再谈最高额抵押，本文主要内容关键词为：高额论文,再谈论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
从现代工商业社会融资的强烈需求中演绎出的最高额抵押制度，以其预定最高担保限额的精巧构思，突破了传统抵押权所具有的附从性和特定性的两重特征，而适应了为担保长期继续性交易或融资所生债权的需要，使工商业交易得以繁盛而发达，社会金融得以活络而顺畅。先进国家无不肯认该制度。我国担保法于第三章第五节专节予以规范，足见其地位的重要。本文拟对该制度有关问题予以进一步研讨，以期完善该制度。
一、最高额抵押的含义和特征
最高额抵押权是对于由继续性的法律关系将来可发生债权，预定一最高限度额，而以抵押物担保之一种特殊抵押权。〔1〕可见， 最高额抵押是为将来债权担保的一种抵押权，因为有最高担保限额的预定，也称限定额抵押或框子抵押权。须注意的是，它不同于担保将来发生的特定债权的抵押权，后者的债权虽发生在将来，但数额已确定，仍属于一般抵押权，不可不辩。
最高额抵押权相对于一般抵押权，则归属于特殊抵押权。特殊抵押权，顾名思义，应是在抵押权的某一特性上有一定的特殊性。就最高额抵押言，我们认为其特性有二：即具有相对的独立性和相对的不特定性。
第一，最高额抵押权具有相对的独立性。一般抵押权因担保特定债权而设定，故从权利之间的关系来看，抵押权系典型的附从权利〔2 〕，具有强烈的从属性，即抵押权的发生，移转及消灭，均应从属于债权。一般抵押权与其担保的债权同其命运。“然而随着近代担保物权之发展与社会经济进步之要求，如死守抵押权从属性之巢穴，不仅与投资抵押的发展潮流相悖。亦无从适应社会之需要。”〔3 〕于是出现抵押权从属性的缓和现象，此即为最高额抵押的最大特色。〔4〕然而， 有疑义的是：在我国，最高额抵押权附从性究竟缓和到什么程度？首先，最高额抵押成立上的从属性有所放宽。最高额抵押设立是为了担保一定范围生生不息的不特定债权，换言之，并不以债权的现实存在及特定为前提，最高额抵押虽非从属于特定债权，但仍从属于此项一定范围的法律关系（即基础关系），彻底脱离基础关系的最高额抵押无效。其次，最高额抵押已无消灭上从属性。被担保债权纵因清偿、抵押等原因，一度归于消灭，实际债权额为零时，抵押权仍担保将来可发生的不特定债权而继续存在，并不消灭。但如果最高额抵押确定后，则已变为普通抵押权，从属性因而回复。此时，被担保债权若一部或全部获偿，抵押权会随之缩减或消灭。最后，最高额抵押处分上从属性较特殊。我国担保法第50条规定，抵押权不得与债权分离而单独转让或作为其他债权的担保，最高额抵押处分上仍须适用此规定。日本民法第398条之12至398条之13所承认的最高额抵押处分上独立性，在我国无存在余地。一般认为，于最高额抵押确定前，已发生的个个担保债权，得依债权让与的方法而让与，该债权一旦让与，即脱离担保的范围，但最高额抵押权并不伴随而往。最高额抵押权确定前，仅得与其担保债权所由生的基础关系一并让与，而于确定后则变为普通抵押权，不与主债权一并移转。〔5 〕我国担保法第61条规定“最高额抵押的主合同债权不得转让”，此虽简明了当事人间的法律关系，但立法过于严格，限制了最高额抵押担保债权的流动性。综上可知，我国最额抵押并非如日本彻底否定抵押权的从属性而成为绝对独立的框子支配权，而是从属性上有所缓和的具有相对独立性的特殊抵押权。
