修复性正义：基于刑事司法展开的伦理，本文主要内容关键词为：伦理论文,正义论文,司法论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
〔中图分类号〕B82-051 〔文献标志码〕A 〔文章编号〕1007-1539(2006)06-0054-04
罗尔斯指出：“正义是社会制度的首要价值，正像真理是思想体系的首要价值一样。”[1]在刑事司法正义的分野中，修复性正义是批判充盈整个“定罪——量刑”过程的报应性正义的一种全新正义，彰显了因果报应意志外的和谐正义诉求。本文拟对刑事司法中的修复性正义做出必要的展开。
一、译词的辨析：“修复性正义”的界定
修复性正义(restorative justice)是在反思与批判报应性正义(retributive justice)的基础上确立起来的，一种旨在修复犯罪人、被害人、社区与社会之间正常利益关系并实现正义和谐的刑事理念或价值取向。目前大陆学者普遍从程序意义上将“restorative justice”译为恢复性司法，此约定俗成的用法因该话题的不成熟无统一概念[2]。根据2002年4月联合国预防犯罪和刑事司法委员会在维也纳第11届会议上通过的《关于在刑事事项中采用恢复性司法方案的基本原则》的决议草案，恢复性司法是指采用恢复性程序并寻求实现恢复性结果的任何方案。恢复性程序通常是指在调解人的帮助下，受害人和罪犯及酌情包括受犯罪影响的任何其他个人或社区成员共同积极参与解决由犯罪造成的问题的程序。恢复性结果包括旨在满足当事方的个别和共同需要及履行其责任并实现受害人和罪犯重新融入社会的补偿、归还、社区服务等对策和方案。也有学者分别将其译为“修复性司法”、“恢复正义”、“复合公义”或“复归正义”。笔者赞同“修复性正义”的提出，理由如下：首先，“恢复”一词往往指通过双方自治的方式使事态渐进地恢复到犯罪发生前的状态，而事实上犯罪所造成的某些损害根本无法恢复原状；而“修复”则是通过具有优势地位的第三方介入或主动协商补救、整治各种受损的关系，使之尽可能趋于常态，甚至达致更为和谐的状态。其次，西方学者经常在程序与价值两种意义上使用“restorative justice”，因而将“justice”译为“正义”是符合西文语境的，而且“restorative justice”作为一种程序，是对现代司法模式的结构化、制度化、官僚化的反对，是对司法的颠覆和解构，不具备司法的任何要素，不宜再译为“司法”。综上所述，“修复性正义”较上述几个译词更具有化约语词瑕疵的张力并切合司法实践。
约翰·R.戈姆认为，修复性正义理论有三个特征：第一，修复性正义理论强调犯罪不仅是对法律的违反，对政府权威的侵犯，更是对被害人、社会甚至犯罪人自己的伤害。第二，修复性正义理论还强调刑事司法程序应有助于对这些伤害的弥补。第三，修复性正义理论反对政府对犯罪行为的社会回应方面的权力独占，提倡被害人和社会对司法权的参与。[3]因此，修复性正义的基本目标在于平衡加害人、被害人、社区及社会利益，努力促成多元关系社群的动态和谐，而非仅仅终止于判决或惩罚，满足于非单纯形式化或抽象化的社会安全或正义之名。从根本上讲，修复性正义在于追求和实现和谐正义。
如上特征促使我们回顾亚里士多德关于矫正正义(corrective justice)的界定。其主要适用范围是合同、侵权和刑事犯罪等领域。一种违约行为将通过一个规定支付损害赔偿费的判决而得到矫正，除非规定了某种其他救济手段（诸如强制照约履行方式）。在侵权行为人使他人遭受故意或过失损害的案件中，判以恰当补偿也是法官或陪审团的义务。在刑法领域，矫正正义问题则表现在下述方面，即确定给予罪犯以何种刑罚的方面[4]。修复性正义不同于矫正正义，它不是强调以赔偿、强制履约、惩戒等方式予以刚性地矫正，而是指向蕴涵情感、情操、情面等的伦常关系及其他利益关系的修复，也是对“宽容原则”和社会和谐的前瞻性追求。
同时可以产生疑问的是，作为前犯罪状态的“侵权”行为是否也为恢复性正义所指引？实质上，修复性司法实践正是蜕变于民法领域的替代性解决争议方式(ADR)和合意解决纠纷的理念遥控刑事司法的结果。从更为宽广的视野考察，修复性正义可以指引一切司法领域乃至整个社会的方方面面，然而窘于译语的“原生态”，并考虑其对刑事司法实践罕有的巨大冲击，本文仅对刑事司法领域的修复性正义做出必要的展开。
二、理论的起源：对报应性正义的批判
