想象竞合的功能及其存在根据，本文主要内容关键词为：功能论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF61 文献标识码：A DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2013.03.12 文章编号：1001-2397(2013)03-0130-10
罪数论是我国刑法学中极易折戟沉沙的湍流。传统观点一般将罪数分为一罪与数罪两种类型：一罪进一步被分为实质的一罪(继续犯、想象竞合犯和结果加重犯)、法定的一罪(结合犯和惯犯)、处断的一罪(连续犯、牵连犯和吸收犯)；数罪分为实质数罪与想象数罪、异种数罪与同种数罪、并罚数罪与非并罚数罪、判决宣告以前的数罪与刑罚执行期间的数罪[1]。近几年，为将我国纷乱如麻的罪数论做到内容上适正，体系上相辅而成，陈兴良教授多次主张用德国的竞合论改造我国的罪数论：将继续犯、结合犯、结果加重犯、惯犯等放入刑法理论的其他部分讨论；将连续犯、牵连犯、吸收犯从竞合论中剥离，力争将讨论的范围缩减为“法条竞合-想象竞合-实质竞合”[2]。在这场竞合论取代罪数论的运动中，重新定位想象竞合的功能是最为关键的一环：想象竞合是取舍定罪的标准，还是数罪的量刑规则?到底该如何对想象竞合定罪量刑，其原理又是什么呢?
一、想象竞合的功能
通说认为，想象竞合为“实质的一罪”，按照行为人所犯数罪中最重的一罪定罪量刑即可[1]。司法实践也是按照这种方式来对想象竞合定罪量刑的。例如，盗窃正在使用中的电力设备的行为成立破坏电力设备罪与盗窃罪的想象竞合。倘若行为人盗窃的是3000元左右的电力设备，破坏电力设备罪的法定刑为3年以上10年以下有期徒刑；盗窃罪仅为3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金，在这种情况下，破坏电力设备罪的法定刑重于盗窃罪，故仅按照破坏电力设备罪定罪量刑。但一个行为已经触犯了数个不具有法条竞合关系的犯罪构成，为何最终仅按一罪定罪量刑?在想象竞合的情况下，犯罪构成是否仍是定罪的唯一标准?想象竞合是否既具定罪功能，又具量刑功能?
(一)竞合论的功能
能否将我国凌乱不堪、寸步难行的罪数论转变为竞合论，关键在于能否将旧的罪数论思维转变为新的竞合论理念；想象竞合是竞合论中最为重要的内容，对想象竞合功能的探讨要以定位竞合论功能为前提。
传统罪数理论往往会首先探讨一罪与数罪的区分标准，学说中依次出现过五种标准：行为标准说(实施一个行为是一罪，实施数个行为为数罪)、法益标准说(侵犯一个法益为一罪，侵犯数个法益为数罪)、犯意标准说(基于一个犯意的为一罪，基于数个犯意的为数罪)、构成要件标准说(符合一个构成要件为一罪，符合数个构成要件或数次符合同一构成要件的为数罪)与犯罪构成标准说(行为符合一个犯罪构成的为一罪，符合数个犯罪构成的为数罪)[1]195。传统观点在肯定犯罪构成说的同时，又在分析具体罪数类型时，将该标准弃如敝履。例如，通说认为牵连犯“是指以实施某一犯罪为目的，其方法行为或结果行为又触犯其他罪名的犯罪形态”。①显然，牵连犯虽符合了数个犯罪构成，但通说仍将其认定为了一罪[1]211。又如，一个自然意义上的行为犯数罪的为想象竞合。虽然想象竞合符合了数个不同的犯罪构成，但其仅为“实质的一罪”。
毫无疑问，自贝林格-李斯特犯罪论体系建立以来，构成要件理论就是大陆法系刑法学界公认的定罪标准；犯罪构成也是我国刑法学界公认的唯一定罪标准，故将构成要件标准说或犯罪构成标准说认定为判断罪数的标准完全符合犯罪论中的基本共识。但缘何定罪的唯一标准会在牵连犯、想象竞合的定罪中失效?为何“一个犯意”、“原因与结果或手段与目的的关系”(牵连犯)、“一个自然意义上的行为”(想象竞合)可以取代犯罪构成，成为取舍定罪的标准?从这一点上可以看出，我国的罪数论具有消解犯罪构成定罪功能的作用，即即便行为根据犯罪构成应认定为数罪，也还是可以基于案件事实的特殊性(如“一个自然意义上的行为”、“基于一个犯意，且存在原因与结果或手段与目的的关系”等)被认定为一罪。而这一点正是我国罪数论与德国竞合论功能的差异所在。
