悬赏广告的性质辨析，本文主要内容关键词为：性质论文,广告论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF418 文献标识码：A
一、悬赏广告略论
悬赏广告（英Reward，德Auslobung）， 是指“以广告声明对完成一定行为之人，给予报酬，因而广告人对于完成该行为之人，负给付报酬义务（注：史尚宽：《债法总论》，荣泰印书馆1954年版，第32页。）”。
成立悬赏广告应满足四项要件：1.必须有广告人的广告行为（如报纸、广播、电视、街头宣传等），藉此广告人的意思为不特定的多数人所知晓；2.在广告中，必须含有对完成指定行为的不特定人给予报酬的意思；3.一旦有人完成广告指定行为，便可以使广告人产生对其支付报酬的义务；4.指定行为不应违背国家、社会、私人法益和公序良俗，非法行为（如悬赏杀人）不得成立悬赏广告。另外，就报酬而言，虽然不一定是金钱，但必须是可流通物，而不应具有人身性质，古代的比武招亲，在现时代则不应归属于悬赏广告的范畴。在数人同时或先后完成广告指定行为时，是以先通知者还是以先完成者作为请求权人，应当依据广告确定。在根据广告个能确定的情况下，为易于识别起见，以先通知者为请求权人为宜。
悬赏广告主要有以下类型：1.个人寻人、寻物启事，如在失物招领栏或以其他有效启事形式，承诺如有人送还其遗失物、找回其走失亲属，即给予酬金若干等；2.政府、企业提供奖金，对为诸如扫黄打非活动提供重要线索的人员给予奖赏；3.公安部门通过张贴协查通告，承诺对于为缉拿在逃犯罪嫌疑人、罪犯或其他侦查活动提供有效线索的有功人员，给予奖励（注：据《新闻报》报导，上海市公安局公交分局决定，“凡主动协助警方抓获扒手或举报重大犯罪线索者，一经查实，当场发给奖金和证书。”参见忻文轲：“扒手露头人人喊”，载《新闻报（晚刊）》1999年5月20日第3版。）；4.企业提供奖金征集企业名、商号、广告词、商标名与商标图案、技术难题解决方案，指出产品缺陷、服务不足之处，以及个人提供奖金，征集姓名、笔名、艺名、签字字体，提供建筑装璜设计方案、贵重财物购买配置方案等。
关于悬赏广告的撤销，以台湾“民法典”第165条规定最见精致， “预定报酬之广告，如于行为完成前撤销时，除广告人证明行为人不能完成其行为外，对于行为人因该广告善意所受之损害，应负赔偿之责，但以不超过预定报酬额为限。”
二、悬赏广告性质辩析
悬赏广告究为何种性质，实务界和学者中一直广有争议，其间，既有纯粹法律逻辑的推演与反驳，又有法律基本理念的固守和突破，还夹杂着拾金不昧、助人为乐、自告奋勇等人间道义的宏扬和排弃。主要观点有两种：
（一）合同行为说
合同行为说有胡长清、王伯琦、郑玉波、戴修瓒、刘春堂及日本学者我妻荣等人支持；英美普通法也将悬赏广告作为合同要约，对此学者讨论并不热烈，但在合同行为说下，英美法系学者却展开了另一层次的讨论，即：如果拾得人不知失主曾许诺给予奖赏，而将遗失物还给失主，是否可认为双方成立了合同？兰德尔认为，拾得人交还物品并非以取得悬赏为目的，因而无所谓要约，当然不成立合同；而波斯纳则认为，合同并不是一个先前存在的、有确定维度的实体，因而即使要约承诺并非严格齐备，不一定就不存在合同（注：杨桢：《英美契约法》，北京大学出版社1997年版，第55—56页。另参见波斯纳：《法理学问题》，中国政法大学出版社1995年，第94页。）。《日本民法典》债编合同章总则设四个条文规定悬赏广告， 被认为是采合同行为说的典例， 其中第529条规定，广告行为与指定行为之间，存在要约与承诺关系， 行为人在知道有此广告的情况下，以完成指定行为为承诺之意思（注：《日本民法典》，王叔江译，中国人民公安大学出版社1999年版，第94—95页。）。我国台湾“最高法院”1969年台上字第2661号判决亦认为悬赏广告属于合同（注：王泽鉴：《民法学说与判例研究》第2册， 中国政法大学出版社1998年，第58页。）。