修复性正义起源于古老的宗教仪式，然而从一开始宗教教义中就包含着另一种似乎更有心灵穿透力的因果报应的内容。从印度的原始佛教起，发展、流变以至今日，其关于因缘、报应的说法有很大变化，但始终是佛教教义的主要组成部分[5]。基督教教义中也蕴涵着比较广义的因果报应的思想。
原始社会处理违禁犯规者的报复行为，摒弃了“野蛮”和“未开化”的标签，经由等害报复嬗变为以经济平等为表象的等价报应，形成聚焦犯罪人惩治与治疗的“国家——犯罪人”对立的两极司法。虽然纯粹的报应主义刑事政策在启蒙主义者的倡导下，并因功利观念的兴起，先后为改造、预防犯罪政策的推行所冲淡。但由于人类具有“一种天生追求对等性本能”的“报应性情感”[6]，体现这种朴素平衡观念的报应性司法进一步拓宽了报应性正义的视野，这种理念或价值的张扬与推崇，深化了报应的正当性。然而报应性正义的缺陷在刑事司法中也是显而易见的：
其一，对被害人而言，权益被漠视甚至再次遭受侵犯。报应性正义忽视了受害者与犯罪者之间的个体反应。在法庭审判的对抗式情境中，被告人可能会否认罪行甚至推卸责任，从而加深了被害人的受害感。国家在对犯罪分子实施制裁时考虑更多的是国家利益，受害方大多物质上的损失和精神上的创伤得不到修补，还要为与罪犯的紧张关系而担惊受怕。
其二，对于罪犯而言，改造的预期效果并未达到。“就对受刑罪犯的特殊预防来说，一方面因报应性刑罚强化了对犯罪的标签作用，并更多地体现了对罪犯的侮辱；另一方面因强调与社会隔离的监禁行刑方式，形成了罪犯的‘监狱化’，从而进一步强化了罪犯与社会的不适应性。”[7]
其三，对于社区而言，社区秩序并未得到有效改造。受“交叉感染”的犯罪人出狱后回归社区，加之社区往往对于司法的“看客”地位甚至对于犯罪人的敌视，加剧了社区中人与人之间关系的紧张，不利于社区秩序的改造，甚至容易导致社群整体的破裂。
其四，对于国家而言，司法压力倍增，犯罪率上升。国家司法系统超负荷运作，超负荷羁押罪犯的监狱不仅不能起到改造罪犯的作用，反而容易使其在此种环境中烦躁而使用暴力手段。正如英国法学家彼德·斯坦所言：“如果不受公意的遏制，报复就可能引起再报复，由此而导致社会混乱。”[8]被害人因受到侵害而生活困难，极易实施行凶报复、盗窃、抢劫等犯罪行为。
如上一系列弊端促使各国对报应性正义进行反思与重整，上世纪70年代被害人保护运动及被害人学的兴起引起了刑事司法重心的转移。报应主义尽管在现代法治中仍然作为惩治犯罪的应有理据，但随着司法实践模式的变化，简单的“惩罚”会为更符合人性的“修复”所替代。
三、实践的推行：修复性正义指导下的现代刑事司法
首先是恢复性司法制度。“恢复性司法是‘一个特定侵害的相关各方聚集在一起处理和解决该侵害时所致后果及其对未来影响的过程’。其核心思想是‘修复’，即改传统的‘惩罚’、‘矫正’为‘修复’，改传统的‘国家（司法机关）——犯罪人’的刑事司法模式为‘犯罪人一受害人’模式。”[9]自20世纪70年代加拿大安大略省基陈纳市的第一例恢复性司法案例，至90年代末世界范围内的恢复性司法案例已达一千多个。恢复性司法领域已经有很多国际组织，并组织了多次国际恢复性司法会议。恢复性司法不断发展完善，并贯穿于日益复杂的司法程序中，以解决更为复杂的社会问题。
其次是刑事调解制度。刑事调解是调解制度在刑事领域的应用，即某些刑事案件经过法院主持，由被害人和犯罪人通过友好协商，自愿达成协议解决刑事纠纷的一种司法制度。据美国《司法》杂志统计，联邦法院归档的案件中有90%的案件并未通过审判，而是通过调解等方式得以解决。日本的“辩论兼和解”则是一种将“准备”与“调解”合二为一的诉讼机制。德国于1987年对其刑事诉讼法及法院组织法进行修改，其中一项内容即是促进行为人与被害人之间的和解，1990年的少年法也引入了和解制度[10]。刑事调解制度的运用有效缓解了被害人与犯罪人之间的对抗关系。
再次是辩诉交易制度。作为公法契约化的另一具体形态，辩诉交易在美国得到了广泛的应用，现在美国有90%的案件通过辩诉交易来解决。而且还影响到其他一些国家和地区，英国、加拿大、德国、意大利、西班牙和我国的台湾地区也在进行有关辩诉交易的实践。辩诉交易的推行使得刑事案件得以迅速解决，大大缩短了刑事案件的结案周期，节约了司法资源。
