美国侵权法上比较过失制度的历史演变及其启示，本文主要内容关键词为：美国论文,过失论文,启示论文,制度论文,历史论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF522文献标识码：A 文章编号：1005－9512（2010）04－0138－14
《欧洲比较侵权行为法》（下卷）一书指出：“在（欧洲的）今天，除极少数情况外，符合共同过错要件在任何法律制度中都不会导致责任的完全免除，而是由受害人和加害人根据具体情况分担损失。”① 很显然，在法律后果问题上，共同过错可以分为被告完全免除责任（即原告完全无权获得救济或获得赔偿金）和被告部分免除责任两个历史阶段。无独有偶，美国也是如此。这两个阶段分别是：施行“互有过失”（contributory negligence）制度的阶段；施行多种形式的“比较过失”（comparative negligence）制度的阶段。前一阶段大体上从1824年到20世纪60年代中期。对于互有过失制度，我国学者几乎未予以关注。这样的研究局面与该制度所具有的“纯信息价值”、对解释我国《侵权法》的相关条文所具有参考价值并不相称。
一、互有过失制度的根本特征
《侵权法第二次重述》第463条对“互有过失”做出如下定义：“原告未达为保护自己的利益而应该遵循的行为标准的，且因在导致原告受损的过程中，与被告的过失相互配合发挥作用，而构成法律上的原因之行为。”以该规定为基础，结合重要的判例及权威学者和著名律师的论述，互有过失制度的根本特征可以概括如下。
第一，在性质上它是过失诉讼中的抗辩事由。美国克里斯蒂（Christie）等四位教授合著的《侵权法：判例与资料》（第4版）一书指出，“截止20世纪中期，几乎所有的州都承认互有过失制度。它是指，如果发现原告在引起损害过程中有任何程度上的过失，原告的行为就构成一个完全的抗辩事由（a complete defense）。”② 在被告因为有“过失”而本应承担赔偿责任的情况下，由于原告也有“过失”，所以原告无权获得赔偿金。
这一抗辩事由仅适用于过失诉讼。美国北卡州律师加德纳（Gardner）明确指出，“互有过失是过失诉讼（in a negligence action）中所主张的一个抗辩事由。”③ 田纳西州立大学法学院副教授玛特（Mutter）指出，“互有过失这一普通法抗辩事由”，系“阻止在因果关系意义上也有过失的（negligent）原告，对有过失的被告获得侵权救济”④ 的制度。很显然，这种抗辩事由只适用于过失诉讼（巴尔也说：“至少在欧洲大陆法的法律语言中过错一词习惯上被用作为过失和故意的总概念，而这一点对‘共同过错’是不合适的：因为，如果原告故意造成了自己的伤害，就根本谈不上赔偿责任问题。”⑤ 反之，若被告故意或重大过失造成原告的损害，原告也可以获得赔偿金）。“在过失诉讼（action for negligence）中，原告必须主张（allege）和证明以下要件：①原告遭受损失。若不主张和证明实际损失的存在，过失诉讼就不能成立……。②被告方有过失（fault）。有时候，这一要件被解释如下：原告必须证明1）被告方对原告方负有义务；2）被告方违反了该义务。③因果关系。也就是说，必须证明被告方的过失（或者说义务的违反）是原告所受损失的法律上的原因。”⑥
第二，在构成要件上原告有“过失”。1929年，北卡罗莱纳州最高法院斯塔克（Stacy）法官说：“‘互有过失’这一措辞，暗示着被告的过失是损害的原因之一。”⑦ 尽管如此，“互有过失”仅指原告的“过失”。1958年，北卡罗莱纳州最高法院法官约翰逊（Johnson）说，“互有过失是指原告的……作为或不作为。”⑧ 加德纳（Gardner）律师明确指出，“北卡罗莱纳州最高法院观察到，互有过失只不过是一个用来说明原告过失的专门用语（term）。⑨
那么，原告的“过失”和被告的“过失”在要件上相同吗？1930年，北卡罗莱纳州最高法院法官布罗登（Brogden）正确地指出：“在过失和互有过失之间，并没有重大的区别。”⑩ 它们的相同之处有二：①原告遭受了损害。②原告的“过失”是自己所受损害的“近因”。1979年，西弗吉尼亚州最高法院米勒（Miller）法官明确指出：“若想对原告不利，就必须证明原告的过失系自己所受损害的近因（proximate cause）。”(11) 而且，原告的过失也不必是唯一的近因。斯塔克（Stacy）法官这样说：“如果原告的过失是（自己所受的）损害的近因之一，就足以阻止原告得到救济。也就是说，原告的过失不必是唯一的近因。”(12) 它们的差异表现在“过失”（fault）这个要件上。对原告来说，“过失”乃指其行为不当，而非“义务的违反”。1957年，美国密歇根州最高法院法官史密斯（Smith）明确指出：“‘过失（本意）是指给他人造成不适当的损害危险（an undue risk of harm）的行为’……但互有过失涉及的是给行为人本人造成不适当的损害危险的行为。过失涉及的是对他人的义务，而互有过失不涉及它。其实，我们谈论的乃是发挥了作用的‘差错（fault）’或不当行为（misconduct）。”(13) 1973年，美国佛罗里达州最高法院法官阿德肯斯（Adkins）说，“很多权威断言”，互有过失不是指“原告缺乏适当的注意（lack of due care）”，而是指“原告自身有过失的行为”（a plaintiff's own negligent act）(14)。（巴尔也说，“所谓的共同过错恰恰不是真正意义上的‘negligence’（过失），即受害人不是因过失违反了对加害人应尽的义务承担责任的。那些欲将受害人的共同过错理解为真正意义上的注意义务之违反的人也就必须相应地将导致赔偿责任本身就看作是侵权行为。”(15)）那么，在判断时，两者是否采用相同的标准呢？《侵权法：判例与资料》一书提供的答案是：“法律规定，在判断原告是否有过失时，采用与判断被告是否有过失同样的客观标准……”。(16) 不过，判例法表明，在以下两种情况下必须照顾原告的特殊情况：①原告系精神病人。“大量的判例表明，在判断精神上有缺陷的、成年的原告是否也有过失时，其减少了的能力应该得到考虑……《侵权法第二次重述》第464条第1款规定，‘原告为保护自己的利益必须遵循的行为标准是，一个通情达理的人（a reasonable man）在类似的情况下所遵循的标准，但是行为人系……精神病人的除外。’”(17) ②原告系未成年人。1936年，田纳西州最高法院坎布莱斯（Chambliss）法官明确指出：“通例是这样的，未成年的原告是否具有过失要根据每一个案件的事实加以估量；未成年人只需尽到具有相同的年龄、能力、知识、经验的合理谨慎的人通常被期待尽到的注意。最新的判决指出：‘年幼的儿童必须尽到相同年龄和智力的儿童通常尽到的注意’。”(18)
