行政协议诉讼：现状与展望，本文主要内容关键词为：现状论文,协议论文,行政论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
《行政诉讼法》于1990年10月1日施行后，时隔24年修订。《行政诉讼法》升级版以61条修订条文将原75个法条扩充为101条，其中不乏调解、立案与收案登记、判决类型、跨行政区域审理等较大的变化。新法2015年5月1日正式实施后会对审判实践带来何种变化还有待进一步观察。本文针对修法中新增的行政协议条款，对未来的行政协议诉讼格局及审判中可能会碰到的问题等做一预判和展望。 本次修法与行政协议有关的部分如下：第12条受案范围规定中增加了一项“认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的”。在判决部分，增加了第78条：“被告不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除本法第十二条第一款第十一项规定的协议的，人民法院判决被告承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等责任。被告变更、解除本法第十二条第一款第十一项规定的协议合法，但未依法给予补偿的，人民法院判决给予补偿。”上述规定显然为特定条件下行政合同纠纷纳入行政诉讼受案范围提供了直接依据，也解决了以往判决类型不适应合同纠纷审判的问题，但在法律适用过程中，仍需仔细考量下述问题。特别说明的是，本文中案例皆出自“北大法宝司法案例数据库”，范围为关键词含“行政合同”的所有案件，截止日期为2014年11月22日。 一、名词之争的意蕴 本次修法采用“协议”概念，而非一直以来学界或审判实务中惯用的行政合同或行政契约，颇值得注意。经在中国期刊网中搜索，截至2014年11月22日，以“行政合同”为题名、关键词的文章有420篇，而以“行政协议”为题名、关键词的文章为57篇。经在“北大法宝司法案例数据库”中搜索，以“行政合同”为题目、关键词，搜索出的行政案件为44件，以“行政协议”为题名、关键词的行政案件仅有1件。①在法律法规部分，以“行政合同”为关键词，搜得行政法规为2篇、部门规章为14篇、地方性法规为431篇、地方政府规章为12篇、地方规范性文件为414篇。而以“行政协议”为关键词，只搜得4篇处理涉外关系的部门规章使用了行政协议。因此“行政合同”在已有的语境中使用频率远超过“行政协议”。既有的立法文件、司法案例也已广泛地使用“行政合同”一词。本次修法径自采用“行政协议”一语，似与当下的用语习惯较为脱节。笔者揣测，改采“行政协议”是由于学界，尤其是民法学界对“行政合同”尚未达成一致认识，因而换了称呼，以希冀凝聚共识、减少纠纷。但下一步，必须要通过司法文件处理行政协议和既有的立法文件中所称的行政合同关系。此外，还需注意到，“行政协议”在一些场合被用于指代行政主体间意思表示一致所达成的约定。有学者认为，“从实践来看，区域行政协议是指那些有关政府及行政主管部门为了顺应区域发展的趋势，在不同行政区域间协调行政目标、裁撤制度藩篱、缓解权力冲突等方面协商一致而签订的一系列合意性书面文件的总称。”②上述这类行政协议是否能纳入行政诉讼的受案范围，需要进一步澄清。从文义解释的角度讲，纳入受案范围中的行政协议类型并未列举穷尽，因而不能直接认为行政主体间的协议不能纳入行政诉讼受案范围。但《行政诉讼法》立法的目的，主要是处理行政机关和相对人之间的关系，即保护公民、法人和其他组织的合法权益，而行政机关之间的纠纷解决在一定程度上超越了行政诉讼制度设计的初始目的和框架，因而很难将其纳入。特别指出，下文中“行政合同”与“行政协议”作为同义使用。 二、行政协议纠纷审查的受案范围 (一)实践生成的判断标准 哪些协议属于受案范围，这是新法适用中无可回避的问题。这涉及行政合同的判断标准。学者在历时长久的讨论中，借鉴各国行政合同理论和立法，总结出多种区分标准，包括契约标的说、目的说、主体说等。标的说视契约所设定的法律效果，或当事人用以与该契约相结合之法律效果，以决定合同的性质。如何判断契约所设定的法律效果，又有如下六种情形：①法律明文授权行政机关缔结行政契约或者公法法规对于契约内容予以详细规范。②契约内容作为实施公法法规之手段，用以取代公权力行为，尤其代替行政处分。③以公法行为作为契约义务内容，尤其是约定之内容系行政机关负有作出行政处分或其他公权力措施之义务。④契约所定之义务仅能由行政机关为之。⑤契约当事人公法上的权利或义务，经由契约予以形成。⑥约定事项中列有显然偏袒行政机关或使其取得较人民一方优势之地位。③尽管上列标准已十分详细，但在实务中仍会出现争议，例如还需进一步判断何为公法契约，什么属于公法行为，因而还有其他学说，如目的说看合同的目的是否属于完成行政机关的行政职能，主体说看合同订立主体中是否包含行政主体等。 在文章写作过程中，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》(下称新的司法解释)于2015年4月22日公布。从该解释起草过程可以看出，为配合新《行政诉讼法》的实施，新的司法解释一度试图对“行政协议”的不完全列举做进一步具体化。但最终版本仍是令人失望的。新的司法解释仅将“土地房屋征收补偿协议”扩充为“土地、房屋等征收征用补偿协议”，并未就可受理的协议类型做更多的列举。因而，如何明晰“等协议”中的“等”字，仍须返回行政合同理论与正在开展的协议审查实践求解。
