客观归责在犯罪构成体系中的定位及其功能，本文主要内容关键词为：客观论文,体系论文,功能论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D914 文献标识码：A 文章编号：1674-8425(2012)03-0064-06
我们现在讨论的客观归责理论大约成形于20世纪70年代，近几十年来，该理论存在两个发展趋势，一个是所谓的全面客观化趋势，即以Jakobs与Frisch为代表的客观思想；另一个则是Roxin与 Schünemann所代表的主客观兼具的观点。而目前倡导客观归责理论的最主要的代表人物是Roxin。 Roxin坚持先在客观上能确定什么是构成要件行为，亦即构成要件行为是客观决定的，而后才加入主观的构成要件，而且通过客观客体的确定，才能确定故意的内涵是什么[1]。在德国教科书及法条评释书(Kommentar)中，客观归责理论几乎在体系架构及基本规则方面普遍获得认同，仅在细节部分有不同的意见。德国实务界到目前为止，虽然尚未明确赞同客观归责理论，但已有部分接受此观点，至少没有明显反对意见。现在公开反对客观归责理论的，只剩下以目的行为理论为中心，注重主观构成要件的学者，如Armin Kaufmann、Struensee、Hirsch与Küpper等。
早期客观归责着重讨论如何排除偶然事件的可归责性[2]，如今则是把注意力限缩在结果归责上，即法益侵害或是危险的可归责性。一般认为，一个由人的行为所招致的不法结果(Unrechtserfolg)，只有当该行为所造成的结果发生的危险是法所非难的，并且此危险事实上也在具体的结果招致过程中实现时，才能算是客观可归责的。即只有当行为人以法律上受非难的方式制造了一个危险，而这一危险也已实现的情形，这个通过特定行为所引致的结果才可以被归责于行为人，才有可能算是充足了犯罪的客观构成要件。因此客观归责理论的基本涵义是：在行为与结果之间具有因果关系(以条件理论判断)的前提下，只有行为人的行为对于行为客体制造(或是升高)了一个法律所不容许的风险，并且该风险在具体事件历程中实现，导致结果的发生；如果这个结果存在于构成要件的效力范围内时，由这个行为所引起的结果，才能算是行为人的恶果，也才可归责于行为人。①
一、客观归责与犯罪构成体系
(一)客观归责在犯罪论体系中的定位
客观归责在犯罪论体系上如何定位，学界有不同看法。一种看法是，客观归责是因果关系判断的下位规则。客观归责理论的见解是在吸收相当因果关系说的同时以客观可归责的标准限制条件说的过度扩张所发展形成的，所以是因果关系理论的一环。第二种看法是，客观归责是构成要件，而且是属于客观构成要件的问题，它是没有明文规定的客观构成要件要素，是因果关系之外的另一个没有明文规定的构成要件要素，并且是限制可罚性的构成要件要素[3]259。我们认为，客观归责是与因果关系并列的客观构成要件要素。简言之，客观归责性是成立犯罪行为的不法要素，如果欠缺客观归责性，则即使行为人主观上有故意，也不可能有故意犯既遂的成立。对于因果关系有无的判断，应采用条件说判断结果的原因，而后再以规范的观点，采用客观归责理论判断结果的归责。借由条件说与客观归责理论的并用，从而避免无限制回溯责任的弊端。
客观归责的探讨，是以结果犯为对象，并在犯罪判断体系的客观构成要件的检验中，对于犯罪行为给予价值评价，考察其对于构成要件结果发生是否具有客观归责要素。自从Roxin在1970年创立客观归责理论以后，经过几十年来不断的讨论，客观归责已经在德国刑法通说中成为评价结果犯的客观构成要件的必要要素。在这样的犯罪论体系下，客观归责概念被理解为一个以因果关系存在为前提，而又独立于因果关系判断，评价行为人所造成的结果是否可以被当成行为人的行为杰作(Werk der Handlung)[4]，并加以归责的客观构成要件要素。我们认为，从客观归责的角度，就条件论所确定的条件关系检验出具有可归责性的条件，客观归责从而变成有独立内涵的独立构成要件判断标准，而不是确定行为与结果的因果关系的标准。这就是客观归责理论在目前德国学说中在犯罪论体系中的地位。