还应指出，与欧洲大陆法系国家相比，原告的不当行为仅与损害的“发生”相关，而与损害的“扩大”无关（被告的过失似乎也如此）。巴尔指出，“共同过错”（即“受害人自己的不当行为”）“有两种基本形式：一是，受害人对损害的发生有共同过错；二是，受害人在损害发生后未采取措施控制损害范围。”(19) 而美国法上的“互有过失”仅指第一种形式。1890年，康涅迪格州最高法院法官托兰斯（Torrance）明确指出，“要想发生完全免责的法律效果，原告的行为必须是对导致损害的行为或事件之发生（happening）发挥了作用的作为或不作为。仅仅是提高或增加损失或伤害（loss or injury）的程度之作为或不作为，并不具有那样的效果。当然，在某一具体的案件中，它会影响赔偿金的数量。”(20) 2007年，美国丹佛大学施图姆（Sturm）法学院教授贝斯特（Best）指出，“在1809年英国巴特菲尔德诉佛莱斯特（Butterfield v.Forrester）一案判决的影响下，互有过失制度成为审理原告的损害系由原、被告双方的过失所引起（Caused by）的案件之主导性（dominant）的原理。”(21)
第三，在法律后果上被告完全免除责任。《侵权法：判例与资料》一书指出，依据互有过失制度，“无论构成近因之原告的过失对原告自己所受的损害发挥多大程度的作用，都会完全（totally）阻止其获得任何法律救济。”(22)
第四，在举证责任上大多数州规定由被告承担。《侵权法：判例与资料》一书指出，“19世纪，在举证责任由何方承担这一问题上，各州不尽相同。大多数州规定，由被告承担。因为由被告证明原告有过失，要比由原告证明自己没有过失更加容易，所以从逻辑上看这一立场似乎更能成立。随着时间的推移，越来越多的州采用了上述立场。”(23)
第五，互有过失制度存在例外。美国著名侵权法学家普鲁索（Prosser）教授指出，从互有过失制度第一次出现时起，法院“就已经不安地察觉到事情被搞错了”。(24) 弗吉尼亚州律师罗宾奈特和谢兰德（Robinette and Sher land）指出，为了减少该制度带来的消极后果，“随着时间的推移，50个州和哥伦比亚特区均为这一制度创制了一些例外。其中最重要的三个例外是：存在安全保障的成文法之例外（safety statute exception）、可谴责程度更高之例外（the greater-degree-of-blame exception）、唯一的避免机会的原则（last clear chance doctrine）。”(25)
二、互有过失制度的继受及其原因
（一）互有过失制度的起源与继受
1973年，美国佛罗里达州最高法院法官罗伯特（Roberts）指出，在互有过失制度的起源问题上，存在着其他两种立场。其一是起源于罗马法说。1882年，学者毕弛（Charles Beach）撰文指出：“昂格鲁—美国的过失法律制度——当然包括互有过失制度——是从罗马帝国的民法平静地借鉴过来的。这是普通法对罗马古典的、学究式的法学所欠的巨大的债的一个部分。”其二是起源于17世纪的普通法说。1946年，学者莫龙（Malone）撰文指出，互有过失制度于1606年创制。在贝莱诉莫莱尔（Bayly v.Merrell）(26) 一案中，法院做出如下说明：“假如他怀疑它的重要性，他就已经怀疑了；对另一个人的言论，没有予以信任的义务；因为他自己有过失，所以不能获得救济。”(27) 大多数学者认为它起源于19世纪的普通法。美国田纳西州立大学教授菲利浦（Philips）等人撰文指出：“大多数权威学者均将互有过失制度的起源上溯到（1809年）英格兰的巴特菲尔德诉佛莱斯特（Butterfield v.Forrester）一案的判决。”(28) 当时，被告为了修缮自己的住房用一根杆子（a pole）阻塞了道路。原告在傍晚时骑马离开了一个公共酒馆。尽管杆子在黄昏时还可以部分地被看到，但原告由于骑马太快而未发现。原告（撞到杆子之后）从马上被掀了下来并受了伤。(29) 加德纳（Gardner）律师指出：“原告提起了损害赔偿诉讼，但被法院驳回。主管该案勋爵法官艾仑巴罗（Ellenborough）对该结果做了如下的说明：‘一个人的过错并不能免除另一个人对自己应尽的通常注意（ordinary care）。若想赢得本诉，以下两个事情必须同时发生：其一是被告由于过错阻塞了道路，其二是原告完全尽到避免事故发生之通常的注意。’通常认为，互有过失制度发端于这段陈述。”(30)
加德纳（Gardner）律师指出，美国第一个承认互有过失制度的案件，是马萨诸塞州史密斯诉史密斯（Smith v.Smith）一案。(31) 当时为了占用部分公路，被告在公路上堆积了木料。公路还剩余足够大的空间。只要行人尽到通常的小心谨慎，就可以毫发无损地通过。原告的运货马车撞上了木料。马车受损，马的两条后腿受伤。(32)
加德纳（Gardner）律师还指出：“通过援引巴特菲尔德诉佛莱斯特一案判决这种形式，美国其他州继受了互有过失制度。”(33) 继受的过程非常迅速。“截止19世纪中期，无论在英格兰，还是在美国，互有过失制度已经成为一项得到认可的对抗过失的抗辩事由。”(34)
（二）继受的原因分析
其实，普通法创制互有过失制度具有很大的偶然性。史密斯（Smith）法官指出，“互有过失制度是不经意地（casually）产生的。它跨越大西洋来到美国也是不经意的。”(35) 1908年，博仑（Francis H.Bohlen）教授在《哈佛法律评论》上撰文指出，“没有迹象表明，法院在判决巴特菲尔德诉佛莱斯特（Butterfield v.Forrester）一案时，已经意识到它正在宣告一项新的法律制度……因此，法院既没有对该一般原理（general principle）加以探讨，也没有从逻辑上来论证本案的具体事实应该适用这一原理并应该做出这样的判决。因此，探求互有过失制度赖以建立的基础之全部尝试，都属于事后的尝试，都属于对明显无意识地得出的结论所做的解释和说明。”(36) 综观法官、律师、学者们的探求，美国迅速继受互有过失制度的主要原因有以下几点。
