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主持人：
黄昆 人力资源和社会保障部劳动科学研究所劳动法室博士
嘉宾：
王国社 深圳市人力资源和社会保障局
李红 浙江省宁波市劳动和社会保障局
主持人：随着《劳动法》和《劳动合同法》的施行和《国营企业辞退违纪职工暂行规定》和《企业职工奖惩条例》（以下简称《条例》）的废止，原来在企业中实施的对员工的开除、除名、辞退、罚款等处罚方式与情形，随之失去了法律依据。这就需要企业结合自身实际根据《劳动法》、《劳动合同法》及时修改调整内部奖惩办法，以保证企业正常管理秩序，维护劳动关系的和谐稳定，从而促进企业的发展。本期我们就以某公司制定的一个内部惩戒规定为例，具体谈谈企业制定惩戒规定应当注意哪些问题。
王国社：该规章制度的体系基本是根据国务院1982年的《条例》的模式、构架和思路进行设置的。整体规定比较细，但逻辑性比较混乱，条理性不是很清晰。内容也存在一些当前企业制定内部惩戒规定时普遍存在的问题。
李红：的确如此。首先就名字来看，我认为，企业规章制度一般不宜用“条例”这个词。因为“条例”是指由国家批准的规定政治、经济、文化诸领域的某些事项，或规定某一机关的组织、职权等的法规性文件。条例的制发权是有明确规定的，一般来讲，国务院、地方人大制定的法规称为“条例”，企业规章制度用“规定”、“办法”较为妥当。
主持人：在这个企业惩戒规定的第三条，规定了企业内的惩戒方式及其内容。我们先谈谈第三条所提到的经济处罚中所规定的“罚款”，在《条例》废止后，企业是否还有罚款权呢？
李红：我认为，随着《条例》的废止，企业单方剥夺员工的财产权已经没有法律支持了。但是，企业长期以来形成的管理习惯并不会因《条例》的废止而立即改变。在企业内部，罚款已经成为对于大错不犯、小错不断或怠工员工的最直接、最有效的处理形式，但企业对员工的这种罚款方式，实质上是企业对员工财产权的单方剥夺。依照有关法律规定，对财产的处罚只能由法律、法规、规章设定。一般认为，只有公权力才能行使财产剥夺权，而企业作为一个以营利为目的的经济组织，无权单方剥夺员工的财产权。因此，在我们所讨论的这个《某有限公司员工奖惩条例》中涉及罚款的规定是没有法律依据的，企业也无权自行制定罚款规定。当然，企业对员工没有了罚款权，并不意味着企业对员工没有处理权，企业可以通过制定内部的奖金发放办法、奖惩制度等来管理约束员工：，规范员工行为。如企业可以在奖金发放办法中设立“月度全勤奖”，对于迟到早退旷工的员工，通过扣除“月度全勤奖”达到教育惩处员工的目的；也可设立“年度考核奖”，综合考核员工遵守劳动纪律、安全生产规定等企业规章制度的执行情况，根据执行情况发放奖金。
王国社：我认为，企业在规章制度中设置罚款的条款要慎重。该规定第三、六、八、九条都涉及罚款的问题。这是目前在理论界和实务部门都有争议的问题。对此，现在有两种不同的意见。一种意见和李红处长的观点是一致的，认为规章制度不能设定对员工的罚款规定，因为用人单位设定对员工的罚款权已没有法律依据。另一种意见认为，规章制度可以设定对员工的罚款规定。理由是：首先，规定罚款没有违反法律法规。从《劳动法》、《劳动合同法》等相关法律法规看，都没有规定企业在制定规章制度时不能设置罚款的条款。因此，企业在规章制度中设置罚款的杂款并不违法。其次，体现用人单位用工管理的自主权。企业在规章制度中对一些违纪行为处以适当的罚款，有利于企业的管理，也是企业用工管理自主权的体现。第三，对违纪员工给予适度的经济处罚，体现规章制度在处罚违纪员工时的层次感。但是，设定对员工的罚款规定要慎重。一是要把握设置罚款条款的度。一般情况，罚款的金额不得超过该劳动者当月工资的20%～30%。二是不能超范围罚款。罚款的范围包含两个方面的内容：其一，是指员工违反劳动纪律的程度范围。这个范围是指违纪行为比较严重但又没有达到严重程度的范围，如连续两次迟到、早退等。其二，是指员工违反劳动纪律的适用范围。这个范围是指仅限于违反本单位劳动纪律方面的规章制度。对于法律明确规定，只能由行政机关按规定作出罚款决定的，用人单位不能随意规定，如员工违反交通法、违反计划生育法等，企业不能作出罚款的规定。对此，《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》就采取了谨慎支持的态度，在第十六条认可用人单位对劳动者可以实施经济处分的同时，对于实施处分作出限制，即规定：“用人单位依照规章制度对劳动者实施经济处分的，单项和当月累计处分金额不得超过该劳动者当月工资的百分之三十，且对同一违纪行为不得重复处分。实施处分后的月工资不得低于市政府公布的特区最低工资标准。”