德国的竞合论规定在德国刑法总则第三章“法律后果”的第三节“触犯数法规的量刑”之下，从其所在章节就可以一目了然地推知，德国的竞合论并不涉及定罪，仅关涉量刑。不同于我国罪数论中“琳琅满目、眼花缭乱”的各种“犯”，德国竞合论基本上呈现出的是条清缕陈的面貌和严谨有致的结构，体系仅为“法条竞合—想象竞合—实质竞合”。竞合以行为构成数罪为前提，而法条竞合属一罪而非数罪，其徒具竞合之表却无竞合之实，故法条竞合又被称为“假性竞合”(scheinbare Konkurrenz)、“不真正的竞合”(unechte Konkurrenz)，想象竞合与实质竞合才是真正的竞合。
“同一行为”(dieselbe Handlung)概念是走入德国竞合论堡垒的唯一通道。德国《刑法》第52条规定，“同一行为触犯数个刑法法规，或数个行为触犯同一刑法法规的，只判处一个刑罚。触犯数个刑法法规的，依规定刑罚最重的法规为准。所判刑罚不得轻于数法规中任何一个可适用法规的刑罚”。该“同一行为”是区分想象竞合与实质竞合的唯一标准：前者是指一个自然意义上的行为实现了不同的构成要件或者多次实现了同一构成要件；后者是指数个自然意义的行为实现了不同的构成要件或多次实现了同一构成要件。“同一行为”并不具有任何定罪功能。第52条中规定的“只判处一个刑罚”并不涉及想象竞合的定罪。在定罪阶段，仍要根据构成要件将“同一行为”所犯数罪一一定罪，只是在量刑时“判处一个刑罚”，但“所判刑罚不得轻于数法规中任何一个可适用法规的刑罚”。故想象竞合与实质竞合在定罪阶段并无区别，二者均为数罪的量刑规范，只不过想象竞合贯彻的是结合原则(Kombinationsprinzip)或者限定的吸收原则(begrenzten Absorptionsprinzip)，即按照一重罪的刑罚进行裁量，且受限于“轻法的封锁作用”(Sperrwirkung des milderenTatbestands)，最终的宣告刑不得低于轻罪的最低刑罚(包括附加刑、保安处分等)；实质竞合贯彻的是“限制加重原则”(Asperationsprinzip)，即对所犯的各罪各自定罪量刑后，在最重一罪的宣告刑之上、总和刑期以下决定最终的宣告刑[3]。
概言之，德国的竞合论是对数罪的量刑规范(Strafzumessungsrecht)，其并不具有定罪功能，定罪仍专属于犯罪论体系(构成要件符合性-违法性-有责性)。将我国罪数论升级为竞合论的关键就在于把定罪归还给犯罪构成，取消罪数论的定罪功能，将其限定为一种量刑理论。换言之，先根据犯罪构成对所犯数罪一一定罪，后在量刑阶段决定相应的量刑规则。只有做到这一点，才能用竞合论的理念取代旧的罪数论思维，进而推进我国整个罪数论的成功转型。
竞合论是量刑理论，想象竞合作为其中的核心成员，也应仅具量刑功能。以下将从定罪与量刑两方面着手，对想象竞合的功能予以论证。
(二)一罪与数罪之争
想象竞合是一罪还是数罪?如果认为犯罪构成(或构成要件)是认定犯罪的唯一标准，想象竞合绝对是数罪。例如，行为人故意开一枪打死一个人、打伤一个人的行为，同时符合了故意杀人罪、故意伤害罪的犯罪构成，理应成立故意杀人罪、故意伤害罪；如果认为犯罪构成标准仅供遴选哪些犯罪“入围”，最终应由行为个数决定的话，想象竞合只有一个行为，也就仅成立一罪。显然，在定罪的最终环节，如果犯罪构成必须让位于行为个数而不能成为定罪的最终标准，就必须说明为何行为个数具有定罪功能?