其一，它是保护工业发展的需要。首先，与比较过失制度相比，互有过失制度在“程序”上更有利于控制陪审员。19世纪中期，美国工业获得了长足的发展。“1861－1865年南北战争后，资本主义迅速发展，至19世纪末期，工业生产跃居世界首位。”(37) 陪审员有可能为受害人制定慷慨的判决，从而破坏工业的发展。“法学家一致认为，美国迅速继受互有过失制度有社会的、政治的、经济的原因。在农业社会中，邻里之间并不复杂的纠纷构成侵权诉讼的主要部分。对此，陪审团能够轻松地、公正地对付。然而，19世纪中期，美国和英国均经历了欣欣向荣的工业化和经济发展。随着被告成为巨大的、不熟悉的公司，普通的陪审员认为，这些新兴的被告是富裕的入侵者，从而倾向于同情受害的原告。如果允许陪审团为对新兴的企业提起侵权诉讼的工人和市民，制定慷慨的判决，已经包含不安全因素的工业企业必定会受到进一步的危害，从而破坏它们的发展空间。”(38) 那么，如何遏制陪审员呢？互有过失制度就是有力的遏制武器。田纳西州最高法院法官罗瓦特三世（Drowota，III）指出：“依据互有过失制度，系争问题的答案要么就是‘是’，要么就是‘不是’，普通法法院拥有的选择要么是全赔、要么是不赔。”(39) 简言之，只要原告也有过失，就无权获得救济，从而使陪审员没有偏向原告的余地。其次，与比较过失制度相比，互有过失制度在“实体”上有利于工业的发展。学者戴维（Davies）指出：“19世纪中期，法院坚定地相信，美国经济的发展取决于保护工业免受过度的剥削。因此，法院将遏制性的侵权法原则强加给原告，如互有过失制度……。这些原则对很多工业事故的受害人拒绝提供救济。”(40) 简言之，只要原告也有过失，就无权获得救济，使企业减少了支出。
其二，它是近因理论的必然要求。史密斯（Smith）法官指出：“在解释互有过失制度时，最常用的理由就是近因。英国法学家尤其如此。1887年，在托马斯诉考特梅因（Thomas v.Quartermaine）一案中，勋爵法官博文（Bowen）指出，‘互有过失’制度建立在下列立场之上：尽管被告事实上有过失，但是原告自身的过失切断了被告的过失和已经发生的事故之间的因果联系；被告的过失因此不再是损害的真正近因。”(41) 那么，为什么说原告的过失就是近因呢？斯塔克（Stacy）法官这样说：“由于原告的过失行为与被告的过失行为同时发生、相互合作，所以原告的过失行为就成为了其自身所受的损害之真正的、富有效率的（efficient）、构成近因的原因，或者说是没有它损害就不会发生的原因。”(42) 那么，为什么与过错程度无关呢？新墨西哥州最高法院毕克雷（Bickley）法官说：“即使原告的过失不是主要原因，也必须解释为损害的近因，而非远因，这是因为它的确在某种程度上发挥了作用。”(43)
其三，它是过失无法分配这一理论的必然要求。玛特（Mutter）副教授指出：“在接受比较过失制度之前，大多数法官相信，导致单一的、不可分的损害之过失是无法在原告和被告之间分配的。对普通法来说，通过百分比的方式来比较双方的过失的概念，是完全异质的（foreign）。因此，在互有过失占有首要地位的时期，法院处理原、被告双方均有过失的案件面临的唯一选择是，要么全赔要么不赔。”(44)
其四，它是类推适用净手原则的必然要求。玛特（Mutter）副教授还指出：“支持互有过失制度的人士还主张，如果类推适用衡平法规定的‘净手’原则，有过失的原告就没有资格获得赔偿金，而应该就自己的粗心受到‘惩罚’。”(45)
其五，它是个人主义哲学的必然要求。史密斯（Smith）法官说：“从实体法的方面来说，互有过失制度与普通法贯彻的强烈的个人主义是完全一致的。”(46) 普鲁索（Prosser）教授说：“普通法的政策是责令每个当事人依靠自己的注意和谨慎来维护自己的利益。”(47)
三、互有过失制度的主要例外及其后果
（一）三项主要例外
1.“存在安全保障的成文法之例外”
罗宾奈特和谢兰德（Robinette and Sherland）律师指出，所谓“存在安全保障的成文法之例外”，是指“如果被告的过失是由违反旨在专门保护无力针对被告的过失进行自我保护的阶级之成文法组成，那么原告的过失不再成为得到救济的障碍”。(48) 那么，哪些成文法符合这一要求呢？美国纽约上诉法院法官浮德（Fuld）是这样说的，“很显然，并非每一个命令当事人实施某一具体行为，或禁止当事人实施某一具体行为的成文法，均处于这一范围之内。只有当某一成文法的目的是，保护一定阶级的人免受其自身无力避免的特定范围的危险，才能认为该成文法创立了诉因（cause of action），而强加给当事人以和过失无关的法律责任。”(49)。
创制这一例外的原因是什么呢？美国纽约州最高法院法官安特麦（Untermyer）说：“由于原告的诉因并未建立在过失之上，因此互有过失就不再成为抗辩事由。的确，成文法的目的恰恰是保护类似情况下之原告的利益和其他人的利益，以防止这些利益受到他们自身过失的损害。因此，如果他们的过失能够挫败成文法的实施的话，那就奇怪了。”(50) 简言之，该原因就在于成文法具有排除互有过失制度之目的。
2.“可谴责程度更高之例外”
罗宾奈特和谢兰德（Robinette and Sherland）律师指出：所谓“可谴责程度更高之例外”，是指“如果被告的行为是‘故意的’或‘重大过失的（reckless）’，原告的过失就不再成为得到救济的障碍”。(51) 创制这一例外的原因是什么呢？米勒（Miller）法官指出：“被告的故意行为使得原告的普通过失没有价值（trivial）。”(52) 鉴于故意或重大过失经常得到同样的处理，重大过失的行为之理由也应如此。
3.“唯一的避免机会的原则”
罗宾奈特和谢兰德（Robinette and Sherland）律师指出，所谓“唯一的避免机会的原则”，是指“如果过失的被告具有避免伤害原告的唯一机会，原告的过失就不再成为得到救济的障碍”。(53) 这一原则最初产自英格兰。1842年，英国通过戴维斯诉曼恩（Davies v.Mann）一案的判决创制这一制度。“原告将一头毛驴拴在路边。它被被告奔驰的马车撞倒并受伤。法院认为，即使原告将毛驴留在路边是有过失的，被告也要承担赔偿责任，这是因为他实际上已经发现了危险，或者说如果尽到通常的注意就可以发现危险，但没有避免危险的发生。”(54)
在美国少数州，这一例外的构成要件是：（1）“受害人（的利益）（因为自己的过失）已经首先处于实际的和逼近的危险状态之中。”(55)“实际的危险”就是直接的危险。田纳西州上诉法院法官麦阿密（McAmis）说：“被告一旦发现，就要承担尽到避免损害发生的注意义务之危险，必须是实际的危险。如果被告知道只有发生某些意外事故受害人的处境才变得危险，就不承担上述义务。”(56)“逼近的（imminent）危险”是指其自身无法避免的危险。田纳西州最高法院法官坎布莱司（Chambliss）说：“危险必须是逼近的（imminent）、迫在眉睫的（impending）……这一规则可做如下简洁的阐述：‘当某人处于假如自己尽到合理的注意，所有的危险都可以避免的状态时，他就不处于唯一的避免机会的原则所指的危险境地’。”(57)（2）被告在以后实际发现了原告的利益面临危险，或者假如他尽到对原告应尽的警惕就应该发现原告的利益面临危险。(58) 实际的发现或推定的发现使被告承担了避免损害发生的义务。“在每个侵权之诉中，当然必须具备被告违反了义务（对损害的发生了发挥作用；或者是作为或者是不作为）这一条件……‘正是被告在知道原告的危险后的作为或不作为，构成了义务的违反。’”(59) （3）尽管在危险实际得到发现或应该得到发现时，原告不能通过尽到合理的警惕和注意来避免损害的发生，但是被告实际上有机会通过合理的注意和技能来避免，(60) 被告没有抓住这一机会，而导致了损害的发生。(61)
