2002年行政法学研究的回顾与展望，本文主要内容关键词为：行政论文,法学研究论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、2002年行政法学研究概况
本年度召开的具有影响的研讨会主要有：(1)1月29日，“行业协会管理权之司法审查 研讨会”在北京召开；(2)2月21日，“WTO与行政法研讨会”在国家行政学院召开；(3) 5月，“政府信息公开与行政程序法研讨会”在天津召开；(4)5月6日，“走向21世纪的 中国行政法与中国行政法学专题研讨会”在北京召开；(5)7月1日，“中国政务信息化 建设发展研讨会”在北京召开；(6)7月，“行政法学年会(行政程序法典化)”在呼伦贝 尔召开；(7)9月16日，“北京大学《行政程序法(试拟稿)》研讨会”在百年纪念讲堂举 行；(8)9月17日，“全国城市管理相对集中行政处罚权工作研讨会”在杭州召开；(9)1 1月9日，“行政诉讼法修改问题研讨会”在政法大学举行，提出了“行政诉讼法(修改 建议稿)”；(10)11月23日，主题为“行政法的发展及其环境”的东亚行政法学会第5次 学术总会在日本名古屋召开；(11)11月30日，“涉及WTO行政案件司法审查高级研讨会 ”在清华大学召开；(12)12月19日，“中德行政程序法学术研讨会”在三亚举行。
据不完全统计，本年度出版的行政法学论著和教材主要有：胡锦光、莫于川著：《行 政法与行政诉讼法教程概论》(人大出版社)、莫于川著：《行政指导要论——以行政指 导法治化为中心》(人民法院出版社)、文正邦主编：《法治政府建构论 依法行政理论 与实践研究》(法律出版社)、信春鹰编：《公法》(第三卷)(法律出版社)、翁岳生编： 《行政法》(上下)(中国法制出版社)、陈新民著：《中国行政法学原理》(政法大学出 版社)、马长山著：《国家、市民社会与法治》(商务印书馆)、董炯著：《国家、公民 与行政法(一个国家-社会的角度)》(北大出版社)、傅思明著：《中国司法审查制度》( 民主法制出版社)、胡建淼主编：《行政强制》(法律出版社)、余凌云著：《警察行政 权力的规范与救济——警察行政法若干前沿性问题研究》(公安大学出版社)、杨海坤、 关保英著：《行政法服务论的逻辑结构》(政法大学出版社)、郑鹏程著：《行政垄断的 法律控制研究》(北大出版社)、王学辉、宋玉波等著：《行政权研究》(中国检察出版 社)、崔卓兰、于立深著：《行政规章研究》(吉林人民出版社)、袁曙宏、宋功德著： 《WTO与行政法》(北大出版社)等。
今年公布的对行政管理具有影响的法律文件主要有：《政府采购法》(6月29日)、《行 政区域界线管理条例》(7月1日)、《最高院关于行政诉讼证据若干问题的规定》(10月1 日)、《最高院关于审理国际贸易行政案件若干问题的规定》(10月1日)、国家计委颁布 的新《政府价格决策听证办法》，将于03年1月1日施行的《广州市政府信息公开规定》 是国内第一部地方政府信息公开规章，在中国信息公开立法史中将有先驱者的地位。其 他需要关注的立法活动有：《行政程序法》、《行政强制法》、《行政许可法》、《公 民身份证法》(讨论稿)、《监督法》、《政府信息公开条例》。
过去一年，研究的重点集中在公法理论、信息公开、行政程序、WTO与中国行政法、行 政强制、行政诉讼法的修改等领域；立法与研究的共栖较明显；研究上采用法律经济学 、博弈论、社会调查、案例等方法；研究视角上注意与社会学、政治学、行政学的融合 ；研究的深度有所提高，对法律制度在该国的功能、历史文化背景、现实运行状况的分 析有所增强；研究梯次上，注意吸收过去的研究成果；研讨阵地多样化，网络论坛成为 打破“话语权”的新途径。截止到11月份，本年度发表的学术论文大约有900余篇。