一个极易混淆视听的理由是，犯罪是行为，故行为的个数决定犯罪的个数。必须澄清的是，“犯罪是行为”是从事实层面来描述犯罪，并不涉及到任何规范评价问题；一旦要判断行为是否构成犯罪，就必须根据犯罪构成进行评价，“犯罪的个数”就是犯罪构成评价的结果，与事实层面的行为个数并无关系，质言之，事实的描述并不能达到规范的评价结果。行为与行为的个数等属于案件的事实部分，并不具有规范评价的功能，它们只能成为犯罪构成的评价客体。显然，通说对想象竞合定罪时，同样用行为个数取代了犯罪构成，这是一种放弃规范对事实的评价，转而用事实来“评价”事实的不当做法。通说的这一致命缺陷已经被一些新锐学者看破，他们纷纷要求在想象竞合的情况下，仍要将定罪功能或规范评价功能归还给犯罪构成，故新说均主张要将想象竞合认定为数罪，“在一个自然行为已经具备了数个犯罪非价内涵，符合数个犯罪构成，为了体现刑法中的充分评价原理，在定罪时理应评价为数罪，同时意味着在判决书主文中应宣告为数罪”[4]。“犯罪构成的评价，不能只拘泥于行为的自然性质，而应力图发掘行为中所包含的全部法律意义。换言之，从自然的角度观察，想象竞合犯只有单一的自然行为，但从刑法的角度观察，想象竞合犯的单一自然行为实质上具有多个危害行为的意义”[5]。
另一个十分流行的观点认为，想象竞合之所以为一罪，是因为不能对自然意义上的一个行为进行多重评价，否则就违反了禁止双重评价的原则[6]。实际上，只要承认刑法的规范评价功能，就肯定可以从不同的规范目的出发，运用多个犯罪构成，对一个自然意义上的行为进行多重评价；一个自然意义上的行为构成一罪还是数罪，取决于刑法规范对该事实的评价结果。“犯罪本身是国家对行为的刑法评价，因而其本身必须遵守哲学上评价论的规律。而哲学上的评价是主体对客体的价值判断活动，是以主体需要为目的支配下的判断过程，并非是对客体本然状态的全部接受。相应地，刑法对行为的评价，同样并非是对行为客观本然状态的全盘接受，而是在评价目的性支配下对自然行为加以判断的过程”[5]109。想象竞合的数罪具有不同的规范保护目的，倘若适用其一而排除其他，就会造成对行为的不法不能全面评价的后果。例如，行为人在飞机上使用暴力抢劫或者使用暴力阻止前往某地的证人出行而危及飞行安全的，仅适用该自然的行为所涉及的任何一罪而排除他罪，都不足以全面评价行为的不法，都无法完满地实现立法者订立上述各罪保护各自法益的目的，即对前者仅适用抢劫罪，就会造成置危害飞行安全的事实于不顾，仅适用暴力危及飞行安全罪，就会造成无视被害人财产损害的后果；对后者仅适用妨害作证罪亦无法照顾到危及飞行安全的事实，仅适用暴力危及飞行安全罪也无法关照到破坏司法程序公正的后果。显然，为了避免这种捉襟见肘的尴尬，就必须肯定该自然意义上的行为已经构成了数罪，并一一宣告。又如，行为人明知他人提包中装有枪支与现金而盗窃的，只有肯定该自然意义上的一个行为构成了盗窃罪与盗窃枪支罪两罪，也才能将该行为同时侵犯他人财产法益与危害公共安全法益的不法性评价殆尽。可见，只有对一个自然行为从相同的规范目的出发反复评价，才违反了定罪中的禁止双重评价；倘若可以对一个自然行为基于不同的规范目的进行多角度评价，只有将其认定为数罪，才能全面评价行为的不法。
只要承认刑法的规范评价功能，就必须将想象竞合认定为数罪，这一点已经被德国想象竞合数罪说取代想象竞合一罪说的学说更迭所证实。当今德国《刑法》第52条对想象竞合的规定可以追溯到1851年的普鲁士刑法典草案。基于法律自然主义，早期德国刑法学界认为，犯罪是行为，多个犯罪必然存在多个行为，一个自然意义上的行为只能构成一罪。在该观念的指导下，想象竞合也理所当然地被认定为一罪。②但随着毫无价值判断的自然主义刑法理念的淡出，认为想象竞合仅为一罪的观点也就不攻自破。当前，强调刑法规范评价机能的刑法观认为，应区分竞合论与犯罪论中的行为概念，前者是自然意义上的一个行为，而后者与规范评价紧密相关。自然意义上的一个行为完全可能是规范评价上的数罪，这是因为“一个事物具有多个属性，其各个属性均可能成为法律评价的对象，这一点取决于规范的目的”。[7]故德国的判例与通说已经毫无争议地将想象竞合理解为一种对数罪的量刑规则[3]798。
