同利益。每当欧盟成员国之间就某一规则或制度的制定争执不下，悬而不决时，欧洲法院的司法判决往往就起着定分止争、平息众议的作用。
第七，欧盟通过其法院的司法创制所获得的成果最为重要和实际的是它实现了一种法律的续造。欧洲法院实现这种续造首先是通过对条约的解释和适用，其次是通过对既有法律的漏洞和不足予以明确和填补。这是欧洲法院在履行其职责，实现其功能，即在实现法律过程中自然而不事声张地完成的使命，而且是十分关键的使命。就此而言，欧洲法院的司法创制具有非常普遍和深远的启示意义。
总而言之，欧洲法院的司法创制实际上是在超民族国家立场上完成的法律实现，因而能够成为欧盟不断发展，欧洲一体化不断深入的发动机和传动机。我们完全可以说，它实际是欧洲一体化进程中第一顺位、第一重要的一体化因素。
三、欧洲法院司法创制的理论基础
欧洲法院的法律创制直接导致了西方法治国家基本原理上的一个矛盾，即如果在制度上完全确认欧洲法院在欧盟内外事务中的司法创制权，那么就意味着原本用来制约监督行政执行权的司法机构本身也具有了立法权，这样，传统的西方法治三权分立格局就被打破。正是在这个意义上，欧盟内部许多人对欧洲法院的司法创制权始终持反对态度，而且在学界也有很大争议。那么，如何解释欧洲法院的司法创制权，以避免传统的、深入人心的，经历史证明是合理必要的三权分立理论不被突破。这是现今欧盟内部正在讨论的问题。
对此，可从以下几个方面予以说明：
第一，欧洲联盟不是一个国家，不是一个具有完整国家管理体系的政治实体。因此不能用传统国家学说来评价和设计欧盟。如前所述，虽然欧盟看上去具有某些国家实体和国家法主体的特征，但是它毕竟还不是一个严格意义上的国家。它是一种超国家的国家联盟组织，故不能用传统的国家学说和相关理论去评价和要求它。进一步说，三权分立这样的国家学说不应适用于欧盟。
第二，欧洲联盟法院虽然具有非常广阔的法律创制空间，但是这种法律创制空间里产生的法律不是原生或一般的法律渊源，而是派生和辅助的法律渊源。其法律创制实际上是在法律实现过程中，即在对既有法律解释和适用过程中产生的。换句话说，它在任何情况下都是居于立法机关之后的次位法律创制，一般都是对立法机关既有立法的补充和延展。在欧盟法律制度框架内，全部法律渊源可以概括为两大类，其一是共同体基本法源(Primaeres Gemeinschaftsrecht)，其二是辅助法源(Sekundaeres Gemeinschaftsrecht)。前者是指成立欧共体或欧盟的几个基本条约，其实也是准宪性条约；(16)后者是指在欧盟基本条约基础上产生的法律文件和措施(Rechtsakten,Massnahmen)等等。(17)根据《欧共体条约》第177条，欧洲法院有权对欧共体的基本法和辅助法(Primaerrecht，Sekundaerrecht)法律有最终拘束力的解释。因此，欧洲法院的大量的司法解释实践对于正确理解欧共体法的许多规范是不可或缺的。(18)
第三，从欧盟的整个制度设置来看，欧洲法院的地位并没有突破三权分立原则。在欧盟的四个主要组织机构，议会、理事会、委员会和法院中，它显然是与立法和行政平行的机构，它在实践中最多是与立法机关并行。这种制度设置决定了欧洲法院虽然在实践中会起到补充立法的作用，而且由于欧盟存在和运作的特殊性使其司法创制的空间更为广阔，但它永远不会超越立法机关而成为主要的法律创制机关。
四、欧洲法院司法创制与欧盟法律实现
任何法院都是为了实现法律而设置，欧洲法院也不例外。不过，由于欧洲法院较之于国内法院的司法创制权更为广泛，故欧洲法院实现法律在相当程度上表现为自我实现，即自己创制，自己实现。这与国内法院实现法律形成一个鲜明的区别。但是问题在于，欧洲法院实现法律与国内法院实现法律还有一个重大区别，即国内法院实现法律是直接的自力的，即作出判决后即可付诸执行，而且有国家强制力的保障，而欧洲法院则不然，它实现法律是间接的他力的，即它作出判决后不能自己付诸执行，它没有自己的执行机构及某种强制力的保障，其执行必须依赖于成员国国内法院协助执行，这与欧盟的实质是相应的。所以，欧洲法院实现法律的职能与国内法院的职能是有差别的，这也是必须看到的。那么，欧洲法院的司法创制如何转化为有效的法律实现，这才是欧洲法院乃至欧盟必须要解决的问题。也就是说，这个问题解决得越好，则欧洲法院的司法创制才越能表现出对于欧盟发展、对于欧洲一体化的积极作用。