合同行为说认为，悬赏广告具有明确的合同要约之表征，其发出、到达、效力期间、撤销、无效等几乎完全遵循要约之通常规则，仅有的区别，在于悬赏广告作为要约，乃向不特定之多数人发出，似乎不足以否定其要约性质；其次，广告人通过悬赏广告设定一个法锁约束自我，一俟行为人完成指定行为而为承诺意思，合同即告成立，其性质接近承揽或附负担之赠与行为，似无理由不视其为合同。台湾学者郑玉波还提出，被认为是单独行为说关键论据的台湾“民法典”第164条第1项后段关于“不知广告之行为人有酬金请求权”的规定，恰恰是合同行为说的最好说明，因为当广告人目的已经达到，依理给付报酬是应当的，故法律特设此规定，以使广告人负给付义务（注：郑玉波：《民法债编总论》，三民书局1993年14版，第62页。）。
合同行为说的困境在于，承诺应具有健全的意思基础，如行为人完成行为时不知道该行为因为悬赏广告所指定而可获赏，按合同行为说，既然无承诺意思，合同自然不能成立（注：王泽鉴：《民法学说与判例研究》第2册，第58页。）。当然，合同行为说可以反驳， 不知广告存在，当然无法承诺，但对悬赏广告之承诺，不以行为为要素，而以行为完成并请求酬金为要素，行为人请求依悬赏广告支付酬金，当然已经知道有广告，有健全意思基础，合同自然可以成立。然而，如为无行为能力人完成行为而请求酬金，依合同法，似乎不能成立合同，但以此否定酬金请求权显然与情理不合。
（二）单独行为说
单独行为说有梅仲协、史尚宽、王泽鉴、姚淇清等人支持，《德国民法典》、《瑞士债务法》及我国台湾“民法典”被认为支持单独行为说，如《德国民法典》在债编各种之债中单列悬赏广告一节，作为债的形成原因之一，并规定：“通过公布通告，对完成某行为，特别是对产生结果悬赏的人，有向完成此行为的人给付报酬的义务，即使行为人完成行为时，方考虑到此悬赏广告者，亦同。（注：《德国民法典》，郑冲、贾红梅译，法律出版社1999年版，第162页。 第六百五十七条：（有拘束力的约定）。）”台湾学者王泽鉴还指出，不能因为法律将悬赏广告纳入合同法章节，就简单地将悬赏广告作为一种合同（注：王泽鉴：《民法学说与判例研究》第2册，第59页。）。
单独行为说认为，悬赏广告制度在现实法律体系中的地位，不能作为该制度性质的根本标准。关于法律规定不知广告之行为有请求报酬权，正是在于表示悬赏广告是一种单独行为，因此，广告人受其自身约束规制，即使行为人无健全之意思基础，广告人亦应支付报酬。单独行为说还提出，在合同行为说下，承诺何时完成，意见也难一致（注：大致有五种，详见刘春堂：《判解民法债编通则》，三民书局1984年版，第22页以下。），而采取单独行为说，则广告人的报酬给付义务与相对人行为因素相对脱离，关系明确，有益于交易安全；另外，采单独行为说，为行为完成人——无论其具有健全意思表示与否、知不知广告存在、有无行为能力——提供了一种简便实效的求偿依据，较能符合当事人利益要求和公平正义原则（注：王泽鉴：《民法学说与判例研究》第2 册，第63—64页。）。
单独行为说的优势在于，能够较为合理地解释在行为人不知有广告存在、或无行为能力人完成行为时，广告人根据什么负有报酬给付义务。然而，单独行为说同样有难以自圆之处。首先，悬赏广告与完成指定行为二者，具有明显的要约与承诺的表征，其运行规则与要约承诺规则并无二致；其次，单独行为一经约束自身，一般被认为不得撤销，与广告行为在指定行为完成前可以撤销亦有不合，虽然对此还可进一步地反驳，如胡长清认为，单独行为亦可通过法定但书准以撤销，但此种解释，显有扭曲法理强行适应实际问题之嫌，对实现法的简明和实践操作便捷，终非有利（注：胡长清：《民法债编总论》，转引自王泽鉴：《民法学说与判例研究》，第60页。）；第三、通常理解的单独行为，限于遗赠和捐助，均不需要相对人作出意思回应行为，而悬赏广告显然无此特征，后者之基本点，毋宁在于广告人在广告中表达了一种将予给付酬金的诚信，而相对人正是基于对此种诚信的信赖而完成行为，其意义似乎不是“单独行为”这一偏狭范畴所能涵盖。