理论的发展是延绵不断的，作为20世纪后半叶以来，特别是过去几十年来，刑法理论中研究热点的客观归责理论，还在快步发展中。客观归责理论在局部的发展中，已跳脱出因果关系理论的范围，如德国学者Friseh所说的，成为超级领域(Superkategorie)。根据Jakobs的看法，客观归责理论要检验的，不只是因果关系，还有违法要素，行为主体等等[5]。
(二)客观归责理论提升了客观构成要件的重要性
德国自19世纪末以来，古典学派与新古典学派争论不休，有学者称该争论为客观主义与主观主义的论战。客观主义重视犯罪行为客观上造成的实害结果，而主观主义注重行为人内心的目的动机。实际上两派的基本理论并非水火不容，两派通常都能接受，判断犯罪除了要考量侵害法益的客观性，也要顾及行为人的内心认识。Roxin被归类为客观主义学派，因为其着眼于犯罪的行为类型，认为在构成要件上，评价出客观的犯罪行为才是重心所在。而Welzel与Armin Kaufmann等目的行为论的支持者，则着重于目的论的方法，强调实质的解释，也就是坚持行为的目的性，所以构成要件的该当与否，应在归责于主观构成要件后才能确认[6]87。古典犯罪论体系认为，只要出现构成要件结果，构成要件即该当。直到新古典犯罪论才将构成要件区分为主观构成要件要素与客观构成要件要素，这时期仍沿用因果概念的客观构成要件，但把目的性当成主要的体系形成原则。因此，新古典犯罪论认为有意识地操纵因果流程趋向死亡结果就是杀人行为。直到现在，在构成要件中，犯罪评价的重心在于主观的构成要件。但客观归责理论首先关注客观构成要件是否已经该当，即客观的实害或危险结果如果能归责，接着再检验主观构成要件是否实现。一般先检验客观构成要件，再检验主观构成要件，只有对未遂犯才例外地先检验行为人的故意是什么[7]。
客观归责理论结合了因果关系与构成要件该当的认定。该理论对于因果关系与构成要件的整合方式是，借由风险概念来说明行为与结果间的因果关系，同时检视客观构成要件是否该当。可以以广义的风险关联(Risikozusammenhang im weitesten Sinne)对客观归责作一个概括性的概念表达，因为整个客观归责理论的基础，就是在评价行为人的行为及其所造成构成要件结果的风险的质与量对法益的破坏。其理论内部的结构关系是二段式的论述方式[8]130。首先，先作行为的判断，考察行为是否具有不法构成要件的意义。构成要件所要规范的是不法行为，行为及其所生侵害事实，要能落入构成要件之中，首先需创设一个风险。其次，要检视的是，该行为是否引发出一定的结果发生，而造成法律所保护的法益受到侵害。即行为制造一个风险，而该行为的实行是风险存在的根源，行为的实现造成一定法所不允许的侵害关系，也就是行为实现所创设的风险。当上述二个条件都成立时，客观构成要件即可判断为该当。
总之，客观归责理论对构成要件论的最大影响在于将判断重心由主观构成要件转移到客观构成要件，赋予客观构成要件前所未有的重要性。相对于主观倾向浓厚的目的行为论或目的构成要件论而言，客观归责论削弱了主观构成要件在犯罪构成该当性判断中的重要性。
(三)客观归责：从三阶评价到二阶评价
刑法对于行为事实的评价，自从20世纪初由贝林确认三阶评价模式之后，从古典犯罪理论经新古典犯罪理论的修正，再到目的犯罪理论的提出，都是维持既有三阶评价模式的架构。但因其具体评价标准的内涵已经发生质变，渐渐出现二阶评价模式的观点。即评价阶层关系由三阶评价模式：构成要件该当性、违法性、罪责，演进到二阶评价模式：构成要件不法、罪责[9]99。二阶评价模式的发展应是必然的趋势，犯罪构成要件是刑法评价犯罪的规范，一方面必须具备规范的属性，另一方面构成要件的内容本就应含有行为的全面性要件，包括主观与客观要件、积极与消极要件。同时构成要件也必须在其该当的判断上发挥完整的不法判断的作用，这样一来，所谓违法性的内容就会是空洞的，三阶也就会成为二阶的判断模式。