最后是被害人国家补偿制度。刑事被害人国家补偿制度是为了补偿犯罪被害人，而以公共基金方式支付金钱的制度，又称犯罪被害人救济制度[11]。截至1999年，世界上已有29个国家建立了被害人国家补偿制度。韩国甚至在宪法中增加了关于由他人犯罪行为而致使生命、身体受侵害的公民可以从国家得到救助的规定（大韩民国宪法第30条）[12]。联合国大会于1985年8月26日通过了《为罪行和滥用权利行为的被害人取得公理的基本原则宣言》，明确规定各会员国应当采取对犯罪被害人给予公共赔偿的措施[12](430-431)。从西方各国立法实践的情况来看，许多犯罪被害人因此渡过了遭受犯罪侵害后的难关，巩固了对国家和社会秩序的认同感和信赖感，避免了矛盾的再次激化。
根据上述修复性正义下的司法实践运行状况，可以看出修复性正义较报应性正义解决刑事争议的方式更加多元化。由于其司法结构构造存在双向的合意和协商，更容易化解当事人对司法程序的不满。两种刑事司法模式可以简化为下图（图一和图二）：
图一：报应性正义下的刑事司法模式
(1)退赔（往往数额较少甚至没有） (2)追诉 (3)应诉
图二：修复性正义下的刑事司法模式
(1)恢复性司法制度 (2)刑事调解制度 (3)被害人国家补偿制度 (4)辩诉交易制度
四、修复性正义下的刑事司法制度伦理
修复性正义下的新型刑事司法制度在我国已经出现了萌芽。如凌源监狱分局尝试恢复性司法制度，共有万名服刑人员忏悔罪行，在社会上引发了积极反响。在上海、北京、南京等地试行的社区矫治和社区服务制度实际上就是恢复性司法的雏形[13]。我国现行刑事调解制度适用于有限的刑事自诉案件，即告诉才处理的案件和被害人有证据证明的轻微刑事案件。我国在重大恶性事件发生后以不规范的行政手段予以补偿，如乌鲁木齐市政府对1999年爆炸案的受害人或其近亲属予以了经济补助；柳州市政府对2000年柳州公交车翻车案遇难者家属进行了补助。此外，某些地区的救助办法以及其他相关制度的出台也说明了地方性补偿制度的出现，如2004年2月淄博市政法委与淄博中院联合下发了《关于建立刑事被害人经济困难救助制度的实施意见》，明确规定了实施经济困难救助的条件和标准，经济困难救助金的来源和管理，从而在全国率先建立了刑事被害人经济困难救助制度。
有学者认为，我国尚处于法治建设的初级阶段，形式正义尚且不具备，过早地追求实质正义是不切实际的[14]。但是，笔者认为，修复性正义下的刑事司法制度建设在我国有着广阔的正义基础和制度空间。中华民族传统的和谐精神，尤其是追求和谐社会的主旋律等条件无不适合修复性刑事司法制度的蓬勃发展。儒学大师钱穆指出：“中国人乃在异中求同，其文化特征乃为一和合性。”[15]无讼是中国传统法律文化的价值取向，人际关系和谐是传统伦理观念与法律文化的终极目标。恢复性司法制度与刑事调解制度之“关系恢复理念”恰与此相契合，它使当事人之间的冲突真正得以解决，社会秩序得以安定；两者形成了国家、社区、被害人与犯罪人之间接近正义的共通路径，区别仅在于前者的主持者为社区，后者的主持者为代表国家参与诉讼的司法机关。被害人国家补偿制度有效地弥合了被害人的创伤，防止被害人“第二次被害”和向犯罪人转换的可能，从而实现了被害人与社会之间的正义和谐。辩诉交易制度通过迅速结案，使犯罪人得以顺利改造、回归社会，精神上得到及时抚慰，同时也使司法机关减少了积案，能够集中力量解决重大案件，从而实现了三方共赢与和谐的司法状态。上述几种制度对正义和谐的追求可谓殊途同归，我们有理由跨越西方形式化的“卡夫丁”峡谷，在消弭可能导致的个殊正义和司法腐败的同时，逐步建设修复性正义下的刑事司法制度。
尽管修复性正义是在对报应性正义进行批判的基础上建立起来的，但两者之间并非格格不入。根据语义学的理解，“修复”对应的是“不修复”，而报应性正义也并不能引申出“不修复”的结论。修复性正义从某种程度上意味着对“追求公正”朴素感情的满足和心灵痛苦的平复，而这些在传统的报应性正义中也得以体现。惩罚犯罪与保障人权之间并不矛盾，反之，强调刑事程序中的人权保护并不意味着被告人法律责任的消失，也不意味着被害人及社区实体上的权利得不到补偿。不应有无原则的妥协，但也不能仅以程序正义为借口而忽视非传统刑事政策的角度，以解决与一般社会冲突一线之隔的刑事纠纷并在赔偿与报应之间作一定程度的妥协。正如恩格斯指出的：“除了‘非此即彼’，又在恰当的地方承认‘亦此亦彼’，并且对立互相联系，这样的辩证法是唯一在最高度的适合自然观的这一发展阶段的思维方法。”[16]尽管修复性正义与报应性正义将长期并存，并将在冲突中实现司法理念的均衡、和谐，但可以预见，在我国这样一个需要以和谐思维弘扬和再造民族精神的国家，修复性正义的勃兴将体现得更为明显，中国未来的刑事司法制度必将随着修复性正义的兴起而变革。