（三）其他观点
还有论者指出，悬赏广告应归类于承揽或附负担之赠与。关于前者，已有学者详为否证，本文不作赘述（注：郑玉波：《民法债编总论》，第61页。）。关于附负担赠与，首先属于合同之一种，应有当事人一方以自己财产无偿给予他方之意思表示，并经相对人允受而成立（注：曾荣根：《民法总整理》，三民书局1981年版，第364页。）；其次， 赠与属于不要式、单务合同，负担行为与赠与给付不构成对价关系。而如将悬赏广告作为合同一种，显然不符合经他方允受、单务、无偿、不要式等特征。在负担部分合意无效时，赠与约款并不因之无效而使赠与给付义务免除；而在悬赏广告，指定行为无效，悬赏广告行为即归之无效，亦显与附负担赠与不合（注：吴振源：《中国民法债编各论》，世界法政学社1933年版，第111—112页；曾荣根：《民法总整理》第367页。 ）。
三、优等悬赏广告
优等悬赏广告（英Best Reward，德Ausschreibung），是悬赏广告的一种，指就完成广告指定行为的数人之中，评定最优者给予报酬。如前述悬赏广告类型中第4类，即为优等悬赏广告之典例。 根据优等悬赏广告而为指定行为的数人为应募人。与普通悬赏广告不同，优等悬赏广告的应募人完成广告指定行为后，尚未取得向广告人请求酬金之请求权；优等悬赏广告之成立须等待另一要件具备；即优等评定。但是，在多个应募者完成广告指定行为时，广告人虽尚未负有向特定相对人给付酬金之义务，其义务仍应被认为已经产生，仅待优等评定确定应募人中之特定者而已。应募人因完成指定行为而等待优等评定，虽尚未取得请求权，应被认为已拥有利益期待权，得请求广告人完成评定并公布评定结果。在优等悬赏广告中，应募人完成指定行为并向广告人报告或提交行为成果时，均不构成承诺效果，广告人是因为有人（而非因为有第一个应募人、亦非任何一个应募人）完成指定行为并应募而负有给付报酬义务。于此情形，似又以单独行为说较能合理解释悬赏广告之性质。
值得注意的是，优等评定虽为广告人之义务，亦是其权利，或权力。对于优等评定方法和程序，原则上，被评定人无异议权，可能的例外仅有：1.评定人显然违反已于广告中或其后公布的评定方法与程序的；2.依通常理解应当采取某种评定方法，或者至少遵循某种基本规则，而评定人不依此种程序与规则，并且，于此情况下将使评定结果完全违背常理的；3.显然违法的评定（注：史尚宽：《债法总论》，荣泰印书馆1954年版，第42页。）。优等评定人的选任，原则上应依广告定之，如广告中未确定，广告人亦可待被评定的应募行为（作品）完成、应募期结束、评定范围确定后，再行确定评定人人选。应募人原则上不享有对评定人人选的异议权。在广告未载明评定人或其产生办法，且嗣后广告人怠于确定上述人选及产生办法时，经一定合理时间，推定广告人有自为评定人之意思而令其负评定义务。
实务中，还常出现所谓“优等空缺”。如在众多参赛者中，评定人认为无人可获一等奖，而以二等奖作为最好成绩，从而自为免除其一等奖金给付义务；甚至还有出现被评定对象全部不合格的情况。根据优等悬赏广告内容，如广告对评定结果保有全部解释权，或保留最优空缺或全部空缺可能时（如在广告中预定一客观标准，应募者中可能确无人达到该标准时），空缺评定合法（注：郑玉波：《民法债编总论》，第69页。）。反之，如优等悬赏广告明定所有应募者中凡最优者即获酬金，而未评出最优者时，可推定成绩最好的次优者为最优者，而由其取得向广告人请求支付依广告给予最优者的酬金之权；再次优者取得依广告给予次优者之酬金请求权，依次类推。