案例
某有限公司员工违纪惩戒条例（上）
第一条 本条例适用于公司总部及各营业部的全体员工，包括公司的董事、监事、高级管理人员和各级管理人员。
…… ……
第三条 惩处依据员工违纪行为严重程度，分为：
（一）经济处罚：包括罚款、减少奖金、扣发工资、降薪；
（二）其他处罚方式：包括警告（口头或书面）、通报批评、记过、降职、停职待岗、开除。
以上处罚方式可以单处或并处。
第四条 警告、记过的处罚期为6个月，降职、降薪的处罚期为1年，撤职的处罚期为2年，停职待岗的处罚期为1至6个月。
受到处罚的员工在处罚期内，取消评先资格、不得晋升职务、等级工资，
第五条 员工因违规行为给公司造成经济损失的，责任人除按规定受到相应处罚外，还应当根据造成损失的实际情况向公司赔偿。
第六条 对受处罚员工每月罚款或扣发工资不能超过本人月工资收入的20%，余下的金额可以逐月扣罚，直至扣完。如因各种原因员工月工资收入低于国家有关规定，可以暂缓扣款，待员工工资收入高于国家有关规定时再行扣罚。
第七条 员工有下列行为之一的，公司给予口头警告：
（一）有迟到、早退、委托考勤、替代考勤或擅自替班行为的；
……
（八）其他应给予口头批评的行为。
第八条 员工有下列行为之一或受到口头警告两次（含两次）以上的，公司向员工发出书面警告并将复印件交人力资源部备案，同时处以50元罚款、扣发工资或奖金；情节较严重的可以给以通报批评或记过：
…… ……
（十四）造成公司、单位经济损失1000元（不含）以下的；
第九条 员工有下列行为之一的，公司给予降职、降薪处罚，并且可以视情节轻重处以100元以上1000元以下罚款、扣发工资或奖金：
（一）员工在受到书面警告后，有第七条和第八条规定的违纪行为的；
（二）旷工一天的；
…… ……
（五）给公司造成经济损失1000元以上不超过5000元（含）的；
第十条 员工有下列行为之一的，公司给予撤职或停职待岗处分，撤职后没有岗位安排或停职待岗期间按国家规定发给最低工资：
（一）员工在受到降职、降薪处分后，有第七条、第八条和第九条规定的违纪行为的；
……
（六）给公司造成一次性经济损失5000元以上不超过10000元（含）的。
主持人：除了罚款以外，第三条在经济处罚方式中还规定了“扣发工资”，扣发工资可以作为一种处罚方式吗？
王国社：我认为，扣发工资一般不宜作为一项单独的处罚方式，否则很容易引起克扣工资的法律风险。扣发工资应主要用于以下情形：一是因员工的违纪行为被处以罚款，二是因员工给单位造成经济损失需要赔偿，三是因员工请事假、旷工、迟到、早退等为提供正常劳动的情况而扣减的工资。
李红：从劳动法的立法精神以及工资支付有关规定来看，员工已提供正常劳动的前提下，企业应当按照劳动合同规定的标准支付给其全部的劳动报酬，但并不排除企业通过依法制定厂纪厂规对员工的违纪行为用扣减工资的形式进行惩处。原劳动部颁发的《工资支付暂行规定》第十五、十六条规定，可以从工资中扣除社保、税、抚养费、赡养费，法律法规规定的其他费用，以及因劳动者赔偿用人单位经济损失的费用（但不得超过当月工资的20%，并不得低于当地月最低工资标准）。原劳动部《对〈工资支付暂行规定〉有关问题的补充规定》同时规定，《工资支付暂行规定》第十五条所称的“克扣”不包括以下减发工资的情形：一是国家的法律、法规中有明确规定的。二是依法签订的劳动合同中有明确规定的。三是用人单位依法制定并经职代会批准的厂纪厂规中有明确规定的。四是企业工资总额与经济效益相联系，经济效益下浮时，工资必须下浮的（但支付给劳动者的工资不得低于当地的最低工资标准）。五是因劳动者请事假等相应减发的工资等。但是这里我们应该注意，我们所说的工资，可以有广义和狭义的理解。广义上的工资是指劳动报酬，包括工资、奖金、津贴、补贴等内容在内的；而狭义上的工资仅指劳动者每月只要提供了正常劳动即可得到的部分，又被称为基本工资或固定工资，不包括可浮动的奖金和津贴等。一般来讲，我们不主张扣减狭义概念上的工资，因为这个工资只要劳动者付出了劳动就应该得到，不应作为惩处员工的一种手段，除非是因劳动者旷工、请事假等没有提供劳动而相应扣减；而主张扣减广义概念上的工资，也就是说通过扣奖金、补贴等形式来达到教育惩处违纪员工的目的。因此，在对员工的惩处规定中“扣发工资”这种形式使用起来应慎之又慎，同时也要避免“员工不加班扣工资”、“员工未提前一个月通知企业擅自离职扣发一个月工资”等违法条款。
在我们讨论的这个某公司惩戒规定中，“扣发工资”是被作为经济处罚的一种类型，但其中并未规定如何扣发工资。另外，第九条规定的处罚形式包括罚款、扣发工资或奖金，显然，在这个规章制度中，工资是工资、奖金是奖金，因此，我认为可以把制度中的“扣发工资”统一为“扣发奖金”，并与企业奖金发放办法统一起来一起使用。