二、研究的主要问题：
(一)公法理论
今年对于公法理论研究最为深入的无疑是“行政法平衡理论与准政府组织”课题组发 表的组合论文，多维度、多视野、多方法的论述颇为精致。有学者对证监会作为行使强 大行政职权的事业单位在运用“法律、法规授权的组织”进行界定的时候所面临的“捉 襟见肘”的窘境进行分析(注：董炯、彭冰：《公法视野下的中国证券管理体制的演进 》，《行政法论丛》(第5卷)。)，有学者基于对学校招生、管理的实际考察，对由此产 生的纠纷应当遵循民事诉讼还是行政诉讼问题进行具体解答，并对大陆法系的大学自治 与法律保留是否适用于中国提出疑问(注：沈岿：《公立高等学校如何走出法治真空-学 校与学生的关系维度》，《行政法论丛》(第5卷)。)，有学者在对现行有关于村民委员 会职责的中央、地方立法进行梳理的基础上，结合乡镇政府对村委会的控制，指出村委 会与其说是村民民主、自治理念的体现，不如更加准确的定位在国家治理体系的延伸( 注：何海波：《村民自治与个体权利救济—论村民委员会在行政诉讼的被告地位》，《 行政法论丛》(第5卷)。)，有学者基于村委会侵权之事实，在比较民事诉讼、行政裁决 和人大监督体制后，得出行政诉讼是“最不坏的选择”的结论，并尝试以“公共职能” 标准界定公法适用范围(注：章永乐、杨旭：《村民自治与个体权利救济-论村民委员会 在行政诉讼中的被告地位》，《行政法论丛》(第5卷)。)，有学者指出，行业协会的契 约性权力应逐渐走向法制化(注：黎军：《行业组织管理及其权力来源—一个行政法的 视角》，《行政法论丛》(第5卷)。)，有学者认为，行政立法对社会关系的调整将趋于 谦抑——行政立法对私人权利与自由的干预符合比例原则，对市场经济的干预应该进行 成本效益的分析(注：袁曙宏、李洪雷：《新世纪我国行政立法的发展趋势》，行政法 学研究，02年第3期。)，有学者认为社会自治权的功能在于对抗国家公权对社会的挤压 与侵蚀，与国家公权构成分离与制衡的良性互动关系(注：周安平：《社会自治与国家 公权》，法学，02年第10期。)，有学者认为，现代社会已经从“机械团结”转向以“ 有机团结”，需要确立回应型行政模式，通过非强制行政行为，统合多元利益，培育社 会自治(注：崔卓兰、蔡立东：《从压力型行政模式到回应型行政模式》，法学研究，0 2年第4期。)，行政权力主体模式的多元化、非管制化的国家社会关系的调整、交涉性 的增长为代表的行政程序的变革带来了行政模式中的“同意因素”的生长(注：石红心 ：《从“基于强制”到“基于同意”——论当代行政对公民意志的表达》，行政法学研 究，02年第1期。)，有学者从自由主义深具的对国家权力不信任的角度出发，提出在公 共服务领域引入竞争机制(注：张书克：《“服务行政”理论批判》，行政法学研究，0 2年第2期。)，有学者从我国法文化传统的角度分析行政指导行为的合法性(注：莫于川 ：《行政指导行为的合法性研究》，重庆大学学报(社会科学版)，02年第8卷第1期。) ，有学者对行政指导与依法行政之间的关系进行了深入研究(注：莫于川：《依法行政 与行政指导》，苏州大学学报特刊(东吴法学2002年号)。)，有学者对政府在以因特网 为基础的电子商务时代如何改变行政立法、执法、救济等行为的方式问题进行了论述( 注：高家伟：《论电子商务与行政法的范围和手段》，行政法学研究，02年第2期。)， 有学者在对黑哨案件中的中国足协的地位进行分析后得出结论，公共行政在内涵上由原 来的国家行政扩展到“国家行政”与“自治行政”，自治组织在微观、动态的层面应受 行政法的调整，从而形成自治行政法的新领域(注：高家伟、张玉录：《论“黑哨”中 的行政法问题》，政法论坛，02年6月。)，
