论法律发展的多样性与趋同性，本文主要内容关键词为：多样性论文,法律论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
摘要：法律发展的多样性与趋同性是法制现代化进程中存在的主要矛盾。因为，一个国家法律文化、法律制度的进步，历来就是弘扬本民族法律传统与吸收外来法律文化，建设符合本国国情的法律制度与加强法律的国际合作和交流的同步交叉进行的过程。本文通过对法律发展的多样性与趋同性的分析，提出法律发展的多样性与趋同性的统一是一个国家确立其法律发展道路的基本立足点。因此，在我国法制现代化的进程中应正确认识和处理两者之间的关系。无论单纯、片面地强调“中国特色”，还是单纯、片面地强调“国际化”，都会有碍于我国法制现代化以及市场经济和对外开放的发展。
关键词：法律发展 多样性 趋同性 立法模式
随着国际经济技术合作的不断扩大和国际间法律文化交流的进一步发展，各国法律相互渗透、相互吸收、相互融合的程度日益加深，并在内容上逐渐趋同。但法律的趋同并不意味着世界各国法律体系的完全统一。实际上，在各国法律中，既蕴含着趋同的因素，也蕴含着多样的因素，在社会和法律的发展演变过程中，总是此消彼长〔1〕， 并由此推动法律的不断发展。因此，科学的认识和把握法律发展的这一趋势和规律，对于我们学习、借鉴其它国家优秀的法律文化成果，弘扬我国法律文化的精华，促进我国的法制现代化无疑具有重要的意义。
一
法律的多样性是不同国家或民族法律个性的一种表现，也是我们认识法律存在和发展的基础。
法律是一种极其复杂的社会现象，它的存在和发展受到多种因素的影响和制约。所以不仅不同社会形态国家的法律是形形色色、复杂多样的，即便是在同一社会形态中，由于各个国家和民族的经济、文化和思想发展水平的不一致，历史发展、民族习惯和传统的差异以及所处的地理位置、自然条件、人口状况的不同，会造成各国、各民族的法律制度、法律体系、法律学说及心理的巨大差别，并由此而形成各种独具个性的、特殊的法律文化现象。
可见，一个国家或民族的法律是由多种因素，而不仅仅是由经济因素或某一单个因素促成的。正是这些多种因素，才使各个国家或民族的法律各具特色，并使整个世界法律的发展呈现出多样性。
从历史发展的角度来看，影响和制约一个国家或民族法律发展的主要因素是：
（一）一个国家或民族的生产方式。在法律的发展和演变过程中，作为生产力和生产关系总和的生产方式是一个根本性的因素。“法的最深刻的根源，延伸到生产工具和生产资料的占有，延伸到劳动成果的占有及其分配”。〔2〕例如，在前资本主义的生产方式中， 存在着亚细亚、古希腊罗马和日耳曼三种不同的生产方式，因而也就存在着与此相适应的三种不同的法律文化及其法律制度。生产方式的基本特征决定了与此相适应的法律文化和法律制度各具特色。如在财产所有权方面，在亚细亚的法律中，国家是土地的唯一所有者，个人对土地没有所有权；在古希腊罗马的法律中，土地的所有权为国家和公民个人共同所有；而在日耳曼的法律中，个人则是土地的所有者，公有土地只是个人财产的一种补充。在同一社会形态中的三种法律文化及其法律制度之所以会出现这么大的差异，原因固然是多方面的，但关键因素是这些共同体成员的劳动条件、生活方式，个人能力的发挥状况以及人们对生产资料、劳动成果的占有和分配的不同，即生产方式的不同所造成的〔3〕。
（二）一个国家或民族所处的地理环境。地理环境的差异往往会形成一定的文化隔离机制，使一定地域、国度或民族的法律文化及其法律制度成为独立的形态。比如，希腊法律文化及其法律制度与中华法律文化及其法律制度的差异在这方面表现的十分明显。希腊濒临地中海，其地理位置有利于发展航海贸易和商业交往；有利于开阔人们的视野和对外进行文化交流，所以，其民商法相应地比较发达，其法律文化呈现出多元和外向的特征。中国地处东亚大陆，西南部是号称世界屋脊的喜玛拉雅山，东部是一望无际的大海，这种与外界相对隔绝、封闭的地理环境，造就了一种大陆民族特有的心理和观念。特别是在对外关系上形成了所谓中国是天朝大国，是君临一切的中心的世界秩序观。“华夏中心”、“德以尊中国、刑以威四夷”，〔4 〕就是这种观念的生动写照。由于中华法律文化发端于具有发展原始农业的良好条件的黄河流域，而且是在与其它法律文化相对隔绝的条件下形成的，因而具有浓郁的农业色彩以及自己独特的概念、体系和范畴，并呈现出一元和内向的特征。