主持人：也就是说，在有些情况下，企业扣减工资是可以的，并且最好与企业的绩效考核和薪酬分配办法相结合。那么对于降职、降薪、撤职、停职待岗这种导致劳动合同实质内容发生变更的处罚方式可行吗？
李红：我个人是不支持这种处罚方式的。因为《劳动合同法》规定，劳动者的劳动报酬和工作内容是劳动合同的必备条款，而工作内容包括岗位及岗位所应承担的职责。如用人单位欲变更劳动者的劳动报酬或工作内容，应与劳动者协商一致；或者，用人单位如果可以证明劳动者不能胜任工作，可以依法调整其工作岗位，使劳动者适应工作要求并相应变更劳动合同内容，包括劳动报酬和工作内容，这种变更是无需与劳动者协商一致的。从《劳动合同法》的规定我们可以看出，企业在规章制度中规定降职、降薪、撤职、停职待岗等，就等于是企业拥有了在上述情况下单方变更劳动合同内容的权利，我认为这是不符合《劳动合同法》的规定的。但是，企业可以在规章制度中规定对于不能胜任工作的劳动者，有权调整其岗位，并在规章制度中明确对其劳动报酬如何予以调整或变更。
王国社：我认为，降职、降薪、停职待岗、撤职等处罚方式是可以用的，但不是针对所有的违纪事项。该规章制度规定了罚款、减少奖金、扣发工资、降薪、警告（口头或书面）、通报批评、记过、降职、停职待岗、开除等多种处罚的事项。而从该规章制度的第七、八、九条的规定来看，处罚的针对性比较混乱。我认为，迟到、早退、委托考勤、替代考勤或擅自替班等，这类典型的违反劳动纪律的行为，一般应适用警告（口头或书面）、通报批评、罚款、记过、减少奖金等处罚的事项，情节严重的可以解除劳动合同。至于适用扣发工资、降薪、降职、停职待岗等处罚事项，并不妥当。一般情况，降薪、降职主要适用于因严重过失造成企业重大经济损失，或工作能力无法达到岗位职责的要求，不能胜任工作等情况，情节严重的才能适用停职待岗的处罚。
主持人：除了上述对于处罚方式的规定存在问题外，第七条到第十条对于违纪行为予以相应处罚的具体规定中还存在哪些问题呢？
王国社：我认为这部分规定中还存在两个比较突出的问题。一是规章制度不能设置双重处罚条款。如该规章第九条规定，员工有下列行为之一的，公司给予降职、降薪处罚，并且可以视情节轻重处以100元以上1000元以下罚款、扣发工资或奖金。这个规定违反了一事不能双罚的基本原则。这样的规定实际上是使用人单位拥有了过度处罚的权利。二是应明确每个处罚层次之间的时间跨度。该规定明确了由一般到严重的处罚层次。但是，对由低到高的处罚之间其时间的跨度没有明确。如该制度第七条规定了公司可给予口头警告的员工违纪行为。接着在第八条就规定“员工有下列行为之一或受到口头警告两次（含两次）以上的，公司向员工发出书面警告并将复印件交人力资源部备案，同时处以50元罚款、扣发工资或奖金”。第九条也存在类似情况，规定“员工在受到书面警告后，有第七条和第八条规定的违纪行为的”，“公司给予降职、降薪处罚”等。上述规定没有明确员工在违反了第七条规定，受到处罚后在多长时间内又犯同样错误的，才能按第八条的规定给予处罚；员工在违反了第八条规定，受到处罚后在多长时间内又犯同样错误的，才能按第九条的规定给予处罚。因此，在实践中很容易造成执行上的混乱。如，某员工3年前违反劳动纪律受到第七条规定的处罚，现在又犯了同样的错误。那么，人力资源部门是按照第七条的规定处理，还是按照第八条的规定处理呢？不明确。那么就会出现既可以按照第七条的规定处理，也可以按照第八条的规定处理的情况。因此，必须明确由低到高的处罚之间其时间的跨度，才可以避免此类情况的发生。我认为，对于由低到高的处罚之间其时间的跨度，应当以第四条规定的处罚期为依据，在此期间内再犯的要加重处罚。
主持人：在《某有限公司员工违约惩戒条例》（以下简称《惩戒条例》）第十一条中规定的是“开除”的标准，实际上就是《劳动合同法》第三十九条第（二）项和第（三）项规定的具体化。企业在制定这样的规定时应把握什么原则？如果用人单位依据这些规定解除劳动者的劳动合同，由此产生劳动争议后劳动者申请仲裁，仲裁委员会将如何判断？
王国社：这些问题是企业非常想了解的问题，也是劳动仲裁机构希望能够规范、统一的问题。根据《劳动合同法》的规定以及劳动仲裁实践，判断类似规定是否可行，主要依据三个基本原则：一是该规定是否合法，包括程序和内容的合法。二是该规定是否符合情理，包括社会公德、社会普遍习俗等。三是该规定是否显失公平，如金额、数量的多少和大小等。