在“大多数州”，于第二个要件上，“推定的发现”受到了排斥。也就是说，只有被告“实际发现原告有危险”，才能适用该例外。(62)
该例外之理论基础是近因。《侵权法：判例与资料》一书指出，“对唯一的避免机会的原则来说，在理论上最常见的理由是因果关系。因为唯一的避免机会为她（他）所拥有，所以被告的行为成为事故的近因。(63)。北卡罗莱纳州最高法院法官卡普兰（Copeland）说，“证明存在唯一的避免机会的举证责任，由原告承担。”(64)
（二）三项主要例外的后果
罗宾奈特和谢兰德（Robinette and Sherland）律师指出，在以上三种情况下，原告可以获得全部赔偿金。(65)
四、互有过失制度的削弱及其原因
（一）互有过失制度的削弱
19世纪中期，“互有过失”制度曾有惊无险地受到冲击。美国学者卡朗仑（Karangelen）指出：“1858年，伊利诺州成为第一个试验比较过失制度的州。试验以失败告终。27年之后的1885年，伊利诺州的法院恢复使用互有过失制度。”(66) 《侵权法：判例与资料》一书也指出：“几个州的法院试验了由司法机关创制的、某种形式的比较过失制度。但是截止19世纪末，这些尝试性的开始大半被推翻。”(67)
19世纪末期，“互有过失”制度受到了特别的成文法之限制。《侵权法：判例与资料》一书指出：“19世纪末期，爱荷华州、肯塔基州、北卡罗莱纳州、南卡罗莱纳州、弗吉尼亚州采用了准许自己有过失的铁路工人对顾主提出赔偿请求的成文法。1908年的《联邦顾主责任法》标志着这样的成文法运动达到了顶峰。”(68)
1910年到1968年期间，美国有七个州采用了多种形式的比较过失制度。“1910年，密西西比州成为第一个普遍地采用比较过失的州”；此后，内布拉斯加州、南达克他州、威斯康星州、阿肯色州、乔治亚州、缅因州这六个州也加入到该行列。1969年到1992年期间，美国又有39个州加入到这一行列。(69)
罗宾奈特和谢兰德（Robinette and Sherland）律师指出，目前，美国共有以下六类规则：(70)（1）互有过失制度。目前它为阿拉巴马州、马里兰州、弗吉尼亚州、北卡罗莱纳州、哥伦比亚特区所采用。（2）纯比较过失（pure comparative negligence）制度。其根本特征是：原告的过失不再是获得救济的障碍；原告的赔偿金根据可归咎于原告的过失所占的百分比减少，也就是说原告可以就被告的过失引起的那部分损害获得赔偿金；即使原告的过失大于被告的过失，也可以相应地获得赔偿金。例如，原告损失1000美元，其过失比例为99％，他有权获得10美元赔偿金。该制度为11个州所采用。（3）轻微－重大制度（slight/gross system）。其根本特征是：只有原告的过失轻微（slight）而被告的过失重大（gross），原告才能获得赔偿金。也就是说，原告的重大过失依然是获得救济的障碍；原告的赔偿金根据可归咎于原告的过失所占的百分比减少。它为南达克他州所采用。（4）49％制度。它也称为“小于制度”（less than system）。其根本特征是：只有原告的过失小于（less than）被告的过失，原告才有资格获得赔偿金；原告的赔偿金根据可归咎于原告的过失所占的百分比减少。它为13个州所采用。（5）50％制度。它也称为“小于或等于制度（less than or equal to system）”。其根本特征是：只有原告的过失小于或等于被告的过失，原告才能获得赔偿金；原告的赔偿金根据可归咎于原告的过失所占的百分比减少。它为20个州所采用。(71) （6）纯比较过失和修正的比较过失的混合制度。其根本特征是：即使一方的过失超过50％，也有资格就物质损失获得赔偿金，其获得的赔偿金根据可归咎于他的过失所占的百分比减少。如果一方的过失超过50％，就没有资格对非物质损失（例如疼痛和痛苦）获得赔偿金。1995年，它为密歇根州所采用。(72)
修正的比较过失制度仅仅是对互有制度的部分废除。将上述第三、四、五种过失统称为“修正的比较过失（modified comparative negligence）”的加德纳（Gardner）律师说：“依据修正的比较过失制度，如果原告的过失超过一定的比例，原告的过失（依旧）成为获得救济的障碍。”(73) 田纳西州最高法院法官罗瓦特三世（Drowota，III）说：“尽管我们断定，要么全赔、要么不赔的互有过失制度必须被取缔，但是我们谢绝完全放弃我们（过去）的以过错为根基的侵权制度（fault- based tort system）。我们不能同意，在侵权诉讼中，即使原告方的过失占80％或90％或95％，也肯定会得到救济。因此，我们放弃采用纯比较过失制度。”(74)
由于采用修正的比较过失制度的州在美国还有34个，加之有4个州继续采用互有过失制度，所以说互有过失制度在目前仍然具有较大的影响并不过分。
（二）削弱的原因
不可否认互有过失制度确实在相当大的程度上受到了削弱。综观法院、权威学者的立场，削弱的主要原因有以下几点。
其一，工业已经发达。阿德肯斯（Adkins）法官说：“废除互有过失制度的原因之一是，当初建立这一完全的抗辩事由的正当理由（justification）已经不再成立。公认的理论认为，历史上采用互有过失制度的目的是‘保护工业，尤其是交通运输业之实质的增长（essential growth）’……然而，现代经济的和社会的习惯关切的乃是个人，而不是工业。”(75) 学者戴维（Davies）也说：“20世纪以来，工业在美国牢固地得到确立。立法的重心从保护工业转移到保护雇员和他们的家庭。”(76)