也有学者有不同观点，认为研究犯罪阶层理论、设计合理而有效的犯罪阶层构造，为的是要运用这套结构体系有效地处理犯罪的各种要素，如果这些要素依其体系定位能有效发挥作用，便能有效地处理定罪、除罪、制裁和矫治的工作。二阶层论不过是不能容忍区分构成要件阶层与违法性阶层的繁杂与困扰，以二合一的方式，避开不能妥适分类所造成的适用难题，也是只求技术上一时便利，正如Roxin所说的：“实在不值得喝彩”(Das verdient keinen Befall)[10]208。
因为构成要件在评价体系中的地位经过具体属性与内容的补充而显得日益重要，为了能够对于构成要件该当的判断予以详细阐释，学界渐渐将评价重心从犯罪判断的整体性关系转到判断构成要件何时得以被视为该当的问题上，判断的方法借助于归责理论，将该理论作为解读事实行为该当构成要件判断的方法。在二阶的评价模式下，构成要件的判断具有不法判断的本质内涵，而如何认定构成要件所规范的要素是否完全成立，客观要素是否完全被实现，传统三阶的判断方式已经无法做到，于是理论界提出客观归责理论着手尝试。在客观归责理论的判断方式中，虽然其只将构成要件的客观面要件的实现作为检视的对象，然而客观构成要件实现的判断，并非完全客观、无评价色彩的，而是必须作全面性的观察，才得以确认客观构成要件是否该当[11]89。所以在客观归责理论的运用上，是借由风险概念来说明客观构成要件是否该当的。
客观归责理论并不能称为刑法的基本原则，其只是一种判断构成要件该当与否的方法而已。之所以称为归责，是以构成要件作为诠释依据的，也就是归责于构成要件。构成要件既然成为不法判断的依据，那么所有行为归责，都需要以构成要件作为判断的中心。在二阶模式下，对于行为不法的判断落入构成要件之中，行为如果具有不法构成要件的合致时，即可判断为不法行为。在客观归责理论中，是以构成要件作为评价的基准，将行为的判断分成两部分：判断行为是否制造法规范所不容许的风险；判断行为是否进而实现其所制造的风险。
(四)客观归责理论是实质的构成要件理论
客观归责理论试图以法秩序的目的确定构成要件行为的范围，寻找构成要件行为的实质的判断依据。Roxin所提出来的规范保护目的、被容许的风险、构成要件的效力范围等原则，都尝试将法秩序的要求具体化。而它们本身都是实质的标准，所以客观归责理论和实质违法性理论同属于20世纪以来刑法学思潮、乃至法学思潮实质化运动的组成部分[10]208。实质违法性理论在20世纪50年代以前即已崛起，客观归责是后起之秀，到了20世纪下半叶成为刑法学研究的热点。而犯罪论体系中构成要件阶层与违法性阶层目前的混乱状态，即两阶层要素互相跨越、学说见解歧义的情形，与违法性及构成要件实质化的发展有相当的关系。实质化是一种还原、放大的程序，原来法定化所造成的差异，因为还原到共同的法秩序中而消失。
二、客观归责理论的功能
(一)概述
在以条件理论为基础的因果关系检讨中，既包含属于构成要件所评价的因果关系，也包括非构成要件所评价的因果关系。即使确定因果关系之后，仍要进一步重新观察行为与侵害结果是否都为法所不允许，构成要件只对于法所不允许的因果关系才有该当检讨的问题，对于不是法所不允许的因果关系，则不会落入构成要件之中[11]180。因此检讨因果关系的存在与否，无法直接提供构成要件是否该当的判断，于是学界尝试将因果关系与构成要件该当的判断，作关联性的连接，从而提出客观归责理论。
客观归责理论在犯罪判断体系的功能，除了提供刑法规范的价值判断之外，也是阻却不法或阻却构成要件该当的要素。客观归责理论是在刑法因果理论之外提供一个评价标准，来认定行为与所造成的构成要件结果间的结果归责。如果行为人所造成的构成要件结果欠缺客观归责的要素，则虽然行为与结果间具有刑法上的因果关联，该行为却因阻却构成要件事由的存在，而不具有构成要件该当性。
(二)客观归责理论限定客观构成要件的成立