欧盟法律的实现因其法律渊源构成不同而大体通过两条途径，其一是，欧盟立法机构的立法即制定法直接进入成员国国家法律体系之中，即转化成为成员国国家的法律而得以执行实现；其二是，欧洲法院以其具体的判决即司法创制表达欧盟的意志，并使之成为成员国法院接受的判决进而予以执行。在第一种情况下，欧盟法律作为一个已然获得欧盟各成员国承认的法律渊源，理论上在各成员国中得直接适用并优先于成员国国内法适用的效力。不过，在实践中，其效力转换要视具体国家而定。在一些奉行国际法与国内法一元论的国家中，如法国，欧盟法律不需特别转换程序即可以直接进入法国法体系而得以执行；但在奉行国际法和国内法两元论的国家中，如德国，欧盟法律必须经过特定的转换程序，否则不能直接进入国内法体系而付诸执行。当然，这是一个始终有争议的问题，但在实践中却是一个非常实际的问题。在第二种情况下，欧洲法院的判决虽然理论上具有直接约束成员国的效力，但是实践中并非那样简单。
五、司法创制与法律进步
从司法创制在欧洲一体化进程中所发挥的积极和重要的作用来看，我们可以这样说，如果没有欧洲法院的司法创制，没有欧洲法院对于欧洲一体化实际进程的推动与保障，我们现在所达到的欧洲一体化的程度以及欧洲联盟的今天都是不可想象的。换言之，“没有欧洲法院，没有欧洲法院司法判例作为一种具有拘束力的法律渊源，欧洲法和欧洲一体化的发展是不可能的。因为欧洲法院将共同体法从欧盟条约的国际法基础上解脱出来，并且将其原则在一种公共的共同生活广阔领域角度予以把握和运用，从而推动着欧盟基本结构的发展”。(19)欧洲法院原院长库彻尔(Kutsscher)曾说，在一个被理解为法律共同体的共同体中，必须赋予其法院以实质性的使命。(20)而他所说的“实质性使命”用一句话来说，就是要有充分的法律创制空间。其实，正是司法创制的机动、及时、有效、实际，才确实推动和保障了欧洲一体化的进程，才有今天欧盟的法治机制和法律秩序。
其实，司法创制与法律进步的关系是一个来自久远的话题。尽管当今世界有大陆法和英美法两大法系，但从历史发展的角度来考察，可以清楚地看到，无论是大陆法系还是英美法系，其法律制度的发展进步都离不开司法创制，只不过表现的方式不同，依赖的方式与程度不同，作用的先后早晚不同而已。大陆法系早在罗马万民法时期就已经达到了判例法的最高峰，从而为后世历经数千年而不衰的罗马成文法奠定了基础，并又在此基础上发展出大陆法系。至于英美法系，由于各种原因，则自始至终地保持了案例法的传统，使得司法创制成为其固有的特征。但是，无论如何，两大法系法制的发展都离不开司法创制这一途径和规律则是不争的事实。因此，欧洲一体化的发展，欧盟的发展同样借重司法创制就不足为奇了。
在当今大陆法系国家，除了立法之外，法律的实现和发展主要有两个途径，即法律解释和法律续造。在德国法官看来，由于法律解释学有给付能力的局限，即不能满足社会发展的现实需要，故法官必然负担起法律续造的义务，而且，这种法律续造某种程度上已经是法官行为的特征。德国联邦最高法院院长早就对此明确地予以表达：“法官作为一种中间权力，作为只是表达法律既有规定的口舌”从一开始就是一种虚构。对于法官来说，法律适用不只是意味着“单纯的逻辑归入”，法官必须要有一种“价值判断”，在这种判断中，他自然有一定的判断余地。(21)他的这种理解和阐释，实际上非常清楚地说明了法官续造法律的必然性和必要性。原联邦德国最高法院院长盖斯更加明白地说过：“通过法官发展的法律续造如今已经成为现代法律秩序的一个必然的组成部分。无论是法律上的缺漏，还是全部未予规定的法律领域，都要求法官具有法律创制性地去工作。”因为没有任何一个立法者能够预见所有未来的法律利益冲突。所有的法律或是由于生活关系的多样性和复杂性，或是由于这种关系的变化转变而不可避免地具有或产生缺漏。法官的职责就是在不违背宪法原则的前提下，通过司法手段为所有这些生活和社会关系提供保护。所以，法官续造法律不只是一种权力，甚至也是一种义务。如今，司法创制问题已经不是可不可以的问题，而是以何种方式和在何种程度上予以实现的问题。法官不再是法律的口舌，这个时代其实已经过去。(22)在欧洲一体化进程中，在欧盟法院范围内，法官的司法创制职责尤其显得突出和必要。因为，作为一个非国家的政治经济组织，一方面，其立法机关的作用自然有更大的局限；另一方面，其法律实现和法律创制的适度结合会提高和增强法律实现的效率与效果。
注释：
①佩希斯坦因／科尼格：《欧洲联盟》(Mattias Pechstein/Christian Koenig,Europaesische Union),3.Auflage,Mohr Siebeck,2000,Tuebingen，第29页及以下。