第二，最高额抵押权具有相对的不特定性。基于被担保债权的确定原则与公示原则，一般抵押权的产生均严格以债权的特定性为前提，且特定的债权额即为实际担保的债权金额。最高额抵押设定时，其担保的债权或尚未发生或虽已发生却仍处于变动不居未特定之中。因此，最高额抵押所担保的债权具有不特定性。但基于债权公示的需要，最高额抵押所担保的债权仍需相对限定，限定的方法有二：一是担保债权质的限定，即最高额抵押担保的债权须系自基础关系中所生的新陈代谢的不特定债权，脱离此基础关系而生的其他债权则非最高额抵押权。二是担保债权量的限定，即最高担保限额的预定，因有最高限额存在，有人亦称之为框子或盒子支配权。该框子所围，即为最高限额，但并非债权实际发生额。框子入口即当事人约定的基础关系，被担保债权由此入口进进出出而流动不止，于最限额抵押权确定时，框子入口即封闭，框子范围内之债权即为抵押权所担保之范围，溢出或未进入框子内之债权不在担保范围内。〔6〕综上可见， 最高额抵押并非对抵押权特定性的全面否定，担保当事人之间所生的所有债权，而系有基础关系及最高限额的拘束，担保该范围内的不特定债权，即具有相对的不特定性。
二、最高额抵押权的功能
最高额抵押制度自德国创设以来，现已成为一种广为应用的担保形态，为法国、日本、韩国等国家立法借鉴吸收并予以推广。日本民法对最高额抵押（日本法上称根抵当）虽有此习惯，但原无规定，后于1971年以第99条法律追加于民法典第389条中， 始确定该制度的合法有效性。中国台湾民法有动产的最高额抵押，但不动产最高额抵押尚乏明文，学说均从宽解释抵押权的从属性而肯认最高额抵押权为有效。我国担保法明定最高额抵押，合乎物权法定主义，该制度合法有效性当无疑义。
任何一种法律制度的确立，无不以立法者赋予的功能而储藏着内在价值，最高额抵押制度于追求交易迅速与安全的现代社会交易活动中产生，确有经济合理性。首先，最高额抵押为长期继续交易或信用的往来，开启了一难得的融资管道。最高额抵押因可担保现在或将来发生的生生不息的不特定债权，因此对金融界、商业界资金融资及交易方便，有甚大助益。其不仅可以避免每次交易及信用授予分别设立抵押权程序上的繁琐，同时可以弥补普通抵押权对连续发生的交易及信用授予的不便。因此，最高额抵押不仅具有确保债务清偿的消极作用，更具有作为社会融资利器的积极作用，其实质上是我国从以保全抵押为中心构造的担保物权机制向以投资抵押为中心构造的抵押机制迈进的一重要里程碑；其次，最高额抵押推动了当事人间交易的发生与企业的健全发展。最高额抵押所着眼的交易本质上具有长期继续性，此为当事人间相互了解创造了条件。同时兼以最高额抵押为担保，当事人间信任度增加，交易活动遂顺畅而频繁。企业经最高额抵押的运作而获得融资，补充了血液，转用于投资创造利润，如此反复，企业得以壮大。企业与金融机构正是如此相辅相成，共同带动了经济的繁荣。须注意的是，最高额抵押亦有其弊端：如债权人为图独占抵押物价值，常超过交易上必要而设巨额的最高额抵押，致抵押物价值不能充分发挥，或设定最高额抵押后，债权人（大公司或银行）不与债务人正常交易，使债务人经济活动自由受到束缚等。可见，最高额抵押虽兼有普通抵押权的功能，但二者各有所长，切不可因承认最高额抵押，而认为“普通抵押权制度将变成空洞的存在”。〔7〕
三、最高额抵押的设立
最高额抵押的成立须经抵押权人与抵押人双方合意，订立书面合同并应同时办理抵押物登记。构成最高额抵押须具备三要素：原因交往契约、极限额以及决算期〔8〕。第一，原因交往契约。 原因交往契约即前文所言，为公示需要，最高额抵押债权质的限定，即最高额抵押的基础关系。脱离基本关系或无基本关系的最高额抵押，不生效力。法国法基于保护善意第三人及强调保护债务人自身利益出发，不仅将被担保债金额列为必要登记事项，且进一步将被担保债权的发生原因也列入登记事项。具体到最高额抵押，基于同样的目的，本文认为也应将原因交往契约列为必要登记事项。