即使在同样倡导罪数论的日本，想象竞合也为数罪。日本《刑法(总则)》第9章“并合罪”第54条规定了想象竞合与牵连犯，“一个行为同时触犯了两个以上的罪名，以及作为犯罪的手段或结果的行为触犯了其他罪名的，依照最重的刑罚处罚”。日本通说将想象竞合与牵连犯称为“科刑上的一罪”，该称谓是对二者在量刑时不数罪并罚这一特征的概括。在区分一罪与数罪的标准上，日本通说持构成要件标准说，这一点与我国通说并无不同；但日本通说与判例将该标准一以贯之地坚守到了想象竞合与牵连犯的定罪之中[8]。这与我国通说在这些问题上放弃犯罪构成标准，转而在犯罪构成之外寻求其他定罪标准形成了较大反差。
综上，竞合论就是对数罪量刑的理论工具，其中，想象竞合是对一个行为犯数罪的量刑理论。在定罪阶段，犯罪构成仍是认定犯罪的唯一标准，应根据犯罪构成将想象竞合触犯的数罪一一定罪。
二、想象竞合的存在根据
虽然新锐观点均认为想象竞合为数罪，但在量刑问题上却亦莫衷一是：一派坚持传统做法，认为想象竞合虽为数罪，但在“想象竞合犯的场合下，行为人实施的同一行为符合数个犯罪构成，其反规范意识形成于同一契机，与在并罚数罪场合下行为人反规范意识的分别独立形成相比有所减弱，非难程度也有所降低，为了体现这种差别，应在肯定行为成立数罪的前提下，在刑罚的量定上与并罚数罪有所区分，而从一重处断便是这种刑罚量定效果的体现”[4]56，故对想象竞合仅能按照一重罪处刑，且并不需要考虑轻罪的最低刑与附加刑。另一派主张对想象竞合数罪并罚，理由有四：一是既然想象竞合为数罪，理所当然应数罪并罚；二是只有数罪并罚才能做到罪刑均衡；三是只有数罪并罚才能维持刑法规范逻辑结构的完整性，才能贯彻罪刑法定原则；四是数罪并罚是英美法系国家以及俄罗斯的通行做法[5]113。
想象竞合既为数罪，为何在量刑中不能数罪并罚?况且，一些国家和地区确实会对想象竞合数罪并罚。③即使在德日，也不乏要求对想象竞合实施数罪并罚的观点。例如，德国在1919年修定《刑法》过程中，就曾有提案要求将想象竞合与实质竞合适用相同的量刑原则；又如，日本在1922年修定《刑法》时，也有人提出应根据具体情节来灵活量刑，既可以对一个自然行为犯数罪(想象竞合)情形实施数罪并罚，也可以对数个自然行为犯数罪的情形(并合罪)只按照其中一罪的刑罚处刑[9]。但这样的提案均因未受到立法者的青睐而最终未能成文。
如上所述，想象竞合是对一个自然意义上的行为所犯数罪如何量刑的理论工具。众所周知，在数个行为犯数罪的情况下，要对数罪实施并罚；倘若对一个自然意义上的行为犯数罪也并罚的话，二者俨然成为了完全相同的量刑规则，也就从根本上丧失了区分实质竞合与想象竞合的必要性。质言之，主张对想象竞合数罪并罚，就意味着否定想象竞合理论本身。故想象竞合量刑原则的争论，实则关涉想象竞合的存亡。要想保留想象竞合，就必须回答：想象竞合既为数罪，又缘何不应并罚?该问题的回答正是想象竞合理论的存在根据。
(一)责任减少说、违法减少说、违法与责任减少说分庭抗礼
如上所述，我国有学者将想象竞合不能并罚归结为“反规范意识形成于同一契机”，故行为人的责任减轻。该论可谓我国刑法学界探讨想象竞合正当化根据的先驱。与我国仅有一把星星之火的理论匮乏状态不同，德日刑法学界对该问题的讨论已经进入了各方观点分庭抗礼，理论研究硕果累累的完善期。大体而言，主要存在以下几种学说：
一是责任减少说。早在1909年，德国学者鲍姆戈登(Baumgarten)认为，在想象竞合的一个行为中，行为人仅有一次对法秩序的反抗。“具有非难可能性的内心态度存在于外在行为之前，正是在那个时间点上，存在着对法命令尊重或无视的意思的可能性。在想象竞合的情况下，如开一枪打死一人、打伤一人的，如果行为人是出于想开枪打死人或者打伤人的故意而开枪时，对杀人罪规范的破坏就不能与对伤害罪规范的遵守同时存在。行为人在打算杀人时，其对他人身体伤害的意思绝不是一个独立于杀人意思之外的责任形式”。④日本刑法学者平野龙一教授亦持类似的观点，他认为，在一个意思活动的情况下，仅存在一次规范意识的突破，两个意思活动的情形下存在两次规范意识的突破。想象竞合的情形下仅存在一个意思活动，也就仅有一次规范意识的突破，故其较有多次意思活动、多次规范意识突破的并合罪(实质竞合)要减轻处罚[10]。