纵观司法实践，可以发现对是否属于行政合同的判断标准也是综合性的。④搜索北大法宝判决书中出现过“行政合同”字段的所有案例，找到刑事案件3个、民事案件151个、行政案件为193个。表1列出不同类型合同中，法院认为属于行政合同所用的理由。 表2列出不同类型合同中，法院认为属于民事合同所用的理由。
由以上梳理可见，集体土地征收合同、国有土地使用权收储合同、国有土地使用权出让合同、动拆迁工作责任承包合同、房屋拆迁补偿协议、企业经营权整体出让合同、科研合同、采砂权拍卖合同、供水工程合同、招商引资合同、生育保险合同、医疗保险合同、工伤保险合同(29)等都被确认为行政合同，其主要理由包括：①合同目的为行使职权或完成行政管理目标，这在有些案件中也被表述为合同是出于公益目的而签订的。②合同的达成是行政机关单方意思表示的结果，合同另一方主体没有讨价还价的余地，不存在缔约自由。③合同内容中存在单方优益权。④合同义务表现为一方主体履行行政管理职责。⑤在个别案件中提出，合同以行政审批为前提，且以国家资金为政府方的给付来源。 与此同时，征用集体所有土地房屋拆迁补偿安置协议、国有土地使用权出让合同、特许经营合同、项目投资协议书、养殖承包合同、退耕还林合同、合作经营合同、交通合作协议、安置房买卖合同、公屋租赁合同、采矿权出让协议、投资开发协议、教育培训合同、地质勘查承包合同在实践中被确认为民事合同。其主要理由包括：①双方当事人地位平等，以民事法律行为主体身份签订合同。②合同签订系出于自愿，非因行政主体单方强制行为造成。③合同中没有体现行政优益权。④合同约定的行为具有显著的民事行为特征，如投资、有偿出让、普通租赁等。 因而不管是由民庭审查，还是行政庭审查，司法实务中对行政合同与民事合同的判断标准，都遵循以合同内容来判断合同性质的思考方式。有无行政优益权，合同中约定的权利义务属于典型的行政行为还是民事行为是二者共同考量的因素。目的论、合同主体之间的关系成为广泛使用的判断标准。而理论上所说的标的论或所欲设定的法律关系说，大约因为较复杂，难以判断，因而在司法实践中适用很少。法官更愿意运用直截了当的、清晰易辨的方式来甄别合同性质。 国有土地使用权出让合同、拆迁补偿合同、特许经营合同、招商引资合同等合同的性质在不同的案件中呈现出不同的判断结果，肯定性判断中多强调其行政目的，而否定性判断中多主张其主体间地位平等，除此以外，更深层原因在于各方对行政合同的意思表示自由理解不一。就多数在行政机关和相对人之间签订的合同而言，行政合同说认为这类合同没有相对人自由意思的表达，往往都是由行政机关占主导地位，合同另一方主体没有多少协商的余地。而民事合同说则强调，合同的签订系出于自愿，尽管在条款约定过程中，双方可能存在地位悬殊，但最终，合同签订是自由意思表示的体现。正是由于上述差异存在，判断结果才不一。实际上，由于行政合同本身就兼具行政法律关系的特征和合同的形式，因而出现混血特点是必然的。在普通的民事合同中，也存在双方实力不对等导致约定过程中话语权悬殊等状况，但不会仅以协商空间很少甚至没有，就认定其为行政合同；同样也不能仅凭借出于自愿签约就认定必然属于民事合同。出于自愿的意思表示是行政合同与民事合同的共同特征，较少的协商空间也可能同时在行政合同与民事合同中出现。诚然，对行政合同而言，由于行政管理的目的、公益的要求以及公法规范本身的特征，合同订立双方缺乏充足的协商空间或余地是可以理解的。但本次修法中提出，行政赔偿、补偿以及行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权的案件可以调解。可见，行政权力运行过程存在协商的空间，只是相对于民事领域而言，受到法律保留等原则的约束，其空间较小。如此看来，上述列表中认定属于民事合同的部分案件中，仅以自愿的意思表示或平等的主体身份为理由，则过于简单了。 (二)未来可行的判断模式 基于当前的审判业务庭设置模式，未来行政合同的认定仍属于司法审判无法回避的问题。本次修法能否终结这种纠纷呢？从文义上判断，“认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的”，纳入行政诉讼的受案范围。此处并未明确提出行政协议的概念，也并未要求必须是行政协议纠纷，才可纳入受案范围。从字面上看，只要协议一方主体是行政机关，对其设定了义务，则产生的纠纷皆可纳入裁判，无须先行判别是否属于行政协议。但是，从整个《行政诉讼法》前后条文关系来看，行政诉讼着力解决行政争议，只对行政法律关系纠纷进行处理。行政诉讼和民事诉讼解决的争议对象不同，决定了两个审判庭的业务分工应当有明确界限。因而在实质上，仍然存在划分行政合同与民事合同的需求。当学界殚精竭虑地研究区分行政合同与民事合同的精细化标准时，我们发现对该问题的讨论似乎走人无穷无尽的黑洞。