四、我国学界、实务界及立法部门对此的态度及其评价
在我国，悬赏广告至少在秦代就已经出现了，《史记·吕不韦列传》记载：“吕氏春秋成，悬诸东门，谓有能更动一字者，赐以千金。”然而，我国古代法的重刑传统和工具主义逻辑使法律远没有精密到辨析悬赏广告性质的程度。在外国法制史上，这种分歧则出现较早，“在罗马法上，悬赏广告被认为是一种合同，而在日耳曼法上，则认为其系一种单独行为”（注：张广兴：《债法总论》，法律出版社1997年版，第60页。因非本文重点，笔者未详予考证。）。由此可以设想，至少在罗马法复兴之后，悬赏广告究为何种性质的问题应当已经被提出来了。相对而言，我国在此问题的讨论上起步较晚。
（一）我国学理界关于悬赏广告的诸观点
改革开放以来，我国经济开始腾飞，悬赏广告现象越来越多地出现，悬赏广告的性质之争也被重新提出来。八十年代中后期起，学术著作中开始涉及悬赏广告问题：
1.在王利明、崔建远、方流芳合著的《民法新论》中，作者指出有人将悬赏广告看作单独法律行为而非要约，作为债的发生的单独原因之一，但未展开讨论。
2.在王家福主编的《民法债权》中，作者在指出英美法系、大陆法系各自的主流观点后，没有说明自己的立场，只是提出悬赏广告是一种具有法律意义的行为，广告人应受其拘束，其实际立场似乎倾向于单独行为说。
3.在张俊浩主编的《民法学原理》中，作者也仅仅指出了悬赏广告的合同说与单独行为说之争，但未表明自己的立场。
4.在彭万林主编的《民法学》中，作者认为悬赏广告是普通广告的一种，它不同于普通广告之处在于：广告人的目的不仅仅是引起别人的注意，而是为唤起不特定的人响应而与之订立合同，因而它属于要约行为。
5.在郑立、王作堂主编的《民法学》中，作者没有讨论悬赏广告问题。
6.在王利明、崔建远合著的《合同法新论·总则》中，作者明确将悬赏广告视为单方行为，并提出其四点理由：单独行为说符合悬赏广告只需完成行为无需为承诺意思的特点、单独行为说使行为能力不健全者亦可成为相对人、单独行为说减轻相对人求偿时的举证负担、合同行为说存在复杂的同时履行抗辩问题不利于民事关系的稳定。
7.王利明主编的《中国民法案例与学理研究·债权篇》也将悬赏广告视为单独行为，理由与《合同法新论·总则》完全相同。
8.张新宝著《债法总论》将悬赏广告归诸于债的发生原因“单方允诺”的类型之一，认为采单独行为说更符合交易安全、行为人利益以及法律的公平正义精神。（注：王利明、郭明瑞、方流芳著：《民法新论》，中国政法大学出版社1988版，第374页；王家福主编：《民法债权》，法律出版社1991版，第285页；张俊浩主编：《民法学原理》， 中国政法大学出版社1991版，第674页；彭万林主编：《民法学》， 中国政法大学出版社1994年版，第489页；郑立、 王作堂主编：《民法学》，北京大学出版社1995版：王利明、崔建远著：《合同法新论·总则》，中国政法大学出版社1996版，第154 页；王利明主编：《中国民法案例与学理研究》，法律出版社1998年版，第 166页；张广兴著：《债法总论》，法律出版社1997年版，第60页。）
然而，所有这些分析论述，无论是作为学者专著还是学院教材，都过于简单浅显而缺乏深层次的思辩。虽然观点不尽统一，但总的来说，我国学者对于悬赏广告倾向于认可单独行为说，然而他们对单独行为说的论证仍只是停留于重复梅仲协、史尚宽等前辈学者观点的水平，对合同行为说的驳斥也不及胡长清等之深入。
更加值得注意的是，即使是在法律日益走向健全的今天，我国普通老百姓对于何为单独行为仍然没有一个哪怕初步的印象，学者们在谈论单独行为说的时候，似乎不很在乎这种学说落实为具体制度的可操作性有多少。而且，有的学者只是在前人老调的基础上泛泛重弹，并没有真正深入考察悬赏广告在当前社会的实际情况、作用以及通常认识习惯，而是很大程度上忽略了这些因素，许多时候甚至是带着结论找论据，论证就不免有片面之处，合同行为说的一些可取之处则被轻易地忽视或故意地掩盖了。