（三）一个国家或民族的历史传统、宗教信仰、道德规范、风俗习惯等。虽然有些国家或民族的法律在经济基础、阶级本质、总的指导思想等方面是一致的。但由于其历史传统、宗教信仰、道德规范、风俗习惯的不同，也会造成许多差别。例如，同样是资产阶级的法律制度，但由于民族历史传统的不同，就出现了英美法系和大陆法系的差别。在法律渊源方面，大陆法系国家的法律渊源主要是制定法，判例一般没有正式的法律效力。在英美法系国家制定法和判例法都被认为是正式的法律渊源，特别是上级法院的判例对下级法院具有约来力；在法律形式方面，大陆法系国家一般采用法典形式，而英美法系国家的制定法往往采用单行法律、法规的形式；在法律的分类方面，大陆法系国家法律的基本分类是公法和私法，而且民、商分立。英美法系国家法律的基本分类是普通法和衡平法，在其传统上无公法和私法之分，而且民商合一。另外，两大法系在法律的术语、概念以及法律的适用方法上也存在着许多差别。这些差别形成的原因是很复杂的。但主要是历史传统的不同，即大陆法系是在古代罗马法的基础上发展起来的，而英美法系是在英国中世纪的普通法的基础上发展起来的。
上述实例证明，法律发展的多样性是由多种因素影响和作用的结果。因此，“不可能根据任何单一的、绝对的因素或原因去解释法律制度。若干社会的、经济的、心理的、历史的和文化的因素以及若干价值判断，影响和决定着立法和司法。……法律是一个结构复杂的网络，而法理学的任务就是要把组成这个网络的各个头绪编织在一起”。〔5 〕在法律发展过程中，正是多元性因素的影响和作用，才使人类社会的法律文化宝库绚丽灿烂，形成一幅幅多彩的画卷，并为法律的存在和发展奠定了基础。如果离开了法律发展的多样性，就无法解释历史上存在的千差万别的法律现象，也就无法认识法律发展的趋同性，从而无法正确认识法律发展的规律和趋势，使其成为一个捉摸不定的虚幻之物。
二
法律的趋同性是社会发展和法律自身演变的必然要求，也是人类共同理性的体现。法律的趋同性，是指不同国家或民族的法律，随着社会的发展和国际经济、文化交流的不断加深，逐渐相互吸收、相互渗透、相互融合，从而使规范内容趋于接近或在某方面保持一致的现象。这种现象的产生绝不是偶然的，而是社会发展和法律自身演变的必然要求，也是人类共同理性的体现。这是因为：
（一）世界经济的一体化和经济生活的全面国际化，必然要求法律走向趋同。人类进入二十世纪以来，特别是在二战结束后的几十年中，随着非殖民化进程、民族独立和民族解放运动的兴起，世界经济秩序和经济结构发生了巨大变化，国际经济的合作与发展进入了一个新的时期，出现了全球性、区域性、专业性的合作与发展的局面。经济关系日益成为国际关系中最基本、最活跃的因素。同时，在科技革命和高新技术的推动下，世界各国的经济发展十分迅猛，并进一步推动了生产、技术、资本的国际化，使得世界各国经济上相互依赖的程度日益加深，各国经济生活的各个环节及各个经济部门越来越具有国际性。世界经济的发展进入了一个更高、更广阔的国际化阶段即一体化阶段。在这种形势下，任何一个国家，不论是发达国家还是发展中国家，也不论其意识形态如何，都不可能置身于世界经济之外，而孤立的发展。为了适应国际经济关系的这种变化，使国与国之间在经济领域内的相互交流能够得到顺利发展，协调和解决各国在经济交往过程中出现的各种矛盾和决突，国际社会一直在试图通过缔结国际条约和适用国际惯例的方式，寻求一种共同的“法律基点”或“法律语言”。同时，一些国家也通过把国际社会的普遍实践纳入国内立法的方式，对其国内立法进行改造，以便同国际公认的条约和惯例相街接。这样，调整国际经济关系的许多规范在内容上，必然走向趋同。