(二)信息公开
随着透明度规则的逐步落实，信息公开制度无疑是今年行政法研究的又一亮点，环球 法律评论的《信息公开》专题无疑是今年最好的组合拳。有学者从经济学角度分析了保 守信息秘密的诱因，提出保守秘密可以使政府免于因犯相应的错误被提起诉讼，可以给 予特殊利益集团施加更多影响力和控制力的机会(注：[美]斯蒂格利茨著，宋华琳译： 《自由、知情权和公共话语》，环球法律评论，02年秋季号。)，有学者对美国政府信 息公开制度的最新状况进行研究，提出对言论自由的重要补充是明确禁止联邦政府援引 版权法律保护联邦政府信息，并对美国信息公开制度存在的如何界定政府机关和私营企 业在提供信息产品和服务上的界限等问题进行了细致入微的实证分析(注：周汉华：《 美国政府信息公开制度》，环球法律评论，02年秋季号。)，有学者对日本信息公开制 度进行细致评述，慎密分析信息公开制度的成因以及法律根据，对不公开信息的构成要 素提出了独到见解(注：朱芒：《开放型政府的法律理念和实践(上)——日本信息公开 制度》，环球法律评论，02年秋季号。)，有专家从政府保密工作的角度分析大量的非 国家秘密被定位国家秘密的原因(注：郭杰：《我国政府保密工作的现状》，环球法律 评论，02年秋季号。)，有学者在对中美间政府出版物交换工作进行描述的基础上分析 该制度的基本特点(注：程真：《中国政府出版物的现状》，环球法律评论，02年秋季 号。)，有学者提出，对知情权概念的产生、发展进行考察，不能忽视对政府职能的变 化、政府活动与公民利益关系的进一步密切、大众传媒对信息的日益垄断、国家秘密的 不断增加、现代社会公民的民主参与意识等因素的影响(注：张庆福、吕艳滨：《论知 情权》，江苏行政学院学报，02年第1期。)，有学者借用米尔恩行为权和接受权的分类 ，指出把知情权看作是表达自由的从属权利忽略了知情权主动性的一面(注：袁春鹃、 张志泉：《行政信息公开的理念与现实》，鲁行经院学报，02年第2期。)，有学者在中 国传统文化中的人本、民主思想中寻找政务公开的理论依据(注：张超：《政务公开的 理论依据》，当代法学，02年第4期。)，有学者提出应该建立与WTO贸易政策评审机构 相对应的审议协调机构，统一审议和协调相关规定，并及时予以公布，以体现和适应透 明度规则(注：郑传坤：《加入WTO对中国行政法制的挑战与改革》，宪法学、行政法学 (复印报刊资料)，02年第2期。)，有学者提出，WTO所要求的政府透明度必将推动国内 实现“阳光下的政府”，信息自由和信息公开将促使信息垄断的文化专制主义和愚民政 策的失灵(注：郭道晖《“入世”对我国政治体制改革的挑战》，法商研究，02年第2期 。)，有学者认为，行政资讯公开制度的适用对象之所以是全社会的一般公民是因为公 开资讯的目的在于公民在与行政机关的对抗中能够达到同等武装的要求，并实现权利防 御和平等抗衡的功能(注：陈红：《行政资讯公开制度及其立法模式》，现代法学，01 年12月。)，有学者认为，行政公开是行政法平衡精神的体现(注：崔建宇、崔建洲：《 知情权与行政公开制度》，山西青年管理干部学院学报，02年3月。)，有学者提出，中 国信息公开制度中存在的主要问题是政府压力所导致的保密主义(注：皮纯协、刘飞宇 ：《我国行政公开制度的现状及走向》，法学杂志，2002年第1期。)