若采单一标准，如合同签订目的标准，需要讨论怎么准确地认定合同目的，且即使将目的确定为出于“公益”，履行“行政职能”，仍然无法直接推导出所采的合同为行政合同，因为行政机关“行为形式选择自由”(30)受到肯认，完全采私法合同形式达成行政目的并无不可。而采综合标准，又容易导致实践中难以操作。若采较为实用的角度，行政协议和民事合同的划分，主要目的不在于划分本身，而在于解决不同审判庭的协议案件管辖权限，防止权限冲突，避免因做法不一导致同类案件做不同处理，则问题似乎可以归结为谁能更好地对协议纠纷进行审查。笔者以为，在未来，可直接采主体说为划分行政合同与民事合同的标准，即行政机关作为合同主体，或行政机关的授权主体、委托主体(31)作为合同主体签订的合同都可被认为是行政合同，因这些合同所引发的纠纷都可归入行政争议从而纳入行政诉讼的受案范围。理由是：首先，这一标准简单易行，实践中容易判断。其次，这种便捷的判断模式能防止诉讼途径选择的不确定，从而最大限度保障当事人以便利的条件行使诉权，防止出现因性质判断分歧而导致管辖变更。最后，以民事诉讼途径来解决行政合同纠纷，实质上存在弱点。民事审查只能处理合同关系本身，无法审查与合同关系密切关联的行政行为。但合同效力往往与作为合同原因存在的行政行为密切相关，因而分开审查易发生程序延宕、结果冲突的风险。(32)在田阳县新山新能燃气有限责任公司等与平果华商清洁能源有限公司等特许经营权纠纷上诉案(33)中，法院就认为，上诉人主张被上诉人特许经营权的取得途径违法，可经过合法渠道由相关的行政机关审查处理，该协议未被撤销前具有法律效力，故平果华商清洁能源有限公司取得田阳区域内的管道燃气经营权是否经过招投标，并不影响该特许经营权的效力，其独占性和排他性仍受法律保护。显然，对合同关系的审查未触及纠纷的实质，不能彻底解决争议。故此，较好的解决方案是将所有行政合同纠纷纳入行政诉讼途径，而采用主体说理论，则既能符合修法后的法律文义，又能最大限度迅捷、高效地解决相关争议。 三、行政合同效力判断 (一)能否适用合同法 合同纠纷审查中必然包含合同效力判断，这对于长于合法性审查，而对效力审查较为陌生的行政庭而言，是较为不习惯的。对于行政合同效力审查，学界有观点是参照适用《合同法》的合同效力规范。(34)其实，区分合同性质，主要目的在于确定只适用“私法”抑或亦适用“公法”。有公私法分立传统的大陆法系面对这类“混合问题”时往往陷入纠结，而且，多数情况下是对公私法区分本身疑虑重重。“二十世纪末兴起的新行政法学认为公法与私法应该从‘对抗’走向‘合作’，应充分利用公法与私法的优点，将其交互使用，弥补各自的不足。”(35)行政手段兼受公法和私法的双重约束，民事法律关系也受到公法的侵入，这些现象屡见不鲜。“私法作为规则的储备所，可以在类似的情境下参照适用”的观点在大陆法国家并不新鲜。本次修法中指明：“人民法院审理行政案件，关于期间、送达、财产保全、开庭审理、调解、中止诉讼、终结诉讼、简易程序、执行等，以及人民检察院对行政案件受理、审理、裁判、执行的监督，本法没有规定的，适用《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定。”(36)显然，本条没有提到审判的实体法适用部分，能否参照适用《合同法》。虽然逻辑上，这并不必然排除在行政审判中适用合同法的可能性。行政审判的法律依据部分涵盖了所有的法律，自然包括《合同法》。但1999年实施的《合同法》只适用于平等主体间的合同关系，排除了其在行政合同上的适用。因此，理论上行政合同诉讼中引用合同法规定的方式只能是“参照”。 新的司法解释第14、15条对此作了补充，(37)将行政协议审查的法律适用范围界定为不违反行政法、行政诉讼法强制性规范的民事法律规范，为民法的直接适用提供了依据，形式上解决了法律适用问题，但实质上仍须面对“行政行为合法性审查”与“合同法律行为效力审查”因天然构造不同引发的内在冲突。 (二)既有的合同效力审查标准 在已有的行政合同纠纷案件中，司法判决已经为我们勾勒出行政合同效力审查标准的大致轮廓。如“行政合同的订立应遵循合法原则，也即行政机关的要约属于行政机关的职权范围，具有法律依据，而合同内容亦符合法律规定和要求”。(38)“应遵循行政合同的合法性原则。首先是主体合法，其次是内容合法，即行政合同的内容必须合法、适当、真实，行政合同的主导性权利内容必须具有法定的依据，行政主体不得在法律规定以外实施行政合同行为，法无明确规定不得随意设置和限制相对人的权利和义务，体现‘行政活动必须有法律依据’的法律保留原则。”(39)在另一案件中，法官提出职权法定、程序合法、适用法律准确、不存在滥用行政合同特权情形等合法性判断要素。(40)可以看出，效力判断是围绕合法性展开的，且此处的合法性内涵和行政行为合法性要素基本类似。 就合法性判断的依据而言，协议违反法律、行政法规的规定，会导致无效。例如，卫辉市公路管理局与卫辉市柳庄乡吕绪屯村民委员会其他合同纠纷案(41)中，法院认为案中《柳庄收费站建生活服务区用地协议书》、《柳庄收费站加宽车道用地协议书》严重违反《中华人民共和国土地管理法》第12条“依法改变土地权属和用途的，应当办理土地变更登记手续”和《中华人民共和国土地管理法实施条例》第6条第2款“依法改变土地用途的，必须持批准文件；向土地所在地的县级以上人民政府土地行政管理部门提出土地变更登记申请。