（二）法律文化的相互交流以及法律文化自身具有的自融性，促使法律走向趋同。法律文化就其本身来讲，是人类所创造的一种共同的精神财富。虽然法律文化圈中的隔离机制最初是与民族的界限和地理环境相联结的。但由于法律文化具有交流、传播、互融的特点，一定的法律文化一旦产生以后，就会在内外各种因素的影响下，超越原生民族的界限和原生地理环境与其它民族的法律文化进行交流和互融。马克思和恩格斯在分析资产阶级的历史作用时曾指出：“资产阶级，由于开拓了世界市场使一切……都成为世界性的了。……过去那种地方的和民族的自给自足和闭关自守状况，被各民族的各方面的互相往来和各方面的互相依赖所代替。物质的生产是如此，精神的生产也是如此，各民族的精神产品成了公共的财产。民族的片面性和局限性日益成为不可能。”〔6〕可见，法律作为一种文化现象具有一定的超越民族、超越国界的属性。因此，任何一个国家或民族的法律文化都不是一个孤立的、封闭的体系，它在发展过程中必然要同其他国家或民族的法律文化进行交流。在交流过程中，对于彼此之间行之有效并在实践中取得了良好效果的法律，往往会相互借鉴、吸收或移植，用以改善和建立本国的法律，从而使各国的法律趋于接近或一致。罗马法的复兴、两大法系的融合都证明了这一点。
（三）国际组织所进行的法律统一的工作，也是导致法律走向趋同的一个重要原因。随着国际间各种交往的不断增加，人类面临的共同问题越来越多，因而出现了许多以追求地区或世界和平、发展为目标的国际政治、经济组织。它们在国际事务中发挥着重要的作用。其中的一些组织就是以推动和实现法律的相互接近或统一为其主要任务的。如世界知识产权组织、罗马统一私法国际协会、海牙国际私法会议以及联合国所属的国际法委员会、贸易法委员会等，它们通过缔结国际条约、制订调整国际经贸关系的统一法规范、编纂国际贸易惯例的方式进行了许多法律统一的工作，并在一些法律领域和一些地区取得了显著的成效。例如，以促进国际贸易法律的协调和统一，以利于国际贸易发展为宗旨的国际贸易法委员会先后制订了许多有关国际贸易的重要公约和规则，如1974年的《国际货物买卖时效公约》、1976年的《国际贸易法律委员会仲裁规则》、1980年的《联合国国际货物买卖合同公约》，这些公约和规则，为国际货物买卖提供了统一的规范，减少了国际货物买卖中的各种矛盾和冲突，已被不同经济制度和法律制度的国家所接受。
由此可见，法律的趋同性是社会发展和法律自身演变的必然要求，它反映了各国经济发展、科技进步、文化交流、谋求合作等多种层次的需要以及人类共同理性对法的需求。因此，随着社会的发展，法律的差异性必然会逐渐缩小，而趋同性则在不断的延伸和扩大，这就要求各国的立法者必须跳出狭隘的“民族主义”或“国家主义”的圈子，而更多地从“普遍主义”或“世界主义”的取向出发，来指导本国的法制建设。
三
法律发展的多样性和趋同性是一个国家或民族确立其法律发展道路的基本立足点
任何一个国家或民族在其法制现代化的进程中，都面临着一个如何正确处理弘扬本民族的法律文化与吸收外来法律文化，建立符合国情的法律制度与加强国际间法律合作的关系问题，也就是如何确定其法律发展的道路问题。笔者认为，要解决这一问题，必须以法律发展的多样性和趋同性作为其立足点，即一个国家的法律发展，首先必须与本国的具体国情保持一致，与本民族的法律文化相吻合。因为，从法律发展的多样性可以看出，任何一个国家或民族的法律文化及其法律制度都是与其特定的生产方式相适应的，都要受到其经济、文化、思想发展水平以及民族习惯、地理环境、人口状况等因素的影响和制约。因此，它必然反映和体现出一个民族的文化特质和精神面貌，并成为其法律文化及其法律制度存在与发展的根本。如果在法律发展过程中，忽略一个国家或民族的具体的环境和条件以及其经济、文化、传统及其发展规律对法律的需求，而盲目的全盘接受外域法律文化及其法律制度，那么只能使其法制现代化招至失败。美国法学家曾指出：“要设法牢记，法律是民族的历史、文化、社会价值观念和一般意识与认识的集中表现。没有两个国家的法律体系是确切地相同的。法律是文化表现的一种形式，而且如果没有不经过某种‘本土化’的过程，一种文化是不可能轻易地移植到另一种文化里面的〔7〕。
但如果一个国家或民族闭关自守，不同外域法律文化进行交流，不进行国际间的法律合作，那么，其法律文化就会失去活力，走向衰落，其对外经贸活动和其它交流就会因法律规范的冲突而无法顺利进行。因此，只有以开放的姿态，扩大法律文化交流和国际间的法律合作，才能取别人之所长，弥补自己的不足，也才能适应时代发展的潮流。历史的发展已证明，人类法律文化正是在相互吸收、相互渗透、相互融合中，汲取精华、去其糟粕，不断得到繁荣和发展。一个国家或民族在实现其法制现代化的过程中，既应弘扬本民族优秀的法律传统，保持其法律文化及其法律制度的民族性、历史连续性，也应坚持对外开放，加强法律文化的交流和国际间的法律合作，吸收其它国家或民族优秀的法律文化成果，为我所用，以促进其法制现代化的顺利发展。