，有学者提出，保 密利益与公开利益的权衡比较结果决定政府对信息公开法治制定时设置阻力的大小，在 压力型体制下的官员选任机制等因素决定了中国信息公开法治化的艰难(注：杨福忠： 《试论我国政府信息公开法治化的实现条件及所面临的障碍》，北大法律信息网。)， 有学者批评了凡不是保密的文件都应该公开的错误认识，提出除保密事项之外的其他一 些政府信息同样不能对民众公开，对我国政府信息中的档案文件的公开问题提出独特见 解(注：周汉华：《中美政府公开制度异同》，公法研究，商务印书馆02年。)，有学者 从利益衡量角度对知情权和隐私权进行分析，认为知情权之所以取得先机是因为知情权 所涉及的权益更多的是为整个社会所需要，而隐私权体现的是个人的利益(注：陈红： 《论行政资讯公开制度中的隐私权保护》，浙江工业大学学报(社会科学)，02年6月。) ，有学者提出，如果公开的信息涉及第三人利益时，政府在告知申请人之前应给予第三 人核实信息，提出意见的权利(注：应松年、陈天本：《政府信息公开法律制度研究》 ，国家行政学院学报，02年第4期。)，有学者指出，行政程序法中的公开请求权与情报 公开法中的情报公开请求权之间是一种相互重合并且互相补充的关系，但二者在法律根 据、请求权人等方面存在较大差别(注：刘莘、吕艳滨：《情报公开法若干问题研究》 ，公法研究，商务印书馆。)，有学者对情报公开诉讼进行个案研究，分析现行救济框 架可以借用的本土资源以及缺憾(注：刘飞宇：《情报公开诉讼考(上、下)》，北大法 律信息网。)，有学者对澳门资讯公开制度与其他国家的制度进行比较研究(注：刘飞宇 ：《内地、澳门情报公开诉讼制度比较研究》，北大法律信息网。)，有学者对日本市 民团体对情报公开诉讼制度的推动作用作了介绍(注：赵正群：《交际费、食粮费情报 公开诉讼及其意义——日本行政诉讼在20世纪90年代的新发展》，行政法论丛(第5卷) 。)，有学者整合了各国行政公开立法(注：冯国基著：《面向WTO的中国行政 行政资 讯公开法律制度研究》，法律出版社。)，有学者收集了美国宪政史上著名的信息自由 案例(注：唐纳德等著，梁宁等译：《美国大众传播法：判例评析》，清华大学出版社 。)，计世资讯完成的《中国城市政府网站评估报告》对政府网站的实际情况进行了客 观的评价。
(三)行政程序
有学者提出，行政程序法在制度设定上，要充分展示“以权利制约权力”的理念，让 相对人更加积极的参与行政(注：邢鸿飞：《行政程序立法中的三组关系》，法学，02 年第9期。)，有学者认为，行政程序法典的立法形式应该采取“通则性法典”的形式， 采用“原则” + 一般规定 + 特别规定的结构(注：王锡锌：《行政程序立法：一个基 于实际的评估》，法学，02年第9期。)，有学者对世界各国行政程序法典的内容架构进 行了详尽分析(注：王万华：《行政程序法典化之比较》，法学，02年第9期。)，有学 者提出，中国未来的行政程序法将是一部对行政权力进行系统规范，内容十分丰富的大 行政程序法典(注：王万华：《行政程序法的内容选择及中国立法的选择》，行政法学 研究，02年第2期。)，有学者从“最低限度公正”的独特视角分析了行政程序中的“公 正与效率”问题(注：王锡锌：《正当法律程序与“最低限度的公正”——基于行政程 序角度之考察》，行政法学研究，02年第2期。)，有学者从比较法角度对公务回避制度 的总体架构提出了独特观点(注：李元起：《公务回避制度的比较与思考》，国家行政 学院学报，02年第1期。)，有学者分析了行政管辖权的冲突类型，并提出了解决规则( 注：章剑生：《行政管辖制度探索》，法学，02年第7期。)