实践中，比较难以判断的是内容本身不违法的规定。对此，首先要看其规定的制定过程是否符合《劳动合同法》第四条规定的法定程序。如果程序违法则该规定不具有法律效力；如果程序合法则进一步审查其内容是否符合情理，是否有违社会公德或社会公共习俗；如果是涉及金额和数量方面的规定，则审查其是否显失公平。从该《惩戒条例》第十一条的规定来看，我认为，如果程序是合法的，那么其内容方面没有违反以上三个基本原则。
关于在本条中，同样是给企业造成经济损失，造成经济损失解除劳动合同的底线标准是1万元，而破坏公司财物或虚报冒领工资、医疗费、差旅费解除劳动合同的底线标准是1000元。我认为，这样的规定是合适的。因为，造成经济损失而解除劳动合同，是基于劳动者的工作失误；而破坏公司财物或虚报冒领工资、医疗费、差旅费被解除劳动合同，是基于劳动者的主观故意行为，两者的情节严重程度不一样。因此，在规定上作出解除劳动合同不同区别的底线标准，体现了处罚的针对性和差异性。
这也就是说，导致解除劳动合同的金额、数量底线的大小或多少的问题，应当根据具体情况判断，而不可能有一个统一的标准。
李红：首先我想指出的就是，在《企业职工奖惩条例》废止后，原条例中规定的类似开除、除名这样的词，最好企业不要再用了，而以“即时解除劳动合同”或“用人单位有权单方面解除劳动合同，并依法不需支付经济补偿”这样的字眼代替比较好。
接下来关于标准的问题。随着《国营企业辞退违纪职工暂行规定》、《企业职工奖惩条例》的废止，对于违纪职工的处理，国家已经没有统一标准以及统一的处理方式，而是赋予企业更多的自主权。《劳动法》、《劳动合同法》对于违纪解除的规定，使用了三个“严重”和一个“重大”：即“严重违反用人单位的规章制度”、“严重失职”、“造成严重影响”、“造成重大损害”。每个企业的情况不一样，对职工违纪行为的界定会因企业生产内容、经营范围、职工岗位职责的不同而不尽相同，当然，对“严重”、“重大”的认知和把握也有所区别。如在化工企业绝对禁止吸烟，因为关系到安全生产的大事。因此，在化工企业，如果职工随便乱丢一根烟蒂或在工作场所抽烟，就是一种严重的违纪行为。而在一般的企业，可能就算不上是严重违纪了。再如，一个年利润超过千万元的大企业，因职工失职造成10万元的损失，可能算不上是“造成重大损害”。而在一个本身年利润只有10万元的小企业，10万元的损失可能就是“造成重大损害”。因此，每个企业都应结合自身实际，依据《劳动法》、《劳动合同法》制定合法合理、内容适当并具操作性的内部惩处规定，以达到处理违纪职工的目的。
案例
某有限公司员工违纪惩戒条例（下）
第十一条 开除是指对严重违反法律、法规、准则、劳动纪律、公司规章制度等、造成重大经济损失或者有其他违规行为而又屡教不改的员工，公司依法单方解除劳动关系的一种处罚措施。公司有权将员工开除的情形包括但不限于：
（一）在停职待岗期间有本规定第七条至第十条规定的违纪行为的；
（二）连续旷工达到5天（含）或年度内累计旷工达到7天的；
（三）在公司内盗窃公司或他人财物的；
（四）故意破坏公司财物或虚报冒领工资、医疗费、差旅费等价值达到1000元，或累计出现2次的；
……
（八）因工作失误出现设备、质量事故，造成公司、单位经济损失10000元以上的；
……
第十二条 公司的董事、监事、高级管理人员和各级管理人员参照有关责任人员的处罚档次从重或加重处理。
第十三条 给予员工处罚由各部门负责人提出意见，人力资源部复核和调查，公司总经理办公会决定。公司总裁办公会行使复议和最终决定权。
公司对员工的处罚，记入员工个人档案。
第十四条 调查核实期间自立案之日起至作出处罚决定之日止，原则上不超过3个月。
如果认为被调查人不宜继续行使职务的，可以先行作出暂停其岗位工作、停职检查的决定。
调查期间不满1个月的，公司按照提供正常劳动支付工资。超过1个月的，公司可以根据被调查人提供的劳动，按照不低于最低工资标准支付工资；公司没有安排工作的，按照不低于最低工资标准的80%支付基本生活费。国家另有规定的从其规定。
第十五条 给予员工开除处罚时，应当事先将理由通知工会。如果工会认为该理由违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定，工会有权要求纠正。公司应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。
第十六条 员工对公司的处罚不服的，可以在处罚公布以后10日内采取下列方式向公司申请复议：
（一）向直接上级提出书面申请；
（二）向人力资源部提出书面申请；
（三）向公司总裁提出书面申请。
公司应在收到书面申请后两周内作出复议决定。经公司总裁办公室联合复议结果为公司最终决定。
复议期间不停止原处罚决定的执行。