二是违法减少说。德国学者普珀(Puppe)教授极力倡导该种观点。普珀以行为所实现的多个构成要件之间是否具有不法亲缘性为想象竞合的判断标准。她认为，应从德国《刑法》第46条第3项“双重评价禁止”的规定中导出想象竞合的处罚原则。⑤详言之，在所实现的数罪之间具有不法亲缘或者不法类似(die Unrechtsverwandtschaft)关系时，根据量刑中禁止双重评价的原则，为了避免对同一不法要素多次评价，量刑时只能奉行限定的吸收原则，即按照最重一罪量刑，但宣告刑不得低于轻罪的最低刑。例如，通过行使伪造的文书诈骗钱财的行为构成诈骗罪与行使伪造文书罪，由于欺骗是该二罪的一个共通的构成要件要素，故成立想象竞合。又如，抢劫的同时伤害被害人的，成立抢劫罪与伤害罪的想象竞合，因为对被害人实施暴力是抢劫罪与伤害罪共通的不法要素。另一方面，倘若行为实现的数罪间不具有不法的亲缘关系，即使仅有一个自然意义上的行为，也应认定为实质竞合，应在量刑中适用数罪并罚的原则。例如，行为人扔出去一块石头，打碎他人贵重物品的同时，也打伤被害人的，并不成立毁损财物罪与伤害罪的想象竞合。因为毁损财物罪与伤害罪之间没有任何关系，故应为两罪的实质竞合。不法类似或者不法亲缘关系的判断并不适用于高度专属的个人法益，即一行为同时侵犯了多个高度专属的个人法益时，成立实质竞合而非想象竞合。例如，行为人扔了一个手榴弹炸死了数人，此时不能以数个杀人罪之间具备不法的类似关系就认定为想象竞合。生命法益属于高度专属的个人法益，侵害的数个生命法益之间并不存在不法类似，故不为想象竞合，应按照实质竞合实行数罪并罚。
普珀反对上述责任减少说，她指出，责任主要的功能在于揭示行为主体与不法的关系，即行为主体要对其实施的不法负有罪责。“在论及想象竞合与实质竞合的区别时，必须与强调两种竞合形式具有不同的责任要素的观点诀别”。[11]
提出该论伊始，普珀曾表示自己的理论以目的论解释为归宿。在她看来，正当的目的论解释优先于历史解释与论理解释。她指出，立法者的确有权力要求将一个触犯了数个不具有不法类似性罪名的行为，在量刑时适用限定的吸收原则，但如果不适用该立法反而会使处罚更加均衡，能够在与其他事例的比较中得到更为妥当的结论的话，就可以通过法律解释的原理来规避该条的适用[11]176。
通说对普珀的想象竞合理论提出了三点批评：一是该论不符合德国《刑法》第52条的字面含义，该法条并没有要求行为所侵害的各个构成要件之间必须具备不法的类似性。二是“不法类似”的概念十分抽象，较传统观点中的“同一行为”更不易把握。三是仍需要为想象竞合提出进一步的前提，因为不法类似性标准是对已经发生的数个构成要件之间的判断，但是否需要该数个构成要件同时发生，或是否为同一个行为引起等仍不够明朗[3]820。
经过进一步的探索与反思，近年来，普珀从解释德国《刑法》第52条中的“同一行为”着手，谋求自身的理论与该规定的统一，或者可以说，谋求一种与德国传统观点截然不同的对“同一行为”的解释。由于“不法亲缘”或者“不法类似”这样的概念备受争议，普珀用“结果单一”(die Erfolgeihheit)或者“不法单一”(die Unrechtseinheit)取而代之。但这只是用语的代换而已，“结果单一”的示例与之前“不法亲缘”的示例并无不同。传统观点根据日常用语(Alltagssprachgebrauch)将德国《刑法》第52条中规定的“同一行为”理解为一个自然意义上的身体活动。普珀认为通说忽略了在日常用语中，人们往往会通过行为是否引起或者应该引起一个结果来理解行为的个数。即在日常用语中，对“一个行为”的理解也完全可能建立在一个结果之上：其既可能是一个轻微的身体动作，如开枪扣动扳机时手指的弯曲；也可能是相当复杂而漫长的活动，如建筑高楼大厦或者写一部长篇小说。因此，即使根据日常用语，也完全可以将德国《刑法》第52条中的“同一行为”建立在结果单一之上[11]258-259。同样，日常生活经验表明，除了马戏团等杂技表演行为之外，很少有人能够通过一个行为同时完成两个内容完全不同的事情。相应地，《刑法》第52条的立法不应该建立在这样的小概率事件上，而是建立在日常生活中通过结果单一来理解行为个数的生活经验之上[11]257。普珀进一步明确指出，即使不具有时间的同一性或者身体动作的部分或者完全的一致性，只要具有结果的单一性，就可以认定为《刑法》第52条规定的“同一行为”；相反，即使同一个身体动作同时导致了两个完全不同的结果，因其不具备结果的单一性，也不能认定为《刑法》第52条的“同一行为”，此时应将其理解为《刑法》第53条(实质竞合)中的多个行为；不同的身体动作导致的结果单一，也应认定为《刑法》第52条中的“同一行为”，例如，德国传统观点将不可罚的事前行为与不可罚的事后行为认定为法条竞合中的吸收关系，但普珀认为，由于此时行为产生了结果单一，故应将其认定为想象竞合。⑥