由原土地登记机关进行变更登记”之规定，均属无效协议。而对于违反行政法规其它规定是否当然无效，不同案例中有过不同的裁判。宁波五洲星集团有限公司等诉石河子市人民政府等确认合同效力纠纷案中，法院依据一个国务院通知来确认投资协议无效。法院认为投资协议不仅违反上述规定，而且损害国家利益，应无效。(42)而驻马店艾瑞克多媒体宽带网络有限公司诉驻马店市广播电视局合同纠纷案中，法院认为，无论是《中华人民共和国经济合同法》还是《中华人民共和国合同法》规定的均是违反法律和行政法规的合同无效，违反行政规章的合同并不当然无效，故驻马店广电局依据《广播电视管理条例》外的相关规定和通知，主张本案合同无效的理由不能成立。(43)因而，合法性判断的依据是否包含行政法规以下的规范，实务中存在争议。 主体适格是另一个审查要件。一些案例中，合同签订主体缺乏订立合同的授权，导致合同无效。如江西省彭泽县交通局等与彭泽县物资平安汽车运输有限公司联营合同纠纷上诉案中，法院认为县交通局订立协议时并没有得到彭泽县政府的明确授权其为公交主管部门，故其无权签订此协议，其行为违反了国家法律、法规的强制性规定，平安公司与交通局、运管所签订的《合作协议》属无效协议。(44)签订合同的权利可以因事后的追认而获得。如林文学等38人等诉苍南县国土资源局合同案中，法院认为苍南县征地事务所属被告的内设机构，不具有相应的行政职权与行为能力，但其签订的《征收土地补偿安置协议》的效力因得到被告的承认而产生。因此，对主体是否适格的判断，实践中结合了行政主体理论，又借鉴了民法中主体不适格导致合同效力待定的理论，允许追认。 实践中除了合法性外，还出现了“损害第三人利益和社会公共利益”的审查要件。朱建德与仙居县公安局交通警察大队保管合同纠纷上诉案中，法院认为扣押车辆定点停放协议破坏自由交易，影响市场公平竞争，损害第三人利益和社会公共利益，应当确认无效。(45)这在一定程度上也与民事合同无效理论暗合。 在笔者搜集的案例中，所有的效力判断，除了有效、无效，并未出现可撤销这种效力评价状态。但个别案例出现了“未生效力”的评价。如温州市鹿城坚毅打火机厂诉温州市瓯海区人民政府梧田街道办事处合同案中，法院认为被告为提高行政效率、加快项目建设进度，在没有房屋征收决定的情况下与原告签订临时协议，并不违反法律、行政法规的强制性规定，但在政府房屋征收决定作出前，该协议不发生行政合同效力，不得作为强制腾空和拆除房屋的依据。(46) (三)效力审查三要素的沿用及其调整 民事合同效力的判断主要着眼于当事人意思表示的真实性、合同主体的行为能力以及整体内容的合法性。从上述案例中可以看出，行政合同的有效性判断更注重合同主体资格、合法性以及对他人利益和公共利益的影响。 民事合同主体的行为能力，指能够以自己的行为依法行使权利和承担义务的能力。在行政合同场合，对行政机关而言，“行使权利”表现为行使行政职权，承担义务指依法履行职责。对行政机关行为能力的判断会转化为对其职权范围和职责边界的判断。超越职权在行政行为审查中属于合法性缺失，一般可以导致行为撤销或确认违法。无行政主体资格的，会导致行为无效。在行政合同中，超越职权或无行政主体资格则可类比民事合同主体行为能力欠缺，在后果上，实践中对其认定为无效，或个别状况下的效力待定，并最终归于有效或无效。这种效力认定模式，并未考虑到合同相对人的信赖利益问题，尤其是行政主体一方主体不适格情形。相对人很容易轻信行政部门的优势地位而忽略对其职权范围的仔细分辨，造成不明知的情形下与其缔结合约，一旦发现行政主体一方不适格，便需要承担合同无效的风险，因而需要对其信赖利益进行保护。 就合法性而言，民事合同的合法性判断依据是法律和行政法规，且只针对其中的强制性规定。在民事合同效力的讨论中，学界进一步发展出了效力型规范和管理型规范的区分理论，并被司法审判实务接受。(47)在行政合同部分，合法性判断的依据应依照行政审判的法律适用范围，适用法律、法规，参照规章。由于行政庭对规范性文件的合法性审查具有较大优势，因而更能胜任对行政合同合法性的整体判断。其次，在合法性判断过程中，并不需要继受管理型规范和效力型规范二分的模式。一来由于这种区分并不容易，二来行政合同本身就属于实现行政管理职能的手段，因而自然要遵循管理型规范，体现行政权力自我拘束原则。此外，合法性判断在行政合同审查中的内涵应该更加丰富，沿用职权法定、程序合法、适用法律准确，无权力滥用等整套的行政行为合法性审查模式。值得注意的是，在安徽吉诺投资发展有限公司诉潜山县国土资源局履行法定职责纠纷案中，原告在被告挂牌出让土地中竞得一块地，向被告递交了需提交的材料并足额交纳了保证金，但被告认为挂牌程序不完善且地价过低，不愿意签订合约。法院认为，尽管程序违法，但责任不在原告，被告仍应履行签约义务。(48)挂牌程序属于合同缔约程序，程序合法属于合同合法性的要素之一。本案虽然属于缔约过程中的争议，但显然，案件意味着在考虑合同效力时，对程序合法的要求和合同相对人的信赖利益保护需要做出权衡，在必要条件下，订约程序的微小瑕疵不影响合同的效力。 在合法性之外，合同效力审查中能否一并考虑权力行使的正当性，在实务中并不明确。