Roxin所创立的客观归责理论，有一个远大的目标，即用行为对法益受害结果具有法律上重要的风险解释人的意志的支配可能性(Beherrschbarkeit durch den menschlichen Willen)。自目的行为论改变了构成要件的阶层构造之后，学界普遍认为，人的意志支配可能性决定行为的取向，同时决定行为不法的取向，易言之，人的意志所能支配的才可能是不法。Roxin则有不同观点，其将人的意志支配可能性，以客观上是否可能侵害法益加以解释，客观上对法益受害有法律上重要性的，才可能是人的意志能支配的，从而赋予客观不法相对于主观不法更重要的地位[12]。
认定犯罪的过程，是先看到有人被杀、伤害或损失财物的结果，才要进一步去判断何人要对这些结果负责。客观归责论描述出各个犯罪的客观不法类型，即以一普遍有效的判断准则判断何种引起死亡结果、伤害结果或毁损结果的行为是杀人行为、伤害行为或毁损行为，据此合理地限制刑罚的范围。也就是说，在客观构成要件中是要确认将行为人的何种行为归责为杀人、伤害或毁损结果。一定的行为事实，必须先经过法律规范作否定评价之后，才得以进一步检讨行为人责任的问题，而决定规范否定评价基础的，在于不法阶段，而反映不法内涵的基础，则在于构成要件。因此归责问题主要在于行为事实不法判断的问题，也就是属于构成要件成立与否的判断问题。而构成要件的内容，是对于特定行为事实作主客观要件的规范，一定事实究竟应归属于何种构成要件，有主观与客观归责的问题，因而客观归责是在检讨一定事实是否符合构成要件的客观要件。客观归责所要检讨的问题，属于行为事实的客观构成要件该当的问题，其范围包括因果关系及其他客观构成要件要素的判断[13]。相对于传统理论，客观归责理论能涵盖所有可想象的案例类型，其所涵盖的范围远比不完整的、似乎可以说是其胚胎形式的相当性理论还要广，又能在体系最早的位置——客观构成要件上解决问题，这正是所有传统理论体系无法做到的。
客观归责概念的产生限制了构成要件的适用范围，客观归责理论形成的动机，在于将导致构成要件结果的诸多行为因素当中意外的、不可预估的行为因素予以排除，以避免不合理的、违背责任原则的刑事处罚。客观归责理论主要功能在于排除不具有客观归责性的条件，限制客观构成要件该当性成立。德国实务上因果思想的犯罪论，虽然基于责任原则，可以以故意与过失的有无来限制责任，但有时仍无法解决过度扩张的过失责任。而客观归责理论可以限制不合理的责任，并且提供许多可以排除归责或成立归责的标准。客观归责论弥补了以因果行为为基础而建构的条件理论的缺陷。根据条件理论，母亲生育杀人犯也是后来被害者死亡不可想象其不存在的条件，由此死亡结果归责于母亲，这显然是荒谬的。当然，认定范围较广泛的因果理论，不仅仅条件理论一种，自然的因果理论(也就是从自然科学的、物理的观点确定因果关系的理论，而不是规范的因果关系理论)也包括在内，②因此可以说客观归责理论限制了过于广泛的因果理论的适用。借由条件理论与客观归责论的并用结果，避免了诸如此类无限制回溯责任的缺失。
提出客观归责的概念，并不是为了解决因果关系的问题。首先，必须配合构成要件的检验，才可能确定原因是不是导致构成要件结果的原因，换句话说，因果关系的问题，要从构成要件行为和构成要件结果的立场来看才有意义。其次，因为构成要件是对不法类型的描述，既然是意外的、不能预见的、属于一般生活风险性的行为因素，即不是不法的，就应该排除在构成要件所描述的不法类型之外，在构成要件的判断上就可予以排除，无需等到判断罪责时再予以排除。③总之，限制因果关系的认定范围，自然也就限制了构成要件的适用范围，限制了构成要件的适用范围，自然也就控制了处罚的范围，可以说客观归责的目的在于促成刑罚的合理化，这与法益对构成要件的限制和对刑罚范围的限制作用是相同的。
(三)客观归责理论赋予构成要件行为新的内涵
客观归责理论定义了构成要件行为。在此之前，认定构成要件行为，必须回到对每个犯罪类型作具体的描述，构成要件行为只是一个形式的统称，客观归责理论则以制造法所不容许的风险提供了构成要件行为一个实质而共通的内涵，用风险描述对法益的危害特质，用不被容许限制刑罚的适用范围。客观归责理论以制造风险形容构成要件行为，表达行为不法的实质内涵，比起社会相当性、不被容许的风险，因为具体指向法益，所以比较具体，用不被容许的风险限制构成要件的效力范围，是构成要件理论上的一大进步。