第十七条 本条例所称违规行为，是指违反法律、法规、准则、劳动纪律、公司规章制度等的行为。
第十八条 对于本条例未规定的违规行为，可以比照本条例同类或相似条款进行处理。
第十九条 本条例由公司人力资源部负责解释和修改。
第二十条 本条例自发布之日起施行。
一般劳动仲裁机构在处理时，如该规章制度系依照《劳动合同法》第四条的规定，内容合法、程序符合要求，并经公示，都可以得到认可，并作为劳动仲裁机构裁决的依据。广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会《关于适用〈劳动争议调解仲裁法〉、〈劳动合同法〉若干问题的指导意见》第二十条就规定，如规章制度内容合法并经公示，不存在明显不合理的情形，可以作为劳动仲裁和人民法院裁判的依据。当然，也不排除有些企业制定的规章制度内容不适当、显失公平的情况。因此，仲裁机构在判断企业的规章制度是否合理、适当，应根据每个个案的不同，结合社会上的一般道德准则、行为规范，企业类型、规模，企业所在行业的通用规定，劳动者的岗位以及违纪行为给企业带来的负面影响等因素进行综合考虑，如确实不合理、不适当、显失公平的规章制度，就不能作为裁决的依据。
主持人：也就是说，企业通过规章制度界定《劳动合同法》中规定的“严重”、“重大”这些情形的具体内容时，最重要的就是结合企业的实际情况和不同员工的岗位职责，不仅要合法而且要合理地制定惩戒标准。那么，在劳动争议处理实务中，像我们讨论的《惩戒条例》第三条中规定的哪些惩戒方式所引发的争议，属于劳动争议仲裁的受案范围？
李红：企业内部的惩戒规定可以分为两种类型，一种类型属于阶段性的、不涉及劳动者的财产权、劳动权，比如警告（口头或书面）、通报批评、记过等，企业有权对劳动者进行管理，不属于劳动争议的受案范围；另一种类型则涉及劳动者的财产权、劳动权，如减少奖金、扣发工资、降薪，违纪行为严重的，还可以解除劳动合同等，如果是因这一类惩戒引发的争议，则可作为因劳动报酬、因解除劳动合同引起的争议，劳动争议仲裁委员会应该受理。实践中，有些劳动者因请求不当，这类争议未被受理也时有发生。如企业对劳动者做出“停职待岗”的处理决定，劳动者申请仲裁要求撤销企业做出的“停职待岗”的处理决定，则不属于《劳动争议调解仲裁法》第二条规定的受案范围，仲裁委员会不予受理。但劳动者因用人单位对其“停职待岗”，变更了双方劳动合同约定的岗位，也可能降低了劳动者的待遇，如果劳动者以因变更劳动合同发生的争议，或因追索劳动报酬发生的争议申请仲裁，要求企业恢复其原岗位、补足工资差额，则属于《劳动争议调解仲裁法》第二条规定的受案范围，仲裁委员会就应当受理了。
王国社：该《奖惩条例》第三条中规定的惩戒方式，包括经济处罚和行政性质的处罚两类。我认为，这些处罚行为引发的争议，都在劳动争议仲裁的受案范围之内。因为《劳动合同法》第四条和第三十八条第（四）项规定，用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的，劳动者可以解除劳动合同。因此，只要劳动者以此为由提出仲裁申请，要求裁决解除劳动合同，劳动仲裁机构都应当受理。
主持人：《惩戒条例》的第十二条规定了对于部分人员的加重或从重处罚问题，这好像与所有员工一律平等的原则有所违背。这样的规定合适吗？
李红：我个人认为，企业高级管理人员和各级管理人员作为企业里拥有一定权力的领导者和企业管理者，理应做出表率，但是在制度面前应人人平等，实事求是，不应从重或加重处罚。当然，企业可以在规章制度中针对管理人员的工作性质和工作职责，以及造成后果的大小从重或加重处罚，如情节恶劣、影响较大且事故原因确系个人主观因素所致的；事故发生后未及时采取补救措施，致使损失扩大的；造成重大经济损失且无法补救的，可以加重或从重处罚，并规定从重、加重处罚的具体方式。也就是说，加重或从重处罚主要应当依据的是违纪情节，而不应当是违纪者的身份。而且如果要规定从重或加重处罚的话，应当明确从重或加重的标准和方式，即什么情况下从重或加重以及如何从重或加重。因此，我认为，该企业《惩戒条例》第十一条的规定是有问题的。
主持人：我们讨论的这个企业《惩戒条例》中有两条是很多企业在制订规定时忽视了的，其中之一就是关于处罚决定期限的规定。这个《惩戒条例》规定了3个月的处罚决定期限合理吗？这样的规定必要吗？
王国社：对此规定我认为是比较合理的而且是必要的。原《企业职工奖惩条例》第二十条对此有过规定，即“审批职工处分的时间，从证实职工犯错误之日起，开除处分不得超过五个月，其他处分不得超过三个月”。2008年，该条例废止后，很多企业因为没有依据，在规章制度中要么没有作出规定，要么规定的时间太长，由此容易引起劳动争议。