②有关欧盟的法律性质，至今仍是学者们争论不休的问题。佩希斯坦因／科尼格《欧洲联盟》一书中对此有较为全面的概括和阑释，参见前注1引书，第49页及以下。
③见《欧洲煤钢共同体条约》第7条和《欧洲经济共体条约》第164条。
④施韦策尔／胡默尔：《欧洲法》(Schweitzer/Hummer,Europarecht),Luchterhand，1996，第141页。应该说明的是，按照最初《欧洲共同体条约》的规定，欧共体法院是由7名法官，2名检察官组成。见《欧洲煤钢共同体条约》第32条、第32a条及相关附件和《欧洲共同体条约》第165、166条。但是，1985年英国和葡萄牙加入欧盟时，欧共体对此进行了修改，法官人数增加至13名，检察官人数增加至6名，后来《马斯特里赫特条约》第165条沿用此规定。1995年，奥地利、芬兰和瑞典加入欧盟，法官人数增加至15人，检察官人数增至9人。关于法官人数，《欧共体条约》和《欧盟条约》在第165条第3款中均规定有余地，即必要时经欧洲理事会一致同意，可以增加法官的人数。原则是每个成员国均得有一法官席位，故欧洲法院法官的人数到2006年为25名。目前，欧洲法院由6个法庭组成。其中：两个法庭分别由7名法官组成；两个法庭由3名组成，两个法庭由4名法官组成。实际人数已经远超出欧共体条约最初的规定。实践中，为了操作更有效率，普通案件的法庭审理一般由3或5名法官组成合议庭，全体法官参与的大审判庭也最多13名。
⑤成员国或组织之间发生纠纷，欧洲法院得根据当事人一方的要求组成全部法官参加的大审判庭或由3人或5人组成的审判庭予以审理，并以不公开多数决议的原则作出判决。法院最初的工作语言是法语。但是，随着欧洲一体化的不断深入，欧洲法院的工作语言越来越成为一个大的问题，甚至成为一个负担。进入欧盟阶段以来，特别是2004年欧盟地理大扩张之后，按照欧盟条约的有关规定，现在欧盟的官方语言已经从11种增加到20种。内部，对于欧洲法院的司法判决以统一的文本予以送达基本没有什么争议，而与此同时，欧盟的原则是尊重各成员国的权利，故具体案件的判决决议均须以所有成员国语言在公报上予以发布。毫无疑问，这是一个巨大的困难。
⑥关于最初欧洲煤钢共同体法院的一些思路，后来大部分都被欧洲经济共同体法院延续，乃至于后来为欧洲法院所继续。详可见《欧洲煤钢共同体条约》第31-45条以及《欧洲经济共体条约》第164-188条。
⑦根据1957年3月25日欧洲经济共同体发起国签署，1958年1月1日实施的《欧洲经济共同体条约》，即《罗马条约》第4条第1款，该共同体设置了一个共同体法院。科勒尔／克纳普：《2005年欧洲法院关于私法的司法判例》(Christian Kohler/Andreas Knapp,EuGH Rechtsprechung zum Privatrecht 2005)，见《欧洲司法杂志》(ZEuP Zeitschrift für Europ
isches Privatrecht)，2007年第2期，第484页及以下。
⑧科勒尔／克纳普：同注7，第484页及以下。
⑨2007年一年里约140件此类案件。参见《欧洲司法杂志》(ZEuP Zeitschrift für Europisches Privatrecht)，2007年第4期，第1034页及以下。
⑩施韦策尔／胡默尔：《欧洲法》(Schweitzer/Hummer,Europarecht),Luchterhand，1996，第133页及以下。
(11)同注⑩引书，第621页。
(12)施韦策尔／胡默尔：《欧洲法》，第134页。
(13)这是一个引起欧洲许多国家关注的案件，主要涉及奥地利接受外国学生的有关政策问题。它虽然发生在教育领域，但其却有普遍深远的意义。因为它一方面涉及到欧盟的政策和整体利益，另一方面又关系到成员国的个别利益，欧盟整体利益和成员国个别利益发生冲突情况下如何解决问题的事例。对此，奥地利曾向欧洲法院提出了其所谓的十点愿望。详可见Der Standard，2005年4月12日。
(14)参见《欧洲司法杂志》(ZEuP Zeitschrift für Europisches Privatrecht)，2007年第4期，第1036、1037页。