至于原因交往契约的范围，各国基于立法政策考虑则各有不同。日本民法398之二的规定较为宽泛， 诸如交互计算契约，透支契约，票据贴现契约，批发商与零售商间继续买卖契约所生的债权，及特定原因如侵权行为产生的损害赔偿债权均在其范围之内。我国担保法则规定，原因交往契约仅限于借款合同和债权人与债务人就某项商品在一定期间由连续发生交易行为而发生的债权。第二，极限额即最高限额。最高限额的存在，是最高额抵押区别于普通抵押权的主要特征之一，无最高限额的约定与登记的最高额抵押不生效力。须明确的是，最高限额是抵押权人可得优先受偿的最高数额，并非实际债权额，实际债权于确定时，如超过最高限额，则超过部分不在担保范围之内，如不及最高限额，则以实际发生额为准。第三，决算期。决算期是确定抵押权所担保债权实际数额的时期。它不同于存续期与清偿期。存续期是指债权人与债务人约定的继续交易合同的有效期限，清偿期则是基于基础契约关系在存续期内所生的个个债权各自的须到期偿还的期限。决算期在实务中鲜有约定，实则系抵押权确定的原因之一，而清偿期则系抵押权实行的要件之一，存续期则是基础关系存续的期限。未定决算期，则以约定的基础关系存续期届满时为决算期，未定存续期限，则当事人得定相当期限通知相对人终止契约。〔9〕
四、最高额抵押担保债权的范围
最高额抵押权的效力中，与普通抵押权相比较有特殊探讨意义的主要在担保债权范围方面。对此问题，我国担保法虽无明文，但从担保法第46条可知，当事人可以自由约定担保债权的范围，此际便涉及两问题：即当事人约定概括最高额抵押权是否有效，约定本金最高限额方式是否有效？
所谓概括最高额抵押，系指抵押人与债务人间无基本契约（一定的法律关系），为担保债权发生的基础关系，而将当事人间现在与将来所发生的一切债权，在最高限额内予以担保的最高额抵押权。对此是否承认有效，实与最高额抵押权是否具有绝对独立性密切相关。日本民法采最高额抵押权具有绝对独立性的立场，则其不仅可不从属特定债权，旦与原因交往契约关系也可绝缘。因此，学者主张，对概括最高额抵押基于契约自由原则，无加以否定的必要。同时，最高额抵押原本系担保不特定债权，旦有最高限额登记为公示，则即便将交易关系以外的债权纳入，亦无不妥，对后次序抵押权人及一般债权人难谓有失公平。故日本通说大抵支持此见解。在我国，概括最高额抵押则不应承认有效。理由如下：首先，概括最高额抵押与最高额抵押的特性有违。前文已言及最高额抵押权在我国仅是对抵押权从属性和特定性的相对突破，并非全盘否定与抹杀，只具有相对的独立性和相对的不特定性，且我国立法规定的基础关系原本严格，将此抛弃而设定概括最高额抵押，则担保债权只有量的限定，质的限定荡然无存，量的最高额限定失去了基础。可见，与现行法不符。其次，概括最高额抵押与最高额抵押设定的目的相悖。最高额抵押是为担保长期继续交易或信用授予往来所生债权，为弥补一般抵押权功能的不足而产生，为了社会融资的顺畅及交易的活跃而设立，如离开了基础契约关系而设概括最高额抵押，则与消极确保债权清偿的一般抵押没有差别。最后，从利益衡量考虑，设定概括最高额抵押，因在最高限额内，担保债权不受任何约束，则不但使抵押人负担不可预测的债务有失公平，且使抵押物受无限制的拘束而有违物尽其用，交易的顺畅与活跃更无从谈起。我国担保法对概括最高额抵押虽未有限制规定，但本文采否定的见解。