其二，互有过失制度不公平。普鲁索（Prosser）教授指出，即使损失是由两个或两个以上的当事人所致，互有过失制度也责令一方全部承担；在通常情况下，承担的人是承担能力最弱的、在过失程度上很可能比逍遥法外的被告要小很多的、受害的原告。(77) 因此，废除这一制度的立法机关或最高法院批评它不公平，就不难理解。最后加入到比较过失行列的田纳西州的法官罗瓦特三世（Drowota，III）的话，无疑代表了这些州的共同心声：“目前确实到了应该废除过时的、不公平的互有过失这一普通法制度，而采用比较过失制度的时候了。公平正义再也不能允许我们坚持这样一个规则：面对着其他受害人可以获得赔偿金的法院判决，完全禁止互有过失的受害人获得赔偿金。”(78) 它的不公平性也为学者所指出。加德纳（Gardner）律师总结如下：“著名的法学家（legal commentators）一致认为，互有过失制度是粗糙的（harsh）、不公平的。诸如普鲁索（William L.Prosser）、佛莱明（John G.Fleming）、格林（Leon Green）、哈珀和詹姆士（Fowler V.Harper and Fleming James）、凯顿（Robert E.Keeton）、庞德（Roscoe Pound）等法学家均断定，互有过失制度是不公平的（unjust）、不正当的（inequitable）。”(79)
其三，近因理论受到了批判。哈珀和詹姆士（Harper and James）指出：“主张原告的过失是其所受损害的近因，是不符合事实的。在典型的互有过失案件中，原告和被告对事故导致的第三人的损害均应赔偿。因此，如果两名汽车司机因未保持瞭望而导致汽车在十字路口相撞，且事故导致第三人受伤，那么任何地方的法院都会责令双方赔偿第三人的损失。这当然意味着，依据法院目前通用的任何一个标准，原、被告的过失既是汽车相撞（以及因而产生的损害）之事实上的原因，也是近因。但是，依据互有过失制度，（由于任何一个司机的过失都不是对方所受损害的近因）任何一个司机都不能就自己所受的损害从对方那里获得赔偿金。”(80)
其四，“净手原则”并不存在。史密斯（Smith）法官这样说：“建立互有过失制度的理由是，由于原告自身在某种程度上有过失，所以无法带着‘干净的手’来到法院。那么，这一理由正当吗？很明显不正当。这是因为，在赔偿诉讼中，并没有这样的一般规则（general rule）；我们的法院也不是教会法院；事实上，正如依据唯一的避免机会的原则所做的裁决所显示的那样，我们经常允许那些远非无懈可击的当事人得到救济。”(81)
其五，唯一的避免机会的原则也存在问题。普鲁索（Prosser）教授说：“对这一规则，从来没有给出过非常令人满意的理由……而且，这一原则的适用遇到了很多混乱……。可以很切实地说，在构成要件和用途（form and application）问题上，不同的法院有不同的做法。”(82) 并且，加德纳（Gardner）律师通过下列话也暗示也不公平：“该原则给被告带来了要么全赔要么不赔的危险。即使原告的过失占99％，有唯一的避免机会的被告也必须100％地赔偿原告的损失。”(83)
其六，该制度使陪审员进退两难。加德纳（Gardner）律师说，“有时候，陪审员为了避免互有过失制度的苛刻而自行实现了‘实质的正义’或‘粗略的正义（rough justice）’。也就是说，即使原告有过失，且没有其他法律依据能够得出被告应该负责的结论，陪审员也在未得到法官指示的情况下，判决被告按照其过错比例承担赔偿责任”。“规避法官的指示当然不是令人骄傲的事情”。不过，“在通常情况下，陪审团严格遵守了法官的指示。但是，在离开法院之后，互有过失制度导出的结果是不公平的这一意识会永久地盘踞在他们的脑海之中”。总之，“无论是私下实现‘实质的正义’的陪审员，还是严格遵守法官指示的陪审员，都可能感到相当的不安。”(84)
五、美国当代立法例分析
（一）“纯比较过失”与“修正的比较过失”
“纯比较过失”与“修正的比较过失”（在外延上仅包括49％制度和50％制度）之间的区别在于，原告方的同等过失或较大过失，依前者不再构成完全的抗辩，而依后者继续构成。简言之，“修正的比较过失”部分保留了“互有过失”制。
那么，“纯比较过失”和“修正的比较过失”哪一个更优呢？“纯比较过失”的支持者基于下列理由认为“纯比较过失”制更优：（1）侵权法的主要功能是赔偿。“侵权法的功能是给事故的受害人提供赔偿金。因此，请求赔偿的受害人对事故的发生负有一部责任还是大部责任，几乎没有重要意义；无论如何，他均是需要金钱帮助的受害人。”(85)（2）它更能带来正义。首先，过失与赔偿保持了平衡。例如，美国佛罗里达州最高法院法官阿德肯斯（Adkins）说：“在侵权法领域，法律可以取得的最公平的结果是，在责任与过错之间实现平衡。”(86) 再如，加利福尼亚州最高法院萨利文（Sullivan）法官说，“50％规则只不过是将互有过失制所具有的碰运气一面转移了一下位置而已。正如普鲁索已经注意到的那样，‘很明显，依纯比较过失，原被告双方在过错上的微小差异并不妨碍赔偿；下列规则受到很多批评是完全正确的：占总过失49％的原告可以就51％的损害得到赔偿，而占50％的原告就不能得到任何赔偿。’”(87) 其次，过错程度上的微小区别不应具有决定性意义。例如，1981年，伊利诺州最高法院法官莫兰（Moran）说：“纯比较过失是唯一真正地根据当事人各自的过失来分配损害的制度，于是获得了完全的正义（total justice）……新产生的50％制度允许占49％过失的被告完全逃脱责任，旧互有过失制度允许占99％过失的被告完全逃脱责任，前者并没有更充分的理由。”(88) 再如，威斯康星州最高法院法官海罗斯（Hallows）指出：“如果原告的过失占49％，就可以对51％的损失得到赔偿；如果原告的过失占51％、被告占49％，被告就不再承担任何责任。这样的规定没有正当理由。过错程度少一点、多一点、恰好相等为什么那么神奇，而让正义依赖它呢？”(89) 最后，过失程度大、损害也大的原告得到赔偿并未损害公平。“修正的比较过失”的支持者攻击说，“在原告过失占75％、损失十万美金，被告过失占25％、损失一万美金，原告还可以依纯比较过失获得17500美金赔偿金（25000美金减7500美金）”。“纯比较过失”的支持者认为，“首先，原告应该获得更多的赔偿金，这是因为原告所受的损害巨大。而且，由于原告只能就比例相对较小的损失得到赔偿，所以原告支付的最终要比被告支付的更多。用一位支持‘纯比较过失’者的话来说，‘修正的比较过失’忽视了解决方案的真正基础，那就是原告应该承担双方当事人全部损失的75％，被告应该承担25％”。其次，“修正的比较过失比互有过失还要糟糕。这是因为，依据后者，主张损害赔偿的有过失的双方当事人都必须承担自己的损失；而依前者，过失程度更大的当事人不仅要承担他自己的损失，而且要承担对方的大部分损失。”(90) （3）会带来“骚扰之诉”的担心没有道理。“修正的比较过失”的支持者认为：“纯比较过失几乎能够确保大多数原告至少获得若干赔偿金，所以它在鼓励人们提起骚扰之诉。”普鲁索教授反驳说：“那样的原告所得赔偿金会微不足道。而且，与诉讼发挥的骚扰价值相比，所得的赔偿金更是微不足道。”(91) （4）“修正的比较过失”未必能够提高和解的可能，也未必能够减少保险费。伊利诺州最高法院法官莫兰（Moran）说：“纯比较过失的反对者主张，修正的比较过失更优，因为它提高了和解的可能、减少了保险费。然而，对二者进行的比较研究表明，保险费率上的区别是微不足道的。和解方面的担心无论在逻辑上还是在事实上都没有得到支持。有人坚决主张，如果原告知道依纯比较过失自己能够得到一些赔偿，有过失的原告就会拒绝和解。但是反面说法也正确：如果被告知道自己无法依赖50％这一修正的截止点（cut- off point）来摆脱责任，被告就更愿意和解。实际结果表明，阿拉斯加州从采用纯比较过失转移到采用修正的比较过失之后，和解数的下降非常微小。”(92)（5）它更容易执行。依据纯比较过失，原、被告双方过错上的差异只具有量的意义。因此，施瓦茨（Schwartz）说，与纯比较过失相比，修正的比较过失更复杂，更难以执行。(93) 1975年，美国阿拉斯加州最高法院法官科诺（Connor）说，“我们确信，在过失案件中，纯比较过失更容易执行。”(94)