(15)欧盟位于卢森堡的欧洲初审法院于2007年9月17日对美国微软公司反垄断案作出的判决，将欧盟与微软之间持续近9年的反垄断之争告一段落。这是迄今为止欧盟历史上反垄断的第一大案，而且是针对美国微软公司，故引起世界范围内的广泛关注。此案起于1998年12月美国太阳微电子公司首先向欧盟反垄断执法机构欧盟委员会投诉微软公司。该公司指控微软意图利用其在个人电脑操作系统市场上的绝对优势排斥其他服务器软件制造商。2004年3月24日，欧盟委员会认定微软公司滥用市场优势地位成立，要求微软公司在90天内提供不带自身媒体播放器的“视窗”操作系统版本，并在120天内向服务器软件行业的竞争对手公开相关技术信息。此外，欧盟委员会还对微软公司开出了4.97亿欧元的巨额罚单。2004年6月7日，微软公司向欧洲初审法院提出申诉，要求推翻欧盟委员会的决定。2004年7月，微软公司先支付了罚款，年底其请求被驳回。此后，虽然微软作出妥协姿态，但是欧盟委员会并没有放松对其垄断行为的审查，而且一度作出新的处罚决定。直至2007年9月17日，欧洲初审法院作出判决。
(16)其中包括：1951年欧共体发起国在巴黎签署的《欧洲煤钢共同体条约》，1957年在罗马签署的《欧洲经济共同体条约》和《欧洲原子能共同体条约》以及《欧共体成员国关于成立共同体条约的约定备忘录和进一步说明》；关于成立欧共体条约的修改，特别是1965年合并条约，各个参与条约，1986年EEA条约，1993年《马斯特里赫特条约》等；最后，还有各个成员国对于欧共体条约的约定备忘录和延伸解释等。
(17)由欧洲共同体各个机构发布的和基于欧共体基本法源权力而发布的法律文件；根据《欧共体条约》第189条而由欧洲议会和欧洲理事会发布的法律文件；欧洲理事会单独发布的法律文件；各个委员会发布的法律文件。
(18)艾默尔特：《欧洲法》(Frank Emmert,Europarecht),Verlag C.H.Beck,1996，第134页。
(19)卡桑纳：《欧洲法院：一个欧洲的宪法法院？》(Tanja Hitzel-Cassagnes,Der Europaeische Gericht:Ein europaeissche "Verfassungsgericht" ?),Politik und Zeitgeschichte(B 52-53/2000)。
(20)斯坦因：《还有哪里有这样的法官法？》(Torsten Stein,Richterrecht wie anderswo auch?——Der Gerichtshof der Europaeischen Gemeinschaften als Integrationsmotor)，见：《法官续造——表现形式、使命和界限》(Richterliche Rechtsfortbildung-Erscheinungensformen,Auftrag und Grenzen),Festschrift der juristischen Fakultaet zur 600-Jahr) -Feier der Ruprecht-Karl-Universitaet Heidelberg,C.F.Mueller juristischer Verlag,Heidelberg 1986，第619页。
(21)莱因哈特：《司法领域的法律比较和法律续造》(Gert Reinhart,Rechtsvergleichung und richterliche Rechtsfortbildung Aus dem Gebiet des Privatsrechts)，见：Richterliche Rechtsfortbildung-Erscheinungensformen,Auftrag und Grenzen Festschrift der juristischen Fakultaet zur 600-Jahr-Feier der Ruprecht-Karl-Universitaet Heidelberg,C.F.Mueller juristischer Verlag,Heidelberg 1986，第603页。
(22)盖斯：《通过法官实现的法律续造》(Karlmann Geiss,Rechtsfortbildung dutch Richterrecht),Regional Conference of Judges of the Caucasus,2002-12-3,Tbilisi,Republic of Georgia。
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