关于处罚期的设定，根据仲裁实践一般在1月－3个月比较合理。一是因为对违纪行为的事实情况需要一定的时间进行调查，了解事实过程；对解除劳动合同的处理，作出处理决定时还应征求工会的意见。因此，对一般的违纪行为的处理，以1个月的时间为妥；对解除劳动合同的处理，一般最长为3个月的时间。二是规定1月－3个月的时间，便于及时做出处理，防止处理周期过长，以至达不到预期的处罚效果，甚至可能由此产生新的争议。也便于及时收集相关的证据，防止时间过长导致证据收集不及时而毁灭或过后丢失，使处理缺乏依据。三是一般员工发生违纪行为，除个别情况比较复杂外，多数情况的事实、经过都比较简单、清楚，处理时不需要太长的时间。
主持人：该企业《惩戒条例》的另一个亮点就是规定了对于惩戒决定的企业内救济程序，即第十五条和第十六条的规定，对此两位有何评价？
王国社：我认为，企业在规定中应当设置不服惩戒决定的救济程序。现在很多企业的规章制度都没有这一条的规定，这是一个很大的缺陷。因为企业对违纪员要一旦作出处理决定后，如果不给员工一个在企业内的救济渠道，员工如果不服决定，或决定确实存在瑕疵，则只能通过仲裁途径解决。这就会导致以下问题：一是容易导致双方矛盾激化，进而采取仲裁、诉讼等极端的方式处理。二是如果单位的处理确实存在瑕疵，一旦诉至仲裁、诉讼，会导致单位败诉，在社会上和员工中造成不利于企业的影响。三是会增加双方的仲裁、诉讼成本。四是单位对员工不适当的处罚，会增加其他员工的心理负担，容易为劳动关系的不和谐埋下隐患。
如果企业在规章制度中对此作出规定，给员工一个在企业内申诉的机会，不仅制度更具人性化，也更加规范和完善。而且如果单位的处罚有错或过重，经过员工的申请和复审，及时纠正，还可以有效地避免上述问题的发生。
李红：我认为，该《惩戒条例》的第十四条和第十六条规定的确都是很必要的，但是，这个规定中的有些具体内容是值得商榷的。比如，第十四条中关于处理决定期间对于当事人的工资调整规定以及第十六条中的复议期间处罚决定不停止执行的规定。我认为，在没有做出处罚决定之前，用人单位原则上是不能够对当事人的工资甚至岗位做出调整的。而当事人如果对于处罚决定不服提起复议的，处罚决定应当暂缓生效。否则，不仅不利于保护劳动者的权利，也不利于督促用人单位及时对劳动者的主张做出复查。特别是对于解除劳动合同的决定，如果决定已经生效了，那么就不再是内部复议的问题了。
主持人：在前面的讨论中，我们详细分析了《某有限公司员工违纪惩戒条例》的内容合法性与合理性之间的关系，我们接下来谈一下涉及用人单位惩戒规定的劳动争议案发情况以及用人单位在制定惩戒规定时应注意的问题。在仲裁实践中，因惩戒引发的劳动争议主要有哪些？在企业的败诉案例中，主要导致败诉的原因有哪些？
李红：仲裁实践中，因惩戒引发的劳动争议主要集中在严重违纪解除劳动合同、追索劳动报酬等方面。根据我个人的分析，导致企业败诉的主要原因有四个方面。
一是证据不足。无论是认定违纪事实的证据，还是证明规章制度效力的证据，企业都无法提供或提供不全。仲裁委员会在审理案件时，首先要做的就是查清事实，而事实是需要证据来证明的。证据包括书证、物证。一般来讲，如果劳动者严重违纪，我们可以从这几个方面来取得证据：劳动者对违纪事实的自认（检讨书）、当事人、在场旁观人员的笔录、监控录像、现场照片、企业曾对劳动者轻微违纪或一般违纪行为做出的处理决定、考勤记录等。上述证据均应是原件，并且是在企业对劳动者严重违纪行为做出处理决定前所取得。其次，企业应提供能够证明其制定的规章制度效力的证据。之前的讨论中我们已经谈到，企业的规章制度应依据《劳动合同法》第四条的规定制定。因此，企业在提供规章制度的同时，还应提供该规章制度系经民主程序制定并经公示的证据。“民主程序制定”的证据主要有职工代表大会或职工大会讨论的会议记录、签到表，规章制度草案下发部门、车间征求职工意见的职工签名或单位内部网上征求意见的网页截图、职工提出的书面修改意见、建议等；“公示”的证据主要有职工被招用后企业对其进行内部规章制度的培训（培训课程设置表、培训后考试的试卷等）、《员工手册》收到后的签收记录、企业网站上公示的截图、规章制度学习的会议记录和签到表、张贴时的照片、有注明“劳动者已阅知企业规章制度”条款的劳动合同等。在仲裁实践中，很多企业往往不能提供证明劳动者严重违纪事实的证据和证明规章制度效力的证据，有些证据明显是事后再补的。因此，证据不足已经成为企业败诉的主要原因。