（二）司法实务的判决方案
我国第一起进入民事诉讼的悬赏广告纠纷是1993年的“张波诉广东中山博士健康食品有限公司悬赏广告案”，这年正是我国《经济合同法》修正的年份，上海市普陀区人民法院审理认为，中山博士公司的悬赏广告属于合同要约行为，张波依合同做出行为则是对此要约的承诺，双方当事人依此要约、承诺行为成立合同。该项判诀是在学理界对悬赏广告性质探讨尚不多的情况下作出的，因此相当程度上反映了更多接触社会生活细节的实务人员的通常认识。该案例后被录入由中国高级法官培训中心编辑的《中国审判案件要览》作为典型案例刊出，也反映了最高法院对于该判决的首肯。
1993年4月，李珉向天津市和平区人民法院提起诉讼， 要求判令悬赏广告人朱晋华、李绍华依广告许诺支付还包报酬15000元。1994年6月16日，和平区法院作出（1993）和民初字第440号判决， 判令驳回原告李珉的诉讼请求，理由是“广告中的报酬许诺非真实意思表示”。李珉不服，向天津市中级人民法院提起上诉。天津中院审理认为，原审认定朱晋华、李绍华在报纸刊登带悬赏内容的“寻包启事”，是向社会不特定人的要约，李珉的还包行为则是对广告人的有效承诺，朱晋华、李绍华作为广告人拒绝给付许诺的报酬，有违诚实信用原则，李珉上诉理由成立，后主持双方达成以朱晋华、李绍华支付酬金为主要内容的调解协议。二审判决无疑持悬赏广告的合同行为说。该判决还被作为重要案件收入了1996年的《中国法律年鉴》，并被研究人员作为典型案例详细探讨。（注：因不服天津市和平区人民法院1994年6月16 日作出的（1993）和民初字第440号民事判决。参见中国高级法官培训中心、 中国人民大学法学院主编：《中国审判案件要览（1995年综合卷）》，中国人民大学出版社1996年版，第679—681页；《中国法律年鉴》1996年卷，中国法律年鉴社1996年版，第783页。 另参见张晓军：“悬赏广告问题研究”，载《民商法论丛》（第6卷），法律出版社1997年版，第504页。）
令人感兴趣的是，尽管各国学理界都对悬赏广告存在不同程度的争议，但各国司法实践却不约而同地选择了以合同说解决实务问题，德国、瑞士、日本和我国台湾都有此类判例。
（三）我国《合同法》立法者的态度
1993年开始起草的《合同法》最早由梁慧星等学者为拟稿人，在其“建议稿”中，悬赏广告被明确作为一种要约方式，整体而言糅合了德、日、台《民法典》的相关规定。该稿第十三条规定：
“以广告声明对完成一定行为的人给予报酬的，对完成该行为的人负给付报酬的义务；对于不知有此广告而完成该行为的人，亦同。
“在数人分别完成该行为时，如果广告人对于最先通知的人已给付了报酬，则他给付报酬的义务即为消灭。
“除有相反的意思外，广告人在该广告中指定的行为完成之前，可以用同样的广告撤销该广告，但是应对出于诚信而从事该行为的人负赔偿责任，除非广告人能证明行为人不可能完成该行为。”（注：梁慧星主编：《民商法论丛》第4卷，法律出版社1996年版，第444页。）
1996年12月25日，全国人大法工委民法室曾邀请人民法院、公安部门、工商部门和教学单位就悬赏广告问题进行专题研讨座谈，会上，专家们虽然对悬赏广告性质未能达成一致意见，但大多数人认为合同法中应规定悬赏广告的内容，包括悬赏广告的定义、成立时间、撤销时限、给付酬金的幅度等。另有专家认为，即使不把悬赏广告作为合同，而作为单方意思表示而发生效力的行为，也可以在合同法总则中予以规定，体例方面可考虑置于要约／承诺一节。