日本学者井田良教授也认为，相较并合罪而言，想象竞合中数罪的违法减轻。与普珀教授的观点不同的是，井田良教授并不是从“结果单一”等来把握不法减轻的。他提出，为了避免重复评价与违法性相关的量刑情节，故不能对想象竞合数罪并罚。例如，行为人通过一发子弹打死A、B二人，此时成立两个杀人罪的想象竞合；倘若对两罪数罪并罚，就会分别在对两个杀人罪量刑时反复考虑一个开枪行为所涉及的不法量刑情节，因此就存在对同一不法量刑情节进行双重评价的风险。故之所以不对想象竞合数罪并罚，就在于与行为所犯数罪的不法量刑情节高度重合[12]。
不难看出，虽然普珀教授与井田良教授均主张不法减少说，但二者的立足点并不相同，前者立足于不法构成要件要素的层面，后者立足于与不法相关的量刑情节层面；前者以不法相似性或者结果单一为要件，极大地限制了想象竞合的成立范围，而后者并不会导致这样的结果。
三是不法或责任均减少说。作为该说的代表人，德国学者威尔勒(Werle)也认为，竞合论的基础是德国《刑法》第46条第3款规定的量刑中的“双重评价禁止”，与普珀不同的是，威尔勒认为，为了满足行为责任主义，不仅要避免不法的双重评价，还要避免责任的双重评价。威尔勒认为，自1871年莱比锡刑法以来，德国刑法明确规定想象竞合的前提是“同一行为”，显然，立法已经预见到了一个自然意义上的行为可能侵犯多个刑罚法规，却没有限定是否这些刑罚法规应具有不法的类似，这就表明立法者认为，想象竞合与实质竞合具有不同的法律效果是源于二者自然形态上的差异；这种差异会导致想象竞合较实质竞合的不法或责任的减少。普珀列举的使用伪造文书诈骗的案例属于不法减少的情形；与实质竞合具有相同的不法程度，但责任减少的情形也是存在的，如行为人用他人贵重的花瓶将被害人砸成重伤，在行为当时，行为人不可能在违反此规范的同时遵守彼规范，故行为人只有一个企图或者决意，与实质竞合相比，其责任明显减少[9]25。
(二)想象竞合的存在根据：量刑情节的高度重合
量刑适当与否离不开刑罚正当化的根据。一般认为，报应的正义性与预防犯罪(一般预防与特殊预防)是刑罚的正当化根据。前者对应量刑中的责任刑(或量刑责任)；后者对应预防刑，二者共同组成了量刑的两个部分。其中，责任刑(或量刑责任)取决于犯罪行为的不法与有责；⑦预防刑则由一般预防与特殊预防的需要来决定。故量刑得减的原因应围绕责任刑的基础(不法与有责)与预防刑的基础(特殊预防必要性与一般预防必要性)展开。
“责任减少说”、“不法减少说”、及“不法或责任减少说”都旨在论证想象竞合的情况下责任刑有所减少。但责任减少说(亦包括“不法或责任减少说”中的责任减少部分)并不是真正意义上的责任减少，并不能说明缘何想象竞合较实质竞合的责任刑减少。理由如下：
首先，有否认想象竞合成立数罪之虞。必须正视的一点是，既然承认想象竞合为数罪，就意味着必须承认能够对该行为实现的数个不法均进行主观归责，简言之，有数罪势必有数责。但责任减少说认为，在想象竞合的情况下，仅有“一个规范违反的意识”、“仅有一次规范意识的突破”，这意味着行为人只能对行为导致的其中一罪承担罪责，因而也就仅能成立一罪。但主张责任减少说的学者又往往认为想象竞合为数罪[10]205。
其次，论证方法与结论已然脱离了规范责任论。自规范责任论取代心理责任论以来，刑法学已经不再从心理关系或者心理事实方面把握责任，而是强调对心理事实或心理关系的规范评价，即评价行为人对已经发生的不法是否具有非难可能性。详言之，刑法规范的判断遵循从不法到责任的顺序，在已经认定行为具有符合构成要件的不法后，责任的判断就是从非难可能性的角度出发，来规范地认定是否可以将已经实施的不法归责于行为人。在规范责任论中，判断责任是否减少，就需要对比责任的形式(故意与过失、直接故意与间接故意)⑧、责任能力(完全责任能力、限制责任能力)、违法性认识可能性以及期待可能性等来得出责任轻重的结论。⑨反观上述各类责任减轻说，“意思活动”、“决意”、“反规范意识形成于同一契机”等并不具备规范责任的特质，而是一种单纯对行为人心理状态的描述；“此规范的违反与彼规范的违反之间，并没有兼顾的可能性”的说法也不涉及对期待可能性的拷问，因为既然已经承认行为构成数罪，毫无疑问的是，行为人对于其触犯的数罪均具有期待可能性。从论证方法到具体结论，责任减少说都呈现出了脱离刑法规范评价的自然主义倾向，显然，在倡导规范责任论的今天，该说已经不合时宜。