在笔者梳理的案例中并未出现类似的考量。本次修法将权力行使明显不当列为行政行为可撤销的一种情形，笔者认为，权力行使的正当性也应构成行政合同审查的一大要素。由于行政合同缔结过程必然包含了行政裁量权的行使，诸如“不正当联结”等问题都应受到审查，以防止假借行政合同之名行权力交易之实。正当性问题也应一并考虑。 在已有的案例中，很少看到法院审查行政合同当事人意思表示的真实性(49)。诸如欺诈、胁迫、恶意串通等在民事合同中很容易出现的意思表示瑕疵导致的合同效力减损，似乎在行政合同中出现频率不高。这可能是行政合同中当事人之间协商、讨价还价的空间较小所造成的。此外，对行政机关而言，受到依法行政原则的拘束，通过瑕疵的意思表示达到行政目的本身受到既有规范的禁止，对于相对人而言，由于和行政机关地位不对等，采取欺诈、胁迫等方式签订合同的机会不大，因而造成这类状况出现较少。事实上，在行政合同领域，并不必然排除意思表示瑕疵的可能性。比如基于行政许可而签订的行政合同，当事人就有通过欺诈的方式获得行政合同的可能性，这会影响行政许可行为的效力，也会影响随后签订的行政合同的效力。 总的来看，实务中对行政合同效力的判断模式并未超越民事合同效力判断的框架，只是在细部体现出行政行为合法性审查思路的影子，合法性的审查更加全面。当然，细微的差别也随处可见，例如，合法性审查的依据和方法不同，效力审查的侧重点不同，尚未出现可撤销这种效力判断模式，更注重公共利益的保护等。未来应发展出更精细化的效力判断理论以应对实务需求。 四、判决方式 (一)既有的判决方式 梳理既有与行政合同有关的诉讼，当事人的诉求大约包含如下几类：与合同效力有关的，如诉请法院确认合同违法或无效；与解除合同有关的，如要求解约或要求不解约；与合同履约相关的，如要求继续履行；与解除合同后的损害赔偿有关的，如要求赔偿损失。 在有关合同效力诉请方面，相关案例中法院以确认判决进行裁断。如谭凌平、谭田妹诉新田县国土资源局行政合同案中，原告请求人民法院依法判决确认被告与第三人于2005年7月28日签订的2005074号《国有土地使用权出让合同》违法，并予撤销。法院认为被告县国土局未尽审查、核实法定职责，未依照法定程序对相关材料进行合法性、合理性审查，滥用职权，判决确认湖南省新田县国土资源局于2005年7月28日与谭丽平签订的合同编号为2005074《国有土地使用权出让合同》无效。(50) 在解除合同有关的诉求中，相关案例中法院以撤销判决或履行判决来处理。如葛春海与淇县高村镇人民政府、葛龙海行政合同纠纷案，一审原告请求判令2008年5月30日淇县高村镇镇政府解除与葛春海签订的退耕还林行政合同违法，继续履行该退耕还林合同。法院认为高村镇镇政府作出的解除退耕还林合同通知的行政行为违反法定程序，且该通知也未对合同解除后双方的权利义务作出明确界定处理，因而判决撤销淇县高村镇人民政府2008年5月30日作出《关于解除葛春海浮山退耕还林合同的通知》。(51)在山东××有限公司诉济南市××管理局行政合同纠纷案中，原告请求自2010年12月30日起解除原《济南市××设置阵地使用权出让合同》，涉案地段的××由原告自行拆除。法院判决被告济南市××管理局于本判决生效之日起30日内，履行解除与原告山东××有限公司2006年12月15日签订的《济南市××设置阵地使用权出让合同》的行政职责，并对原、被告合同解除后的相关权利义务予以处理。(52) 合同履约相关诉求中，法院以履行判决为主。在义乌市人民政府江东街道办事处与傅启贤江东街道办事处房屋规划补偿纠纷案中，原告傅启贤向义乌市人民法院提起诉讼，要求判令义乌江东街道为其审批的54平方米建房用地定点放样。法院判决责令义乌江东街道于判决生效之日起六十日内对傅启贤的54平方米安置用地履行定点放样的职责。(53)以往的履行判决只包含履行法定职责，并无履行约定职责的内容。本次修法后，约定职责获得了承认。事实上，这在修法前的判决中就已获得体现。如本案中，原审法院认为，行政主体的法定职责来源除了法律、法规、规章的明确规定外，还应当包括其他规范性文件规定的职责、行政主体向社会公开的行政承诺以及行政合同所设定的行政机关的义务等。(54)在实践中也出现了法院认为履约和履行法定职责存在不一致，从而支持履行法定职责，而认可不履行合约的情况。如陈启宏等诉环江毛南族自治县人民政府合同给付退耕还林补助纠纷案中，被告根据约定，本应发放退耕还林钱粮补助，但法院认为陈启宏提供的土地承包合同及其补充合同书中并没有明确合同双方对退耕还林补助的利益分配方案，也没有明确合同到期后退耕地块的性质及管护责任，从而对退耕还林补助予以缓发属于依法行使职权的行为，该行为并无不当。(55)本来，履行约定和履行法定职责不应出现矛盾，除非在协议订立后法定职责由于立法变化等原因发生变化。但那种情形发生时，应为合同相对方提供补偿。本案中以合同约定不明而认为不履约恰好属于履行法定职责的说理，笔者不甚苟同。履行判决的方式应当如何？应只判决履行约定职责还是将职责的具体内容写入判决主文？在衡水祥源房地产开发有限公司诉衡水市国土资源局合同案中，法院直接将应履行的义务写入，“经审判委员会研究决定，判决如下：一、被告衡水市国土资源局应按照衡水市城乡规划局衡市规(2010)174号文确定涉案土地的容积率。