刑法理论上有三个比较有影响的行为理论：因果行为论、目的行为论与社会行为论。将任何一种看成是唯一的行为理论，其实没有重大意义，因为三个行为论都各自架构出其适用的行为类型。如因果行为论对于过失犯，目的行为论对于故意犯，社会行为论对于不作为犯。这也是因为这三种行为类型各自有其无法整合的困难点与独特的内涵。而客观归责理论要建立故意犯、过失犯与不作为犯都能适用的一般归责理论体系，所以由客观的构成要件切入，置重心于故意犯、过失犯与不作为犯在犯罪论体系会出现交集的犯罪行为类型，如杀人、伤害或毁损等，并显现出行为与结果间必须要有什么关联才是该当客观构成要件的杀人、伤害或毁损行为[7]79。
客观归责理论最根本的意义在于，它是一种实质的构成要件理论，用制造风险与实现风险定义正犯，用制造法所不容许的风险为各种构成要件行为提出一个实质的判断标准，用相当理论界定一个行为何时制造了法所不容许的风险，也就是行为人何时实施了构成要件行为。从客观归责理论借由制造风险诠释行为不法，可以看出客观归责的重心在行为归责而不在结果归责，Roxin所谓客观归责是对构成要件的归责，应该如此理解[14]107。从行为归责理解客观归责理论，则客观归责理论还有一项重要的意义，就是对近年来日渐增加的危险犯构成要件类型，预先提供了不法归责基础。
(四)客观归责理论弥补了成文不法构成要件或阻却不法要件的不足
客观归责理论的内容是一般的(而不是针对某一特定犯罪的)不成文的构成不法或阻却不法的要件。客观归责理论的功能是在弥补刑法所规定成文不法构成要件或阻却不法要件的不足。因果关系的概念是如此，其他客观归责的下位概念也是如此。此外，客观归责理论弥补了刑法所规定成文不法构成要件的不足，所提出的规则包括了正面要件(构成不法要件)以及负面要件(阻却不法要件)。其中正面要件例如因果关系的存在，负面要件例如容许风险[15]149。不过，所谓正面要件与负面要件，或是所谓构成不法要件与阻却不法要件的区别，都只是文字形式上的区别而已，并不是法律上的性质有所不同。
三、结束语
客观归责理论是一种客观不法理论，它的主要贡献不在于解答结果归责，而在于定义行为不法，建立行为归责的归责基础。客观归责理论重新诠释了构成要件合致性，从客观面定义行为不法是其重要贡献，相对于目的行为论用行为的目的支配、人的意志支配定义行为不法，客观归责理论用行为的客观目的性诠释行为不法，为不法理论创造了丰富的内涵[14]107。不法理论是20世纪一项有重要发展的刑法理论，目的行为论所代表的主观不法理论与客观归责理论所代表的客观不法理论充实了不法理论的内涵。
客观归责属于不成文的构成不法或阻却不法的要件，因此决定客观归责的标准和其他任何成文的构成或阻却不法要件没有什么不同，都是在法益保护的基本需求下去思考如何限缩非必要的自由限制。具体而言，就是比例原则的问题[15]150。客观归责理论的产生，也是源于成文要件本身还不足以合理反映比例原则，因此才必须用不成文的构成不法或阻却不法要件来加以补充。客观归责理论基于保护基本权利而对刑罚予以限制，因为刑法的制定、适用与刑罚的执行都属于公法行为，无论是立法、司法、行政，在法治国家，都要受保护基本权利原则的限制。法律条文的宪法思考并不是专属于司法者、立法者或决策者的义务，对于任何一个适用法律的人而言，脱离这一基本原则，刑法问题的思考就变成是单纯的文字游戏而已。
注释：
①Roxin，Strafrecht Allgemeiner Teil(AT)，Bd.I，1992，§11， Rn.36ff.；Jakobs，AT，2.Aufl.，1993，S.220ff.
②Puppe，Der Erfolg und seine kausale 
im Strafrecht， ZStW92，1980，S.863ff.
③Frisch，Tatbestandsmssiges Verhalten und Zurechnung des Erfolgs，1988，S.11ff.