再次，将特殊预防必要性的情节当成了责任形式。如上所述，“责任减少说”提出的“意思活动”、“决意”、“反规范意识形成于同一契机”等概念不具有规范责任的意义，但在具体案件中，这些要素确实能够反映出行为人特殊预防性的大小。换言之，上述要素并不能为想象竞合的责任刑减少提供依据，但却影响预防刑。这是因为，行为人犯罪前后以及犯罪当时的“意思活动”、“反规范意识形成的契机”、“决意”等能够反映行为人的人身危险性或者再犯可能性。但特殊预防的大小必须联系具体案件进行具体判断，并不能脱离案件一概而论，详言之，并不能说通过数个自然行为犯数罪的行为人的特殊预防必要性高于通过一个自然行为犯数罪的行为人。例如，行为人在深思熟虑后，通过一个行为犯数罪的，可以看出行为人比较胆大妄为；而通过数个行为犯数罪的行为人却完全可能一直犹豫不决，后一行为人特殊预防的必要性并不必然高于前者。
犯罪构成是犯罪的最低标准，故定罪时仅就行为是否达到了成立某一犯罪所需的最低限度的不法与有责进行评价。量刑时，就需要全面考虑犯罪事实中所有的不法、有责情节，以及影响特殊预防必要性程度的情节(行为人犯前、犯中、犯后决定特殊预防大小的各类情节)。显然，量刑情节要较定罪的构成要件要素宽泛得多。由于想象竞合的数罪仅由一个自然行为引起，倘若对数罪一一量刑，就会发现数罪的量刑情节必定高度重合，根本无法将各罪的量刑情节相互剥离，故难以保证准确的量刑。量刑情节的高度重合主要表现在以下两个方面：
一方面，在一些情况下，影响犯罪不法程度的量刑情节高度重合。在某些想象竞合的数罪中，一些不法构成要件要素相同或者相似，倘若对各罪分别量刑，势必造成对这些不法要素的重复评价。例如，行为人使用暴力妨害公务并造成公务人员受伤的，被认定为故意伤害罪与妨害公务罪的想象竞合。倘若对二罪数罪并罚，既会在妨害公务罪的量刑时考虑“暴力”这一不法要素，又会在故意伤害罪的量刑中对此要素再做评价。这就违背了量刑时的禁止双重评价原则。
“不法程度的量刑情节重合”与普珀教授的理论存在很大差异。无论是普珀早期提出的不法相似性，还是近期提出的结果单一，都力图通过构成要件不法要素的部分重合限制想象竞合的成立范围。而本文并不认为只有不法要素部分重合才能成立想象竞合。
另一方面，特殊预防情节的高度重合。量刑时通常会考虑的特殊预防情节包括：犯罪的起因、被害人有无过错、行为人的动机、犯罪的手段、行为人犯罪之后的态度等。如果对想象竞合的各罪数罪并罚，意味着对各罪要分别量刑，这就不可避免会重复考虑行为人在同一行为前后及行为当时的各类特殊预防的情节。再回到普珀列举的投石案。显然，普珀并没有重视行为人罪前、罪中、罪后的各种影响特别预防必要性大小的情节。假如甲经常受到乙的嘲弄，某日，甲再次遭受乙的嘲弄时无法遏制心中怒火，在用石头砸乙的同时，既重伤了乙又损坏了他人的贵重财物。虽然甲的行为同时构成了故意伤害罪与故意毁坏财物罪，但倘若对两罪分别量刑，就会在量刑中不可避免地重复评价甲的行为动机、乙的过错、甲在行为后的表现等影响预防刑的情节，从而违背了量刑中的禁止重复评价的原则。
三、想象竞合的量刑规则
虽不能对想象竞合数罪并罚，但并不意味着较轻一罪的法定刑在量刑时没有任何的“发言权”。
想象竞合在德国的发展历程，证实了在定罪中坚持想象竞合一罪说，在量刑时就不能考虑轻法的封锁效应；一旦将想象竞合认定为数罪，在量刑时就必须适用轻法的封锁效应：以是否承认想象竞合轻法的封锁效应为界限，德国对想象竞合的处罚原则经历了严格的吸收原则(strenge Absorptionsprinzip)到限定吸收原则(begrenzten Absorptionsprinzip)两个阶段[14]。前者仅依据想象竞合中的一重罪量刑，并不承认轻法的封锁效应；后者又称为结合原则(Kombinationsprinzip)，承认较轻一罪的法定刑具有封锁效应。在适用严格的吸收原则阶段，当时的通说与判例将想象竞合认定为一罪，因此在定罪与量刑的两个阶段，均严格排斥轻法的适用[13]。随着一罪说的淘汰与数罪说通说地位的确立，1939年德国帝国法院以判决的形式肯定了想象竞合为数罪，并同时确立了想象竞合中轻法的封锁效应。该判例之后，通说与判例均承认想象竞合中轻法的封锁效应，该理论与实践最终推动德国立法将想象竞合的轻法封锁效应规定于《刑法》第52条之中，成为法定量刑规则[15]。
又如，日本通说与判例均承认想象竞合为数罪，虽然日本刑法并没有规定想象竞合的轻法封锁效应，⑩但日本法院在量刑时亦践行该量刑规则。例如，2004年6月到2005年1月间，被告人在其经营的餐馆内容留了3名外国妇女卖淫。其行为同时构成了《职业安定法》第63条第2款与《出入国管理及难民认定法》第73条第2款规定的犯罪，两罪成立想象竞合，前罪的法定刑是1年以上10年以下的惩役或者20万日元以上300万日元以下的罚金；后罪的法定刑是3年以下惩役，单处或者并处200万日元以下罚金。东京地方法院一审认定，行为构成以上两罪，并判处一年零两个月的惩役。但检察院认为法院量刑不当提起上诉。日本最高法院认为，虽然日本《刑法》第54条仅规定了“按照其最重的刑罚处断”，但其含有不得低于想象竞合中其他法条的最低刑罚处刑的意思，故原判的量刑并不妥当[16]。法院的做法也得到了学界的大力肯定[12]。