“修正的比较过失”的支持者基于下列理由认为它更优：（1）侵权法的功能是预防损害的发生。“侵权法没有建立在赔偿原则之上，它是一个矫正正义甚至再分配正义的工具……对自己的不幸负主要责任的原告就应该自行承担损失，而不应受到‘优待’；‘过失小’的被告不应该被迫向过失大的原告支付巨额赔偿金。”(95) （2）它更能够实现正义。“反对纯比较过失常用的理由是，允许在自己受伤问题上发挥实质作用的原告得到任何程度的赔偿，违反了法律制度的本质和目的。”(96) 西弗吉尼亚州最高法院米勒（Miller）说：“我们的确想指出，在侵权法领域，我们不愿意放弃下列观念：如果一个当事人对自己所受的损害发挥了实质性的作用，就不应该允许他获得任何赔偿。我们的确承认，目前禁止有丝毫过失的原告得到赔偿的规则，很明显不公平且在实际上通过允许严重过失的被告逃脱责任的方式来奖赏他。”(97)（3）“纯比较过失”会带来“骚扰之诉”。（4）“修正的比较过失”会提高和解的可能、减少保险费。
（二）轻微－重大制度与上述三种制度
南达克他州最高法院法官伯恩斯（Burns）指出，“轻微”过失是指：“原告尽到的注意（care）少量地小于（a little less）一个理性人尽到的注意”，“重大”过失是指“被告尽到的注意相当多地或相当大地小于（considerably or substantially less）一个理性人尽到的注意。”(98) 南达克他州最高法院法官史密斯（Smith）说：“轻微－重大制度的立法目的可以说是，如果原告的过失在数量上小，就不让互有过失制度再适用”，立法“只想惠及很有限的一类特殊原告。”(99) 轻微－重大制度与纯比较过失、49％制度、50％制度的区别是：依前者，被告享有更多的完全抗辩。美国纽约州律师Grehan中肯地指出：“由于轻微－重大制度在大多数案件中保留了作为完全抗辩的互有过失，所以它与侵权法的赔偿原则是矛盾的。”(100) 因此，前文所述的用来支持“修正的比较过失”理由无疑适用于它。
（三）49％制度和50％制度
两者的区别是：如果原被告双方的过失相等，依前者原告无法得到赔偿，而依后者原告可以得到50％的赔偿。那么，这两种制度哪一个更优呢？格雷汉（Grehan）律师指出：“49％制度和50％制度之间的差异是很关键的。在原、被告双方的过失相等的案件中，依前者原告就无法得到赔偿，而依后者原告可以获得50％的赔偿。结果上的悬殊特别有意义，这是因为在拥有双方当事人且双方势均力敌的案件中，陪审团通常会平均地分配过失。通过更多地排除作为完全抗辩事由的互有过失，49％制度就可以更好地促进赔偿受害人、公平地分配损失的利益。”(101) 因此，前文所述的用来支持纯比较过失和修正的比较过失的理由，可以分别适用于50％制度和49％制度。
（四）比较过失制的适用
1.不适用于故意侵权案件
普鲁索教授指出，在传统上，互有过失制度就不是故意侵权诉讼的抗辩事由；如果被告的行为是故意实施的，则认为原、被告双方之间的过错具有本质上的区别，而非仅仅是数量上的区别。20世纪60、70年代，威斯康星州最高法院、加利福尼亚州上诉法院、佛蒙特州最高法院等法院“一致认为，在被告的不当行为（Wrongful conduct）是故意实施的情况下，比较过失制度不适用”。其理由是，“由于赔偿金是基于故意的行为，而非过失的行为核定的。”(102)
格雷汉（Grehan）律师认为：“上述立法是可取的。其理由是：（1）让被告基于原告的过失减少赔偿金，会严重削弱侵权法对故意侵权的惩罚和预防的目的。（2）故意侵权人对于公平地分担损失的利益没有合法的请求权，这是因为他没有‘干净的手’。（3）如果在故意侵权案件中分配比较的过错（comparative fault），就要确定过失与损害之间的因果关系。实践已经证明，在过失案件中确定因果关系会给法院带来很多问题。即使过失与故意只具有程度上的区别，它们在过错程度上的区别也会如此之大，以至于赔偿金只能轻微地减少。因此，与法院为确定因果关系付出的代价相比，赔偿金上的微小区别是不值得的。”(103)
2.比较过失在重大过失（gross negligence）案件适用上存在分歧
美国俄亥俄州立大学学者哈森福斯（Hasenfus）指出，为了缓和互有过失制度的苛刻，重大过失制（系互有过失制度例外的组成部分）产生出来。(104) 依据它，如果原告有重大过失，就不能得到任何赔偿，被告属重大过失还是一般过失均在所不问；如果被告有重大过失，则不能以原告的互有过失作为抗辩事由。(105) “重大过失”也称为“轻率（recklessness）”、“任性的非行”、“不负责任的非行”、“任性的和不负责任的非行（Willful and wanton misconduct）”。(106) 1979年，怀俄明州最高法院鲁尼（Rooney）法官对“任性的和不负责任的非行（Willful and wanton misconduct）”定义如下：“它是指在明显存在很高程度的危险的情况下，呈现出高度不理智方面的或极端背离通常注意的行为。它虽然没有引起伤害或损失的意图（intent），但是比缺乏经验、兴奋、糊涂引起的简单的过失（mere mistake）要严重，比简单的轻率或冒险要严重，比简单的漫不经心要严重。”(107) 20世纪60年代和70年代，在“比较过失”是否适用于原、被告有重大过失的案件问题上，存在两种立法例：其一是威斯康星州最高法院、美国第八巡回上诉法院等法院均主张，重大过失与一般过失只有量的区别，可以相互“抵销”。其二是新泽西州最高法院和加利福尼亚州一部分上诉法院则主张，重大过失是完全的抗辩事由，不能和一般的过失抵销。(108)