所谓本金最高限额，乃是与债权最高限额相对称，均指关于最高限额的约定方式。最高额抵押的特征之一即最高限额的存在。凡超过最高限额的实际债权发生额，均不得优先受偿，不仅针对本金，利息、迟延利息及违约金等也不能例外。债权最高限额指债权本金、利息、迟延利息与违约金均合并计算列入受偿范围的最高限额。本金最高限额则指唯有债权本金得受偿的最高限额，换言之，本金以外的利息、迟延利息及违约金均不受最高限额的约束，只要本金未逾最高限额，即便本息以外的债权超过最高限额，也可优先受偿，有学者对此持肯定态度。〔10〕我们认为，即使当事人双方自愿为本金最高限额的约定，仍不应发生法律效力。因为本金最高限额的约定，使抵押担保的债权实际发生额难以估量，则担保的债权额无量上的限制，成为无最高限额，其不仅造成抵押人的负担加重，也使依赖最高限额登记的第三人遭受不测，有违交易的安全，与最高额抵押的相对的不特定性冲突。我国实务中应排除本金最高限额的方式，只承认债权最高限额方式。
对当事人未约定最高额抵押担保债权范围的场合，我国担保法未设明文。日本民法第398条之三则规定、“最高额抵押权人， 可就已确定的原本、利息及其它定期金以及因债务不履行而产生的损害赔偿的全部，以最高额的限度，行使其最高额抵押权。我国立法也可作此解释。但须注意的是，最高额抵押担保的范围并非完全适用我国担保法第46条，有关抵押权的实现费用，须从抵押物的拍卖、变卖所得价金中优先支付，不得算入最高额。”
五、最高额抵押权的确定
最高额抵押的特征之一即所担保债权的相对不特定性，此债权于确定之前一直处于交替更换、生生不息的流动状态。然如果该状态永久存续而不停止，则不仅使抵押权人实行抵押权发生困难，抵押权所担保的优先受偿范围亦无法确定。同时将抵押标的物长期处于拘束状态，难以发挥抵押物的担保价值。因此基于物尽其用及保护抵押权各方利害关系人考虑，最高额抵押权实有确定的必要。最高额抵押的确定系指基于当事人约定或法定原因的发生，使最高限额下担保的不特定债权归于具体确定。依最高额抵押的特性，一般因以下原因可得以确定：
1、 基于抵押权人与抵押人的一方或双方的意思表示而终止最高额抵押，从而确定担保债权。其主要情形有三：（1 ）当事人在最高额抵押设定的基础契约中或基础契约成立后明定决算期，则决算期届至，最高额抵押确定。如定有存续期间则其期间届满，可以认为决策期届至。（2）最高额抵押如未定存续期， 则抵押双方当事人均可随时提出终止而使抵押权确定。（3）于最高额抵押存续中， 双方当事人合意终止抵押权而确定。
2、因被担保债权标准的变更， 担保债权所由发生的基础契约的终止或解除或基于其他原因，致担保债权已无发生的可能，最高额抵押因而确定。因此时被担保债权已丧失流动性处于停止状态，故当然确定。
3、因抵押权人实行抵押权或经第三人声请强制执行而查封， 自最高额抵押权人知悉后一定期限内，最高额抵押权即予以确定。
4、确定请求权的行使。在当事人间未约定决算期时， 日本民法第398条之19规定：最高抵押权设定后经过3年抵押物的所有人，得向最高额抵押权人，请求确定，而请求经过二周，最高额抵押权会因此确定。此赋予确定请求权的立法设计应为我国借鉴。
注释：
〔1〕郑玉波：《民法物权》（台），三民书局1988年出版， 第286页
〔2〕孙宪忠著：《德国当代物权法》，法律出版社1997年7月版，第271页
〔3〕谢在全：《民法物权论》（下）（台），三民书局1989 年版，第26页
〔4〕刘得宽：《民法诸问题与新展望》（台），三民书局1980 年5月版，第535页
〔5〕谢在全：前揭文，第164页
〔6〕刘得宽：前揭文第525页
〔7〕郑玉波《民法物权论文选辑》（下），五南图书出版司， 第793页
〔8〕刘得宽：前揭文，第535页
〔9〕史尚宽：《物权法论》1979年5月版，第293页， 谢在全《民法物权论》（下）第286页
〔10〕李永然：《房地产诉讼实务》（台），永然文化出版股份有限公司，1987年11月版，第179页。