由此可见，只要将想象竞合认定为数罪，在量刑过程中，轻罪的法定刑仍具有兜底性的发言权，即要求最终的宣告刑不得低于轻罪的法定最低刑，同时必须考虑轻罪的附加刑。再以盗窃价值3000元的使用中的电力设备行为为例，在判决中，应宣告该行为同时构成了盗窃罪与破坏电力设备罪。犯罪数额为3000元时，虽然盗窃罪的法定刑低于破坏电力设备罪，但破坏电力设备罪没有规定罚金刑，故根据轻法的封锁效应，在按照破坏电力设备罪的法定刑量刑时，还需要根据盗窃罪的法定刑，对行为人判处罚金。
注释：
①我国通说认为，德日的犯罪论体系为构成要件符合性、违法性、有责性，而“构成要件标准说”(日本通说)仅将构成要件符合性的判断作为区分罪数的标准，忽略了违法性、有责性，失之片面，故不可取。但“构成要件标准说”中的“构成要件”并非仅指与违法、有责并列的“构成要件”，而是泛指犯罪论体系中的构成要件符合性、违法性、有责性。因此，我国的“犯罪构成标准说”与日本的“构成要件标准说”并无本质不同。
②该一罪理论(Einheitstheorie)认为，自然意义上的一个行为构成的各罪共同组成了一个更大的罪名，如行为人一枪打伤一人并打碎名贵花瓶时，成立“伤害且损毁器物罪”。
③以刑法典中是否对想象竞合与实质竞合采取了不同的处罚方式为标准，竞合论的立法体例被分为区别原则与单一原则。前者是指刑法对数个自然意义上的行为触犯数罪与一个自然意义的行为触犯数罪规定了不同的量刑规则，即区别想象竞合与实质竞合。采取该立法例的国家与地区包括德国、日本、我国台湾地区等。后者是指刑法并没有规定一个自然意义上的行为触犯数罪与数个自然意义上的行为触犯数罪适用不同的量刑规则。采取该立法模式的有1974年奥地利刑法、1937年瑞士刑法、俄罗斯刑法等。其中，俄罗斯现行刑法典与我国澳门地区刑法规范均规定对想象竞合实施数罪并罚，故这些国家和地区并没有想象竞合的存在空间。
④参见：只木诚.罪数論の研究[M].东京：成文堂，2009：19.
⑤德国《刑法》第46条第3款规定：在定罪时评价过的法定构成要件要素，在量刑时不予考虑。
⑥有观点认为，Puppe提出的结果单一(不法单一)理论，混淆了想象竞合与法条竞合的界限，甚至会使得法条竞合变得多余。实际上，普珀教授并没有混淆想象竞合与法条竞合：普珀通过不法的同一性(结果单一)来区分想象竞合与实质竞合；同时，用不法的同一性(结果单一)程度来区分想象竞合与法条竞合。普珀一再强调，为了保护被告人的利益，必须严格界分想象竞合与法条竞合。
⑦在德国，通说认为量刑责任(Strafzumessungsschuld)虽然建立在犯罪论的责任概念之上，但却不能将二者完全等同。量刑责任取决于行为的不法强度及其非难可能性，即不法与有责共同为量刑责任提供依据。(参见：Gerhard Sch
fter.Praxis der Strafzumessung[M].2Aufl.München：C.H.Beck，2001：123.)日本学者主张的责任刑中的“责任”仅是犯罪论中的责任，其理论根据是刑法中的责任主义。责任主义作为与罪刑法定主义并列的限制国家刑罚权的一项原则，要求处罚的必要性不得凌驾于行为人的责任之上。表面上看，日本通说主张的责任刑与行为不法毫不相干，但基于责任本身就是对不法的非难，不法的程度能够反映责任的轻重。故不法还是能够迂回、间接地影响责任刑的确定。
⑧德国学者一般不将故意与过失认定为责任要素，而是将其纳入不法中讨论。在这样的犯罪论体系下，责任的判断就剩下责任能力、违法性认识的可能性、期待可能性等十分抽象的要素。而这些要素又往往仅涉及有或者无的判断，在量上难以把握且差异有限。
⑨只有具体罪名中规定了构成该罪需要有具体的犯罪动机或者犯罪目的时，犯罪动机与犯罪目的才能成为影响责任刑的责任要素。当特定的动机与目的并非某罪必备要素时，目的与动机高尚与否、卑鄙与否仅影响特殊预防。(参见：张明楷.刑法学[M].第4版.北京：法律出版社，2011：507.)
⑩日本现行《刑法》第54条规定想象竞合的处罚原则是“按照其最重的刑罚处断”。