随着市场经济体制的确立和对外开放的进一步扩大，我国经济的发展已经走向了国际大市场，汇入了世界经济一体化的潮流之中。经济发展的国际化趋势，要求我们的法律规范必须与国际条约和惯例接轨。如果我们的法制完全是封闭型的，不接受外来法律文化中一些先进的成果，不接受世界各国普遍遵行的法律规则和国际惯例，不参加具有广泛影响的国际条约，那么就不可能建立起良好的法制环境，就会影响我国的对外经济技术交流和经济的健康发展。
近年来，我们已经意识到这一问题对我国经济发展的影响，并采取了一系列有效的措施以减少国内立法与国际社会共同规则之间的矛盾和冲突。例如，为了尽可能缩小我国知识产权保护制度与国际通行做法的差距，自1985年以来我国先后加入了《保护工业产权巴黎公约》、《商标国际注册马德里协定》、《关于集成电路知识产权条约》、《伯尔尼公约》、《世界版权公约》、《保护录音制品制作者防止未经许可复制其录音制品公约》等。同时为了同国际通行的惯例和法律原则相衔接。我国人大常委会分别于1992年9月和1993年2月作出了《关于修改专利法的决定》和《关于修改商标法的决定》，对于我国刚刚建立起来的这方面的制度作了大幅度地修改。这些行动改善了我国在知识产权领域对外交流的环境，提高了我国知识产权的保护水平，扩大了对外交流的范围。
在市场经济发展过程中，我们不仅要注意同国际条约和惯例接轨，同时还要学习、借鉴甚至是移植其它国家或民族优秀的法律文化成果。因为在市场经济建立初期，我国立法中还存在着许多空白，而西方国家搞市场经济已有几百年的历史，在市场经济的运行、操作和管理等方面，有许多值得我们借鉴和移植的立法。乔石委员长在答《中国法律》杂志记者问时指出：“对于国外立法中比较好的又适合我们目前情况的东西，我们都应当大胆吸收。他们走过的弯路，也值得我们借鉴。有些适合我们的法律条文，可以直接移植，在实践中充实、完善”。〔8 〕近几年我们在法律的移植方面也作了一些尝试，特别是深圳市在1988年专门成立了借鉴、移植香港和国外法规领导小组，从11类法律规范中进行借鉴、移植、消化、创新，从而建立起了与国际上其它经济特区和自由贸易区的法律规范接近或相一致的，比较符合市场经济客观规律的法律体系，〔9〕并积累了丰富的经验。
但我们也必须认识到，无论是与国际条约、国际惯例接轨，还是移植外国的法律规范，都不能脱离我国的实际和经济、文化的发展水平，而不加选择的全盘接受。在缔结或参加某一项国际公约时应对该条约的基本精神和主要原则进行审查，对于与我国法律相冲突的条款，应通过保留声明制度或公共秩序保留制度予以排除，以减少国内法和国际条约在适用上发生冲突的可能性；在对外国法律进行移植时，必须以促进本国经济发展和社会进步为目标，在立足于本国政治、经济、文化的基础上，通过对外国法律的分析比较，取其精华、去其糟粕，以填补本国法律的空白。
总之，在法律发展过程中，既存在着多样性的因素，也存在着趋同性的因素。能否正确认识和处理两者之间的关系对于一个国家的法律发展是至关重要的。在我国法律发展过程中，我们既要解放思想，大胆引进一切优秀的、进步的法律文化以及经过实践证明是行之有效的法律制度，缩小我国法律与国际规则和惯例之间的差距，同时又必须从中国的具体国情出发，不能盲目地照搬照抄，要走我们自己的道路，形成我们自己的特色。
注释：
〔1〕〔9〕参见李双元等：“中国法律趋同化问题之研究”，《武汉大学学报》1994年第3期，第11页、第9页。
〔2〕（苏）η、C 雅维茨：《法的一般理论》， 辽宁人民出版社1986年版，第20页。
〔3〕参见《法律文化的冲突与融合》，公丕祥主编， 中国广播电视出版社1993年第1版，第7页。
〔4〕《左传》
〔5〕（美）E.博登海默：《法理学——法哲学及其方法》， 华夏出版社1987年版，第200页。
〔6〕《马克思恩格斯选集》第1卷，第255页。
〔7〕（美）M.A.格伦顿等：“比较法律传统序论”， 《法学译丛》1987年第2期，第16页。
〔8〕《法制日报》1994年12月16日第1版。