二是依据不足。劳动仲裁部门在处理因劳动者违纪被解除劳动合同或被经济处罚的劳动争议时，主要依据企业制定的规章制度。但是，很多企业在《劳动合同法》实施以及《企业职工奖惩条例》废止后，尚未制定出符合企业实际情况、可具操作性的规章制度。很多企业的规章制度中仅有对职工禁忌行为的表述，却没有如劳动者发生了规章制度中所列禁忌行为，企业该对其如何处理的规定，特别是没有列出劳动者“严重违纪”的情形，以及如果劳动者严重违纪，企业可以解除劳动合同的规定，导致企业因依据不足而败诉，甚至还会因为败诉而须向劳动者支付赔偿金。另外，《企业职工奖惩条例》被废止后，企业对违纪职工的处罚形式很多已经没有法律依据，如罚款，但很多企业的规章制度中还有“迟到一次，罚款50元”等类似的规定。这些条款将会被劳动争议仲裁委员会认定为无效条款，从而造成企业对违纪职工的处理依据不足，职工要求补足工资的请求将得到支持，企业只能面临败诉的不利局面。
三是程序不到位。劳动仲裁机构判断企业的解除行为是否成立，不但要根据事实，结合依据，还要看企业实施违纪解除劳动合同的程序是否符合要求。《劳动合同法》对企业单方解除劳动合同的程序要求不是很高，仅要求企业在单方解除劳动合同时，应当将理由通知工会（《劳动合同法》第四十三条），但很多企业都忽略了这个程序。
四是内容违反国家规定。很多企业的惩戒制度中都有罚款、赔偿经济损失等涉及劳动者经济利益的规定，由此导致劳动者追索劳动报酬引发的争议。该类案件中，企业败诉的主要原因除了事实认定不清外，还有因企业违反国家有关规定扣除劳动者工资。《工资制度暂行规定》第十五条、第十六条规定，个人所得税、劳动者个人承担的社会保险费、法院判决中要求代扣的抚养费、赡养费等可以在劳动者的工资中扣除；因劳动者原因给用人单位造成经济损失的，对于经济损失的赔偿，用人单位可以在劳动者的工资中扣除，但每月扣除部分不得超过劳动者当月工资的20%，扣除后的剩余工资部分不能低于当地月最低工资标准。而企业在操作时，所有对职工实施的经济处罚，均在工资中扣除，有的甚至将职工的当月工资全部扣除。
王国社：在因惩戒引发的劳动争议中，我再补充两个方面导致企业败诉的原因：
一是企业惩戒制度规定不明确，导致企业对解除劳动合同的认识跟仲裁员的认识不一致而败诉。
二是企业惩戒制度规定不符合情理或规定显失公平，其规定不被仲裁员所采纳而败诉。例如，曾经有过公共汽车售票员因卖出一张1元的票没有给乘客车票，被抽查人员发现后认定为贪污，解除了劳动合同的案例。
对于这样的案件，一般企业败诉的概率较大。因为，贪污1元钱而解除劳动合同的企业规章，从仲裁实践来看过于严厉。虽然贪污的性质比较严重，但在处理时还必须综合考虑行为人的动机、后果等情节。因为企业禁止贪污行为的目的是要防止因这种情况的发生，将会给单位造成重大经济损失。而贪污1元钱毕竟给单位所造成的经济损失的后果很小，从该行为所造成的后果这个情节上来讲，是比较轻微的。因此，这个规章过于严厉。如果将这个规章调整为初次贪污1元钱的给予扣除奖金的处罚，对再犯者则解除劳动合同；对于初次贪污金额较大的直接解除劳动合同。给贪污金额较小的初犯者一个改正的机会，给再犯者或贪污金额较大者以严厉的处罚，以达到惩戒的作用。这样就使得该规章比较符合情理。
又如，近日有新闻报道，某公司规定，员工上厕所的时间月累计不得超过400分钟，否则解除劳动合同。
对于这个企业规章制度，首先，其不违反法律、法规；其次，规定400分钟的时间，均摊到每日的时间也不少。但是我认为，这样规定有违于中国传统的道德文化，让人觉得缺少人性化管理的基本元素。如果该企业的规定是为了防止员工到厕所躲避劳动，那完全没有必要作这样的规定，而可以通过绩效考核制度来加以规范。因此，类似的案件如果申请仲裁，企业败诉的概率很大。
主持人：那么，企业在制定惩戒规定的时候应注意哪些问题呢？
李红：《劳动合同法》第四条规定了涉及职工利益的规章制度和重大事项制定的原则和要求，根据这一规定，用人单位在制定惩戒规定的时候，应注意以下四个方面的内容。
一是必须依法制定。企业应根据国家的法律法规制定规章制度，不得违反国家的法律法规。如果企业的规章制度违反法律法规的规定，损害劳动者权益，劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同，并要求用人单位支付经济补偿金，故依法制定是前提，是基本原则。
二是应当通过民主程序制定。规章制度应经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。工会或者职工代表认为不适当的，有权向企业提出，通过协商予以修改完善。程序合法是规章制度制定的关键，在劳动争议处理过程中，企业规章制度是否可以作为依据，合法性审查是关键，而合法性审查必然包括审查其制定的程序，这时，用人单位需提供该规章制度系经民主程序制定的证据。因此，在规章制度制定过程中通过民主程序制定的有关证据，如会议签到表及会议记录、征求意见稿下发的证据等都应妥善保管。