二、原告衡水祥源房地产开发有限公司按照衡水市城乡规划局衡地规(2013)026号建设用地规划设计要求通知书规定的商业建筑面积比例办理相关手续。”(56)而在上引的山东××有限公司诉济南市××管理局行政合同纠纷案中，法院判决中提出，但行政诉讼中不宜以判决方式直接调整原、被告之间的具体权利义务。司法审查以监督或督促行政机关作为及不作为为主要任务，故本案应以通过督促被告履行职责来解决案件的争议问题为宜。(57)该问题在修法后应能获得进一步明确。新法中履行判决方式包含履行法定职责和履行给付义务，从而满足了合同纠纷中判决被告方以各种形式履约的可能。 (二)未来可采的判决方式 由以上分析可见，在修法以前，因行政诉讼而产生的纠纷也通过各种方式以司法判决的形式来解决。如当事人可以诉请法院确认行政合同无效、撤销某个合同行为或判令被告履行合同。法院也以确认判决、撤销判决、履行判决或驳回判决来应对各类诉请。这种裁判方式隐含的是审查行政合同关系中行政合同行为的方法，如撤销解约行为，履行合同约定的行为，并使其符合行政诉讼对行为进行审查的惯常思路，也不至于出现突破现行法框架的问题。修法后针对行政协议特别规定了“被告不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除本法第十二条第一款第十一项规定的协议的，人民法院判决被告承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等责任。被告变更、解除本法第十二条第一款第十一项规定的协议合法，但未依法给予补偿的，人民法院判决给予补偿。”(58)显然，针对合同履约和解除，新增了继续履行、采取补救措施、赔偿损失、给予补偿等判决方式。笔者以为，这并不意味着针对行政合同纠纷，就只能采用上述明示的判决方式。针对非因合同履行和解除而产生的纠纷，即对合同成立、合同效力、合同合法性产生的纠纷，仍然可以沿用上述案例中所采用的确认判决、撤销判决或履行职责判决。在实务中，曾有合同纠纷的当事人提出赔偿名誉损害、道歉等诉讼请求，法院认为第三人提出要求被告赔偿名誉损害费6000元及书面道歉的主张，不属于行政诉讼的调整范畴，不予支持。(59)目前看来，这种诉请因不属于传统合同纠纷救济方法中的方式，因而未被吸收到行政诉讼中。 在以往的案例中，曾出现过法院认为请求判令继续履行合同与请求撤销解约行为属于两个不同性质的诉，不能在一个案件中解决。朱金定与唐河县国土资源局土地行政管理上诉案中，法院认为被诉的具体行政行为程序违法，主要事实不清，证据不足，适用法律不当，朱金定上诉请求撤销的理由成立，予以支持，而朱金定上诉请求判令继续履行挂牌成交确认书及签订出让合同，与本案撤销之诉不是同一个法律关系，是两个性质不同的诉讼标的，对此，不予审理。(60)请求撤销另一方解除合同的行为，同时请求对方履行合同，本应是密切关联的两个主张，法院却认为诉讼标的性质不同因而不能一并审理，显然不利于完整保护合同相对人的利益。这背后同样是在合同关系中拆分合同行为的思路，即认为撤销判决针对的是解除合同的行为，而履约判决针对的是合同本身，因而不能一并审理。但事实上二者都属于合同关系中出现的行为，处于一个法律关系之下，本应在一个案件中获得解决(61)。在行政诉讼法修改以前，剥离行政合同行为和行政合同关系在部分案件中是为了解决对应审判庭的问题，如认为诉请确认行政合同关系中合同是否有效、对方是否违约等问题可以由民庭来审理，而针对单方解约、变更合同等优益权行为的审查则由行政庭来负责。但由于这种区分很困难，实践中行政庭也通过上述“分离主义”审查了部分行政合同效力纠纷和履约纠纷。这种状况导致了很大的不确定性。修法后，行政机关为一方主体的协议可名正言顺地纳入行政庭审查的业务范围，因而不宜再剥离行政合同行为和合同关系，应对同一法律关系所产生的有关诉求在一个案件中一并解决。 五、结语 本次修法后，实践中行政庭对行政合同审查的诸多迂回的方式获得了立法的明确承认。尽管可审查合同的范围、合同效力审查要素、判决种类等问题仍然有待进一步明确，而之前学者所倡导的构建双向行政合同审查结构(62)也未获得采纳，但这种修改的效果仍然是值得期待的。行政合同的运用已经成为行政实践中日益重要的行政手段，也存在很大的权力交易风险，急切需要司法机关承担事后审查的功能。立法的修改为司法经验的积累扫清障碍，也为行政合同理论的进一步发展注入了活力。 注释： ①姜利民与新疆五家渠交通规费征收稽查所行政协议纠纷案，新疆芳草湖垦区人民法院(2000)芳行初字第01号行政判决书。 ②熊文钊、郑毅：“试述区域性行政协议的理论定位及其软法性特征”，《广西大学学报(哲学社会科学版)》2011年第4期，第67页。 ③参见江嘉琪：“行政契约的概念”，《月旦法学教室》2007年第2期，第53～62页。 ④叶必丰教授以实证的方法对司法案例中行政合同的判断标准做了梳理，包括主体特定性、主体地位不平等、以行政职责为前提、行政主体具有优益权、以行政目标为目的、适用行政法规范、具有行政法上的权利义务等。参见叶必丰：“行政合同的司法探索及其态度”，《法学评论》2014年第1期，第66～74页。 ⑤章庆受贿、挪用公款案，江苏省南京市中级人民法院(2013)宁刑二终字第91号刑事裁定书。 ⑥贺某某合同诈骗案，上海市闸北区人民法院(2000)闸刑初字第123号判决书。 ⑦方金明诉安徽省桐城市人民政府房屋拆迁安置补偿合同纠纷再审案，安徽省安庆市中级人民法院(2014)宜民一再终字第00009号民事裁定书。 ⑧中方县中方镇七房村鸭雀垅村民小组与怀化工业园区管理委员会合同纠纷上诉案，湖南省高级人民法院(2014)湘高法民二终字第36号民事裁定书。 ⑨佛山市顺德区伦教街常教社区北海股份合作社与佛山市顺德区伦教土地发展公司等土地使用权转让合同纠纷上诉案，广东省佛山市中级人民法院(2006)佛中法民五终字第392号民事裁定书。 ⑩苏孝德诉株洲县洲坪乡人民政府合同纠纷案，株洲县人民法院(2012)株县法民一初字第207号民事裁定书。 (11)镇平县人民政府诉镇平县文涛摩托有限公司等履行法定职责案，河南省南阳市中级人民法院(2014)南行终字第00088号行政判决书。 (12)张延华等与科学技术部科技型中小企业技术创新基金管理中心等侵犯计算机软件著作权纠纷上诉案，北京市第一中级人民法院(2009)一中民终字第04470号民事裁定书。 (13)葛国清诉于都县水务局河道采砂权拍卖转让合同纠纷案，江西省赣州市中级人民法院(2007)赣中民一初字第40号民事裁定书。 (14)大庆市振富房地产开发有限公司与大庆市人民政府债务纠纷案，最高人民法院(2006)民一终字第47号裁定书。 (15)鸡西市医疗保险管理局等与鸡西市百佳煤矿社会保障行政给付纠纷上诉案，鸡西市中级人民法院(2012)鸡行终字第21号行政判决书。 (16)周汉珍与白河县小双镇人民政府房屋买卖合同纠纷上诉案，陕西省安康市中级人民法院(2014)安中民二终第00092号民事判决书。 (17)陆华林等与上海市松江区小昆山镇人民政府房屋拆迁安置补偿合同纠纷上诉案，上海市第一中级人民法院(2014)沪一中民二(民)终字第1591号民事判决书。 (18)杨博与合浦县国土资源局建设用地使用权出让合同纠纷上诉案，广西壮族自治区北海市中级人民法院(2014)北民一终字第71号民事判决书。 (19)兴平市住房和城乡建设局与重庆玉祥实业(集团)有限公司确认合同效力纠纷申请案，重庆市高级人民法院(2014)渝高法民申字第00029号民事裁定书。 (20)田阳县新山新能燃气有限责任公司等与平果华商清洁能源有限公司等特许经营权纠纷上诉案，百色市中级人民法院(2012)百中民一终字第385号民事判决书。 (21)宁波五洲星集团有限公司等诉石河子市人民政府等确认合同效力纠纷案，新疆生产建设兵团第八师中级人民法院(2014)兵八民二终字第57号民事判决书。 (22)东营市水利局与刘传荣等仲裁裁决申请案，山东省东营市中级人民法院(2014)东商初字第47号民事裁定书。 (23)房山区河北镇东庄子村村民委员会与高某等农村土地承包合同纠纷上诉案，北京市第一中级人民法院(2013)一中民终字第4373号民事判决书。 (24)平湖××××建设开发有限公司诉沈某房屋租赁合同纠纷案，浙江省平湖市人民法院(2010)嘉平新民初字第141号民事判决书。 (25)李欣芳诉宝丰县国土资源局合同纠纷案，河南省平顶山市中级人民法院(2010)平民初字第2号民事判决书。 (26)北京市丰台区育欣职业技能培训学校与北京市丰台区卢沟桥乡社会保障事务所合同纠纷上诉案，北京市第二中级人民法院(2009)二中民终字第21886号民事裁定书。 (27)鑫达金银开发中心与云南省地质矿产勘查开发局、云南地矿资源股份有限公司承包合同纠纷案，最高人民法院(2007)民二终字第167号裁定书。 (28)江西省彭泽县交通局等与彭泽县物资平安汽车运输有限公司联营合同纠纷上诉案，江西省高级人民法院(2003)赣民一终字第72号民事判决书。 (29)上述保险合同在实务中作为行政合同对待，但笔者搜集的案例中未详细列明原因，参见吴某诉芷江侗族自治县医疗生育保险管理服务局合同案，芷江侗族自治县人民法院(2012)芷行初字第13号行政裁定书。 (30)对此，有德国学者的观点是只有在有裁量权的时候，行政机关有选择契约作为行为形式的自由。参见吴庚：《行政法之理论与实用》，中国人民大学出版社2005年版，第266页。 (31)如在松阳××××机械有限公司与松阳县××建设发展有限公司房屋拆迁安置补偿合同纠纷上诉案中，法院认定《房屋拆迁货币补偿协议》系被告受松阳县人民政府的委托而订立的条款，因而承认其行政合同的性质。因此，在行政合同订立过程中，司法判决也承认行政委托的存在，并认可其效果由委托人最终承担。详见浙江省丽水市中级人民法院(2010)浙丽民终字第445号民事裁定书。 (32)参见江必新：“中国行政合同法律制度：体系、内容及其构建”，《中外法学》2012年第6期，第159～175页。 (33)前注(20)。 (34)张明军：“论行政主体的缔约责任——民法缔约过失理论在行政合同制度中的引入与适用”，《行政法学研究》2004年第4期，第82～88页；郑艳：“私法原则在行政合同制度中的适用与超越——一个认识行政合同的新视角”，《行政法学研究》2000年第4期，第40～46页。 (35)严益州：“德国行政法上的双阶理论”，《环球法律评论》2015年第1期，第97页。 (36)《中华人民共和国行政诉讼法》第101条(2014年11月1日修订，自2015年5月1日起施行)。 (37)新司法解释第14条：“人民法院审查行政机关是否依法履行、按照约定履行协议或者单方变更、解除协议是否合法，在适用行政法律规范的同时，可以适用不违反行政法和行政诉讼法强制性规定的民事法律规范。”第15条第2款：“原告请求解除协议或者确认协议无效，理由成立的，判决解除协议或者确认协议无效，并根据合同法等相关法律规定作出处理。” (38)前注(11)。 (39)郭强、陈金权与息县濮公山管理区行政合同纠纷案，河南省息县人民法院(2009)息行初字第155号行政判决书。 (40)林文学等38人等诉苍南县国土资源局合同案，浙江省温州市中级人民法院(2014)浙温行终字第326号行政判决书。 (41)卫辉市公路管理局与卫辉市柳庄乡吕绪屯村民委员会其他合同纠纷案，河南省卫辉市人民法院(2010)卫民初字第836号民事判决书。 (42)前注(21)。 (43)驻马店艾瑞克多媒体宽带网络有限公司诉驻马店市广播电视局合同纠纷案，河南省高级人民法(2002)豫法民二初字第30号民事判决书。 (44)前注(28)。 (45)朱建德与仙居县公安局交通警察大队保管合同纠纷上诉案，浙江省台州市中级人民法院(2009)浙台商终字第293号民事判决书。 (46)温州市鹿城坚毅打火机厂诉温州市瓯海区人民政府梧田街道办事处合同案，浙江省温州市瓯海区人民法院(2014)温瓯行初字第41号行政判决书。 (47)参见《最高人民法院副院长奚晓明在全国民商事审判工作会议上的讲话——充分发挥民商事审判职能作用为构建社会主义和谐社会提供司法保障》，最高人民法院2007年5月30日发布。讲话中提到：“强制性规定又包括管理性规范和效力性规范。管理性规范是指法律及行政法规未明确规定违反此类规范将导致合同无效的规范。此类规范旨在管理和处罚违反规定的行为，但并不否认该行为在民商法上的效力。例如《商业银行法》第三十九条即属于管理性的强制规范。效力性规定是指法律及行政法规明确规定违反该类规定将导致合同无效的规范，或者虽未明确规定违反之后将导致合同无效，但若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益的规范。此类规范不仅旨在处罚违反之行为，而且意在否定其在民商法上的效力。” (48)安徽吉诺投资发展有限公司诉潜山县国土资源局履行法定职责纠纷案，安徽省安庆市中级人民法院(2010)宜行终字第0030号判决。 (49)这可能与行政法学对意思表示的研究不昌有关。有学者认为由于缺乏自由意思表示要素，行政法律关系中不可能存在合同行为，“行政合同法律行为”概念不能成立，更不需要研究行政合同中的意思表示，参见阎磊：《行政契约批判》，知识产权出版社2011年版，第1～2页。另有学者似乎认为民法上的意思表示理论在行政法上同样可以获得普遍的应用，参见汪厚冬：“论行政法上的意思表示”，《政治与法律》2014年第7期，第54～65页。 (50)谭凌平、谭田妹诉新田县国土资源局与第三人谭丽平的土地行政合同案，湖南省新田县人民法院(2011)新行初字第17号行政判决书。 (51)葛春海与淇县高村镇人民政府、葛龙海行政合同纠纷案，河南省鹤壁市中级人民法院(2009)鹤行终字第20号行政判决书。 (52)山东××有限公司诉济南市××管理局行政合同纠纷案，山东省济南市市中区人民法院(2012)市行初字第36号行政判决书。 (53)义乌市人民政府江东街道办事处与傅启贤江东街道办事处房屋规划补偿纠纷案，浙江省金华市中级人民法院(2014)浙金行终字第18号行政判决书。 (54)同上注。 (55)陈启宏等诉环江毛南族自治县人民政府合同给付退耕还林补助纠纷案，广西壮族自治区高级人民法院(2012)桂行终字第4号行政判决书。 (56)衡水祥源房地产开发有限公司诉衡水市国土资源局合同案，河北省衡水市桃城区人民法院(2013)衡桃行初字第23号行政判决书。 (57)前注(52)。 (58)《行政诉讼法》第78条，2015年5月1日正式实施。 (59)零陵区邮亭圩镇乐塘坪村乐塘坪组等与永州市零陵区国土资源局征收上诉案，湖南省永州市中级人民法院(2014)永中法林行终字第9号行政判决书。 (60)朱金定与唐河县国土资源局土地行政管理上诉案，河南省南阳市中级人民法院(2014)南行终字第00066号行政判决书。 (61)文章写作和讨论过程中，有学者提出类似问题印证了传统行政法“行政行为”主导思维模式的僵化，需要代之以“行政法律关系”模式。学界近期的很多讨论都对此有所涉及，由于议题超出本文范围，不展开论述，相关文献可参见赖恒盈：《行政法律关系论之研究》，台湾元照出版有限公司2003年版；赵宏：“行政行为作为行政法教义学核心的困境与革新”，《北大法律评论》2015年第1辑，等等。 (62)参见余凌云：“论对行政契约的司法审查”，《浙江学刊》2006年第1期，第139～144页。
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