那么，哪种立法更优呢？第一种立法的实质是根据过失来分配损失。也就是说，它强调了侵权法的赔偿功能。第二种立法的实质是它反映了下列价值判断：重大过失如此接近故意以至不应享有互有过失制的利益。(109) 也就是说，它强调了预防功能。因此，前文所述的用来支持纯比较过失和修正的比较过失的理由可分别适用于上述两种立法的评价。
3.比较过失在严格责任案件适用上存在分歧
在“比较过失”是否适用于严格责任案件的问题上，存在着两种立法例：其一是“少数法院认为，比较过失制度不适用于严格责任案件”，“屡屡提出的理由是，拿过失制度这个‘苹果’与严格责任这个‘橘子’加以比较，存在着概念上的和语意学上的困难。这种观点的理论基础是，过失建立在有过错或道德上有可指责之处，而严格责任强调的是产品的状态，而非被告未尽到合理的注意。因此，陪审团根本无法比较这两类不同的过错并相应地分配损失”。(110) 其二是“大多数法院认为，比较过失制度适用于严格责任案件”，其理由是，“它们一致认为，尽管区别过失与严格责任有困难，但是这样适用法律是在消费者和销售者之间分担损害的最公平、最合理的方法”。(111)
那么，哪种立法更优呢？第一种立法的支持者基于以下理由认为它更优：（1）在消化损失问题上，产品的制造者比受害的消费者处于更有利的位置；（2）潜在的责任可以阻止缺陷产品的销售。第二种立法的支持者基于以下理由认为它更优：（1）有些消费者具有高度过失，且未必无力保护自己；（2）既要阻止制造者从事具有潜在危险的行为，也要阻止消费者从事具有潜在危险的行为，才符合全社会的利益。(112)
4.比较过失在共同被告案件适用上存在分歧
在被告人为数人的案件中，是比较原告的过失和全体被告的过失呢，还是比较原告的过失和每一个被告的过失呢？在这个问题上，美国有两种立法例：其一是，“适用修正的比较过失制度的绝大多数州都认为，在确定原告能否得到赔偿时，全体被告的过失是一个‘单位’”；其二是“威斯康星州规定，比较原告的过失和每一个被告的过失”。(113) 很显然，第一种立法更有利于被告得到赔偿。
5.比较过失与“唯一的避免机会的原则”
“唯一的避免机会的原则”是为了缓和互有过失而创设的例外。比较过失产生之后，它是否还有效呢？在这个问题上，美国存在着两种立法例：其一是阿拉斯加州、加利福尼亚州最高法院、密歇根州最高法院、德克萨斯州最高法院、怀俄明州最高法院“一致得出如下结论：‘唯一的避免机会的原则’应该废除”。(114) 加利福尼亚州最高法院给出的理由是：“尽管有几个采用比较过失的州还继续保留‘唯一的避免机会的原则’，但是更合理的立场似乎是：在真正的比较过失被采用之后，对于‘要么全赔、要么不赔’规则的苛刻性加以缓解的必要性已经不复存在，保留它只会直接违反按过错承担责任的原则而给原告带来横财。”(115) 其二是美国内布拉斯加州最高法院、西弗吉尼亚州最高法院等法院主张，‘唯一的避免机会的原则’继续有效。它们“一般依赖的理由”是，“被告未能避免伤害原告成为事故直接的或最近的和直接发生效果的原因”。(116) 西弗吉尼亚州最高法院给出的新理由是：“由于我们尚未根除互有过失原则，所以我们承认在适当的情况下该原则继续有效。在故意侵权的情况下，互有过失并不是一个抗辩。于是，比较过失就不再发挥作用，原告多得的赔偿金不会因互有过失而减少。”(117)
六、给中国法的启示
我国《侵权责任法》用第26条、第27条、第72条、第73条、第78条等五个条文规定了混合过错制度。美国比较过失制度给上述条文的解释带来以下启示：（1）由于第27条规定，“损害是因受害人故意造成的，行为人不承担责任”，所以第26条中的“过错”无疑应该缩小解释为“过失”。（2）第26条中的“过失”既包括“重大过失”，也包括一般（轻）过失。也就是说，第26条与美国的“纯比较过失”相同。笔者认为，前文所述的美国学者、法官用来支持“纯比较过失”的五项理由完全适用于中国。不过，笔者认为，为最大限度地保护自然人的生命健康，第26条应该参照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（2003年12月4日）第2条第1款（“受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第131条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。但侵权人因故意或者重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任。”）设置如下例外：如果侵权人因重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任。也就是说，第26条不适用于那样的人身损害赔偿案件。（3）第26条既适用于过错责任，也适用于无过错责任。笔者认为，前文所述的美国学者提出的用来支持比较过失适用于严格责任案件的理由也适合中国。而且，我国也有先例，即最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第2条第2款关于“适用民法通则第106条第3款规定确定赔偿义务人的赔偿责任时，受害人有重大过失的，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任”的规定（4）在无过错责任问题上，第72条的但书（“被侵权人对损害的发生有重大过失的，可以减轻占有人或者使用人的责任。”）和第78条的但书（“因被侵权人……重大过失造成的，可以不承担或者减轻责任。”）系第26条的例外，第73条是对第26条的重申。（5）在存在共同被告的案件中，原告的过失与被告过失的总合进行比较。因为这样解释可以最大限度地保护受害人的利益。（6）在类似于美国“唯一的避免机会”的案件中，第26条的适用不受任何影响。笔者认为，前文所述的加利福尼亚州最高法院给出的理由完全适合中国。（7）第27条应该设置如下例外：如果被告主观上也是故意，仍要承担全部责任。笔者认为，前文所述的美国格雷汉（Grehan）律师提出的用来支持比较过失不适用于故意侵权案件的理由完全适合中国。
注释：
①、⑤、(15)、(19) ［德］克雷斯蒂安·冯·巴尔著、焦美华译：《欧洲比较侵权行为法》（下卷），法律出版社2001年版，第651页、第648－649页、第649页、第661页。
②、⑥、(16)、(17)、(22)、(23)、(63)、(67)、(68) George C.Christie,James E.Meeks,Ellen S.Pryor and Joseph Sanders,Cases and Materials on The Law of Torts,West Pbulishers,2004,p.109、p.109、p.346、p.131、p.350、p.29、p.381、p.350、p.350.