三是应当满足公示的要求。规章制度或重大事项决定后，必须通过一定的形式公示，告知每一个员工。是否经公示也是规章制度合法性审查时的必备内容。因此，企业也要妥善保管公示的有关证据。
四是规章制度应当具有可操作性。《企业职工奖惩条例》废止以后，对违纪职工的处理主要是依据《劳动法》、《劳动合同法》及企业依法制定的规章制度。因此，企业在制定奖惩制度时，其内容一定要具可操作性，奖惩的尺度不能模棱两可、含糊不清，能量化标准的尽量量化标准，尤其是对于《劳动合同法》第三十九条规定“严重”、“重大”程度的把握，一定要有明确的标准。对于违纪情节，在制度中可区分为一般违纪、较重违纪、严重违纪，并应列明每一种违纪行为包含的情形及处罚方式，特别是要规定严重违纪的情形及处罚方式（解除劳动合同），只有这样，企业才可以通过规章制度实施对违纪员工的处理，减少因对违纪员工处理而引发的风险。
主持人：有很多企业是集团公司，那么集团公司制定的惩戒规定能否直接作为对于下属公司员工实施惩戒的依据呢？
李红：这实际上就是一个包括惩戒规定在内的，企业劳动规章制度的制定主体问题。制定劳动规章制度的主体，一般来讲，是具有劳动法上用人主体资格的用人单位，是依法成立、独立享有民事权利和承担民事义务的法人企业组织。作为法人的企业，其权利能力和行为能力由法人的机关或代表实现，法人机关或代表人的行为就是法人组织的行为，法人组织承担其法律后果。法人企业制定劳动规章制度，除国家或地方立法有特别要求或经注册登记认可的法人章程有特别要求外，一般认为，有权代表企业制定劳动规章制度的，应是企业行政系统中处于最高层次，对企业的各个组成部分和全体劳动者有权实行全面和统一管理的机构，也就是执行机关、代表机关，如董事会、董事长、总经理等。这样才能保证劳动规章制度在企业内部具有统一性和权威性。
在计划经济体制下，有许多综合产业、行业经济主管部门、集团总公司作为“上级法人”或称“一级法人”，下设有许多具有独立法人资格的所属企业或单位，俗称“二级法人”或“下级法人”，“二级法人”下面甚至还有“三级法人”。在实行市场经济体制后，由于企业横向经济联合、资本运作等原因，一个具有独立法人资格的集团公司、总公司、母公司、控股公司通过投资、参股或托管设立全资、控股、参股或附属子公司。从法律上讲，“上级法人”与“下级法人”、主管部门与所属企业、母公司与子公司依法均具有独立法人资格，依法独立承担民事责任，是彼此独立的主体，相互不能替代。因此，“上级”法人、主管部门、母公司，也当然不能代替“下级”法人、所属公司、子公司制定劳动规章制度；“上级”法人、主管部门、母公司制定的劳动规章制度，需经过“下级”法人、所属公司、子公司自身自主的转换、转发文件，才能在“下级”法人、所属公司、子公司执行。而此时“下级”法人、所属公司、子公司已经是所要执行的劳动规章制度的实际制定者了。具有控股、事实上的控制，合同上约定和人事连锁的关联企业之间，股东、投资者或者具有关联关系的上级企业法人没有权力为其下级企业法人制定劳动规章制度，并要求其遵守。相应的，当具有关联关系的下级企业法人招用的劳动者违反其上级企业法人制定的劳动规章制度，下级企业法人无权直接据此予以惩戒。
主持人：以上我们讨论了企业惩戒规定的制定问题，实际上还存在一个与之密切相关的问题，就是用人单位惩戒权的行使问题。在一般企业中，只要惩戒规定程序合法、内容不违背法律和公序良俗，就可以成为单位合法行使惩戒权的依据。但是，同样在关联企业中，我们常常看到下属公司员工违纪由母公司处罚的情况，这样的做法可行吗？
王国社：我个人认为这种做法是欠妥当的，特别是在下属公司具有独立法人资格的情况下。企业对劳动者进行惩戒时，应当有一个前提条件，就是企业应当与被惩戒的劳动者存在劳动关系。如果与被惩戒的劳动者不存在劳动关系，企业不能进行惩戒，即使劳动者的行为违反了企业制定的合法的劳动规章制度，并具有劳动规章制度规定的可以予以惩戒的违纪违规行为。因此，即使企业与被惩戒劳动者的用人单位系关联企业，也不能越俎代庖，直接取代下级企业、子公司、企业惩戒其劳动者，但是与其存在劳动关系的被委派劳动者除外。
主持人：对于雇主的惩戒权予以限制，这在承认惩戒权的国家是非常普遍的现象，我国也不例外。而用人单位合法有效行使惩戒权的基础就是对于这些限制性规定的正确理解和运用。感谢两位嘉宾参与我们的讨论。
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