，有学者提出，应该明确国 务院行政机构的设置原则、条件、职责、权限(注：任进：《国务院行政机构的若干问 题》，行政法学研究，02年第3期。)，有学者从法律价值以及社会实践的需要探讨行政 法中的信赖保护原则(注：黄学贤：《行政法中的信赖保护原则》，法学，02年第5期。 )，有学者提出，应该像普通法那样，把合理性原则仅仅作为司法审查的一个技术，作 为法院权力运行的宪政基础，而不仅是行政法的一项基本原则(注：余凌云：《论行政 法上的比例原则》，法学家，02年第2期。)，有学者对听证程序当事人进行研究，提出 传统意义上的听证当事人与第三人呈现出一种相互转换的趋势(注：刘飞宇：《论听证 当事人》，宪法学、行政法学(复印报刊资料)，02年第6期。)。
(四)WTO与中国行政法
有学者提出，WTO要求重新界定国家、社会和个人(包括个人的延伸体法人和非法人)的 权力(利)范围和空间，要求重构政府和市场的关系，这对我国的行政组织法带来了挑战 (注：薛刚凌：《WTO与行政组织法的改革》，政法论坛，02年第1期。)，有学者对非歧 视性规则在行政程序立法中的具体问题进行了探讨(注：杨寅：《行政程序立法与WTO规 则》，政法论坛，02年1月。)，有学者对WTO的法院独立性给我国带来的冲突作出回答 ，提出最好的解决方案是设立独立于地方权力机关和地方法院的行政法院(注：马怀德 、葛波蔚：《WTO与中国行政诉讼制度的发展—兼论对现行行政诉讼法德修改》，政法 论坛，02年1月。)，有学者提出：WTO基本法律原则不仅适用于行政法中调整政府实施 的与世贸有关的行为的规范，而且适用于行政法其他规范，WTO原则所体现的公开、公 平、公正、自由理念是整个行政法和法治的价值取向，行政法需要这些价值取向(注： 姜明安：《WTO法律原则与中国行政法》，政法论坛，02年2月。)，有学者对行政机关 提出的司法审查能否解决各类专业技术问题的问题作出回答，指出司法审查的立足点是 审查行政机关和行政行为是否遵循法治要求，在这方面，法院具有精通法律、严守法律 程度和熟悉证据规则等优势。(注：孔祥俊：《WTO法律对我国司法审查制度的影响》， 政法论坛，02年2月。)
(五)行政强制
有学者认为，为了实现“对行政强制行为进行规范，进行有效的行政管理，维护公共 利益和公共秩序，又避免和防止权力的滥用”的目的，不应该局限于“行政强制”，而 应该全方位的架构行政执行制度(注：杨建顺：《关于行政执行权力配置的思考》，宪 法学、行政法学(复印报刊资料)，02年第6期。)，有学者基于能动法治主义和参与型行 政理念，从实证角度对行政强制中的和解进行了探讨(注：杨建顺：《行政强制中的和 解——三环家具城案的启示》，南通师范学院学报(哲社版)，02年3月。)，有学者提出 以“基础行为与执行行为分离并且已经生效”作为区分行政强制措施与行政强制执行的 标准(注：胡建淼：《行政强制措施与行政强制执行的边界划分》，法学，02年第6期。 )，有学者从“禁止私力救济原则”对行政机关自行强制执行制度的影响作出分析(注： 傅士成：《行政机关自行强制执行程序的几个问题》，行政法学研究，02年第2期。)。
(六)行政救济