③、⑨、(24)、(30)、(31)、(33)、(61)、(69)、(71)、(73)、(77)、(79)、(83)、(84) Steven Gardner,Contributory Negligence,Comparative Negligence,and Stare Decisis in North Carolina,18 Campbell Law Review,1996,p.5、p.8、p.13、pp.5-6、p.6、p.6、p.14、pp.37-38、pp.34-35、p.34,p.25、p.27、p.32、pp.31-32.
④、(44)、(45)、(47) Carol A.Mutter,Moving to Comparative Negligence in an Era of Tort Reform:Decisions for Tennessee,57 Tennessee Law Review,1990,pp.207-208、pp.207-208、p.208、p.208.
⑦、(12)、(42) Davies v.Jeffreys,197.N.C.712,Supreme Court of North Carolina,November 20,1929,p.714、p.714、p.714.
⑧ Adams v.Board of Education,248 N.C.506,Supreme Court of North Carolina,June 4,1958,p.511.
⑩ Liske v.Walton,198 N.C.741,Supreme Court of North Carolina,May 28,1930,p.742.
(11)、(52)、(97)、(117) Bradley v.Appalachian Power Co.,163 W.Va.332,Supreme Court of Appeals of West Virginia,July 10,1979,p.343、p.336、 pp.341-342、p.345.
(13)、(35)、(41)、(46)、(80)、(81) Sun Oil Company v.Seamon,349 Mich.387,Supreme Court of Michigan,Sep.4,1957,pp.396-397,p.397,p.402,p.399 ,p.403,p.401.
(14)、(27)、(75)、(86) Hoffman v.Jones,280 So.2d 431,Supreme Court of Florida,July 10,1973,p.434、p.442、p.437、p.438.
(18)、(57)、(59) Southern Ry.Co.v.Whaley,170 Tenn.668,Supreme Court of Tennessee,December,1936,p.677、p.679、p.678.
(20) Smithwick v.Hall & Upson Co.,59 Conn.261,Supreme Court of Errors of Connecticut,1890,p.271.
(21) Arthur Best,Impediments to Reasonable Tort Reform:Lessons from the Adoption of Comparative Negligence,（40）Indiana Law Review,2007,p.1.
(25)、(48)、(51)、(53)、(65)、(70) Christopher J.Robinette and Paul G.Sherland,Contributory or Comparative:Which is the Optimal Negligence Rule? 24 Northern Illinois University Law Review,2003,p.41、pp.41-42、p.42、p.41、pp.41-42、pp.44-45.
(26) Bayly v.Merrell,Cro.Jac.386,79 Eng.Rep.331 (1606).
(28)、(36)、(113) Brian P.Dunigan and Jerry J.Phillips,Comparative Fault in Tennessee:Where Are We Going,and Why Are We in This Handbasket?,67 Tennessee Law Review,2000,p.768、p.769、p.797.
(29)、(34)、(38)、(93)、(96) Carol Isackson,Note and Comment:Pure Comparative Negligence in Illinois Alvis v.Ribar,58 Chicago-Kent Law Review,1982,p.601、p.601、pp.601-602、p.608、p.607.
(32) Smith v.Smith,19 Mass.621,Supreme Court of Massachusetts,November,1824,p.624.
(37) 《辞海》（缩印本），上海辞书出版社1989年版，第2158页。
(39)、(74)、(78) MeIntyre v.Balentine,833 S.W.2d 52,Supreme Court of Tennessee,May,1992,p.54、p.57、p.56.
(40)、(76) Patrick S.Davies,Saturday Night Specials:A“Special”Exception in Strict Liability Law,61 Notre Dame Law Review,1986,p.486、p.487.
(43) Pettes v.Jones,41 N.M.167,Supreme Court of New Mexico,March,1937,p.170.
(49) Koenig v.Patrick Construction Co.,298 N.Y.313,Court of Appeals of New York,December,1948,p.317
(50) Stern v.Great Island Corp.,250 A.D.115,Supreme Court of New York,February 26,1937,p.116.
(54)、(58)、(62) L.Anderson Galyon III,Last Clear Chance in Tennessee,39 Tennessee Law Review,Fall,1971,p.104、pp.108-109、p.105.
(55) Shuman v.Mashburn,137 Ga.App.231,Court of Appeals of Georgia,1975,p.235.
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(60) Carter v.Masonry,156 Md.App.162,Court of Special Appeals of Maryland,2004,p.168.
(64) Vernon v.Crist,291 N.C.646,Supreme Court of North Carolina,p.654,
(66)、(72) Jennifer J.Karangelen,The Road to Judicial Abolishment of Contributory Negligence Has Been Paved By Bozman v.Bozman,34 University of Baltimore Law Review,2004,p.269、p.271.
(82) Exum v.Boyles,272 N.C.567,Supreme Court of North Carolina,1968,p.574.
(85)、(90)、(91)、(95) David C.Sobelsohn,“Pure” vs.“Modified” Comparative Fault:Notes on the Debate,34 Emory Law Journal,Winter 1985,p.90、pp.88-89、p.82、pp.90-91.
(87)、(115) Li v.Yellow Cab Co.,13 Cal.3d 804,Supreme Court of California,1975,pp.827-828、p.824.
(88)、(92) Alvis v.Ribar,85 Ill.2d 1,27,Supreme Court of Illinois,1981、p.898、p.897
(89) Vincent v.Pabst Brewing Co.,47 Wis.2d 120,1970,Supreme Court of Wisconsin,p.136.
(94) Kaatz v.State of Alaska,540 P.2d 1037,Supreme Court of Alaska ,1975,p.1049.
(98) Nugent v.Quam,82 S.D.583,Supreme Court of South Dakota,1967,p.596.
(99) Friese v.Gulbrandson,69 S.D.179,Supreme Court of South Dakota,p.189.
(100)、(101)、(102)、(103)、(112)、(114)、(116) Kevin J.Grehan,Comparative Negligence,81 Columbia Law Review,1981,p.1674、p.1673、p.1680、p.1681、p.1686、p.1678、p.1679.
(104)、(105)、(106)、(108)、(109) Jim Hasenfus,The Role of Recklessness in American Systems of Comparative Fault,43 Ohio State Law Journal,1982,p.402、p.400、p.400、pp.404-417、pp.424-425.
(107) Danculovich v.Brown,593 P.2d 187,Supreme Court of Wyoming,1979,p.191.
(110)、(111) Daniel J.Voelker,The Application of Comparative Negligence to Strict Products Liability:Coney V.J.L.G.Industries,INC.,97 ILL.2D 104,454 N.E.2D 197 (1983),58 Chicago-Kent Law Review,p.1050、pp.1052-1053.