1997年5月下旬，全国人大法工委印发“合同法征求意见稿”， 向全国各省、自治区、直辖市和中央有关部门以及研究单位征求意见。在该稿中，“学者建议稿”第十三条的内容已被删除，因此，在意见征求过程中，部分单位又提出应在《合同法》中增设悬赏广告（悬赏合同）（注：孙礼海主编：《中华人民共和国合同法立法资料》，法律出版社1999年版，第280页、第94页。）。
1998年9月5日，新的征求意见稿在《法制日报》刊登，部分持悬赏广告合同说的学者和实务人员仍有提出应增设悬赏广告内容者在，但系统的坚持意见已不多见。（注：北京大学法律系提出126 条修正意见，西南政法学院李开国教授等也提出许多修正意见，但均未涉及悬赏广告问题，似乎对悬赏广告的单独行为说持默认态度。）
1999年3月15日，《中华人民共和国合同法》正式颁布， 最终采取放弃对悬赏广告作出规定的较保守的态度（当然，正如前文提到王泽鉴对台湾“民法典”关于悬赏广告性质定位所作的评价那样，并不能因为悬赏广告未规定在合同法中，就草率地认为立法者必定持单独行为说）。
五、本文的观点
（一）学术争论与法律资源供给的关系
法律的发达既与一国的经济社会生活水平相辅相承，也与法学理论研究的深入及其对法律实务是否产生积极影响有关。然而，法律在学理层面上的争论，对于实务部门解决具体问题，也并不见得总是一件有趣的事情。实务部门更需要的是解决方案，而非纯粹的逻辑推演的绕舌之语，因而许多时候，学理界对某一问题的争执不下，恰恰会令实务人员感到厌倦。正如王泽鉴先生指出的那样：“对于具体问题的解决，并不因为采取何说而异，仅是说明方法之不同而已。（注：王泽鉴：《民法学说与判例研究》第2册，第59页。）”
在我国《合同法》制定过程中，立法部门及其人员对于悬赏广告的态度，始于规制、梳理的雄心和热情中，经争辩、论证的兴奋和激越，而终于妥协、放弃的失落与迷惘，在理论上，固然可说有所深化，但对于实务部门解决实际问题却并非一个好的消息。经过长时间的等待，他们没有得到一个满意的答案，而是必须再次面对一段“法律残缺期”。而问题毕竟需要解决，当正规法律资源（法律法规）的供给出现稀缺时，各种非正式资源就会以各种形式应需而入。从这种意义上讲，《合同法》放弃对悬赏广告作出规定是一种失策（更何况，因为这种放弃并不因为对于悬赏广告应该如何处理悬而未决，而只是其性质无法确定而已）。而与我国《合同法》策略相反的是，在以单独行为说占主流的台湾，立法机关毅然决定将悬赏广告作为合同之一种纳入债编各种之债中，以杜绝学理界无休止而又没有太大意义的争执，1999年4月2日，该项修正案已正式通过（注：杨舆龄：“民法债编修正经过及其修正要旨”，载《法学丛刊》，1999年第三辑（7月号），第5页。）。
（二）本文的立场
笔者认为，就学术意义上，《合同法》放弃对悬赏广告作出规定，是立法的理性和谨慎态度的一个小小的胜利，在这些思考、探索、争辩、反驳之中，我们正在向立法程序的科学化、合理化迈进。但是，在我们注意立法的科学化、合理化的同时，也应当考虑实务部门对于法律资源供给的切实需求。当法院不断面对这类案件、需要立法给予确定性意见的时候，《合同法》采取回避态度显非万全之策，它使得实务部门必须在无法可依的情况下继续等待和继续争论。
就法律的稳定性要求而言，法律未设置明文规定，实务部门便易于各行其是，造成判决的不统一，从而消解和破坏法的稳定性。就法律的可预测性要求而言，法律漏洞是法的可预测性的最大敌人，行为人将不知自己的行为有何种法律效果。就促进民事关系稳定而言，法无明文规定，行为人又认识不一，民事关系的稳定也就无从谈起。所以，笔者认为，《合同法》最终放弃对悬赏广告作出规定，总得来说是一失策之举，而将悬赏广告作为合同要约之一种纳入《合同法》之中，对于司法裁判的有法可依、对行为人了解自己行为的法律后果、对杜绝学理界无大意义的争执，无疑都是利大于弊的。
收稿日期：1999—12—10