有学者延续实证方法研究行诉受案范围，提出“2000年解释”的规定在一定程度上是 承认和巩固既有的扩张，通过对行诉受案范围实践的考察，可以隐约看见一个由法官、 学者及社会公众组成的对应当适用的法律规范的共识决定着法律内容的法律共同体(注 ：何海波：《行政诉讼受案范围：一页司法权的实践史(1990-2000)》，北大法律评论 ，第4卷第2辑)，有学者区分了行政诉讼的起诉人与原告，并将“2000年解释”第12条 中的“法律上的利害关系”界定为“一种起诉人可以期望通过诉讼得到法律保护的、现 实存在或必然出现的、切身的、直接的利害关系”(注：杨寅：《行政诉讼原告资格新 说》，法学，02年第5期。)，有学者认为，授权不止是法律法规的正式授权，还应包括 政府批准该组织成立时已经认可的职能范围，应该将这种非权力组织纳入行政诉讼范围 (注：杨解君：《中国入世与行政诉讼制度变革》，法学，02年第4期。)，有学者从行 政行为的形式划分，前提性行政行为的特征以及行政与民事关系的交合三个方面，对行 政诉讼的合法性审查问题提出了独特见解(注：吴偕林：《行政诉讼合法性审查三题》 ，法学，02年第6期。)，有学者提出，现代证据法相关理论不能否认“依据”的证据属 性(注：赵清林、杨小斌：《规范性文件也是行政诉讼证据—兼与甘雯先生商榷》，行 政法学研究，02年第3期。)，有学者提出，“毒树之果”、“警察圈套”等证据在行政 诉讼过程中应视为非法证据(注：金诚：《行政诉讼非法证据的内涵界定》，行政法学 研究，02年第3期。)，有学者对规范性文件行政复议制度进行了批判，提出应该建立起 不以具体行政行为为规范性文件诉愿制度的基础、不以规范性文件的高低选择复议审查 主体的“理性模式的新构架”(注：张淑芳：《规范性文件行政复议制度》，法学研究 ，02年第4期。)，有学者指出，将违法行政规范性文件所应承担的责任的性质归属于政 治责任和违宪责任的观点是值得商榷的，其责任的性质应该属于具体的法律责任，应确 立起以法院为主的责任追究体制(注：刘松山：《违法行政规范性文件之责任追究》， 法学研究，02年第4期。)，有学者对国家违反欧盟法律对个人造成的损失如何承担赔偿 责任的问题进行了研究(注：许睿等：《欧盟法中的国家责任原则探析》，法学评论，0 2年第1期。)。
(七)其他
有学者在对福州王凯锋案进行分析之后得出结论，公务员有权不服从上级违法命令， 其合理性基础是公务员对上级的服从是职务的服从而不是身份的服从，具有适当限度的 不服从是稳定宪政制度的需要(注：刘松山：《论公务员对违法命令的不服从》，法商 研究，02年第4期。)，有学者在对现行法律规定的收费制度进行实证分析后得出“涉费 法律比例较少，绝大部分没有对收费依据、收费资金管理以及使用、责任等作出规定” 的结论(注：王成栋等：《行政收费的法治建设—对中国现行法律涉及收费规范的整理 及分析》，行政法学研究，02年第3期。)，有学者认为，要实现人治许可向法治许可的 转变，必须将各项许可的成本和利益进行公正分配(注：萧泽晟、冯慧：《走出行政许 可的尴尬困境》，政法论坛，02年2月。)。
三、研究展望
我们认为，以下问题将成为新一年行政法学界研究的重点区域：(1)公法理论研究的深 化。学者将借助“市民社会与国家”的分析模型，对行政权的运行范围、公法人、第三 部门、参与行政等问题展开研究。(2)信息公开问题。随着立法进程以及透明度规则的 具体要求，信息公开的研究将会逐渐转向细致，研究重点将会集中在信息公开制度成因 以及信息公开与隐私、国家秘密之间的利益衡量问题。(3)行政救济制度。研究重点将 会集中在如何构建符合WTO要求的“独立的”、“公正的”审查机构；如何构建卓有成 效的国家赔偿制度无疑也是研究重点。(4)草拟中的行政程序法、行政强制法、行政许 可法，以及明显落后于社会实际需要的行政诉讼法，无疑将继续成为行政法学研究的重 点。
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