商业银行商业贿赂及不正当交易行为的界定和治理对策，本文主要内容关键词为：商业银行论文,不正当论文,对策论文,商业贿赂论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、商业银行商业贿赂及不正当交易的定义和特征
(一)定义。
商业银行商业贿赂行为是指银行从业人员在银行经营活动中为销售本单位经营的金融产品，用秘密方式给予或者收受对方单位或者个人利益的不正当交易行为。
商业银行不正当交易行为是指在商业银行经营活动中违反金融职业道德、金融和商业诚信习惯以及商业法律法规等规定的行为。
(二)特征。
1.主体特征。商业银行商业贿赂行为者主观上出于故意和自愿而为，过失不能构成商业银行商业贿赂行为，受胁迫而为属于被勒索性质，也不构成商业银行商业贿赂行为。《反不正当竞争法》规定，行贿主体是经营者，即从事商品经营和提供营利性服务的法人、其他组织和个人。而商业银行商业贿赂主体是从事经营金融商品的法人或者不具有法人资格的银行分支机构和个人，既可以是金融服务的卖方，也可以是金融服务的购买方。银行商业贿赂受贿主体主要是商业银行业务人员。银行商业贿赂的动机是为销售银行经营的金融产品，扩大市场份额，获取不正当利益，如以高利息吸引存款客户、向优质客户推销贷款、中间业务等产品。最终目的则是为争夺优质存款或贷款客户、扩大市场份额，从而获取高额利润。
2.客体特征。商业银行商业贿赂侵犯的客体是金融市场的正常运行秩序，包括金融产品营销秩序及管理秩序。商业银行商业贿赂直接破坏银行业公平交易规则、商业诚信和商业道德，滋生腐败行为和经济犯罪。
3.形式特征。商业银行商业贿赂形式上主要表现为秘密的方式，给予或者收受对方的财物或其他利益、优惠，或者附赠现金或物品等。这些利益包括现金回扣，提供出国考察、免费旅游或度假、房屋装修、高档宴席、色情服务，赠送昂贵礼品，解决子女或者亲属入学、就业等多种方式。
二、国家有关法律、法规、行业规章制度
商业贿赂犯罪，主要包括刑法第163条和第164条规定的公司、企业工作人员受贿罪和对公司、企业人员行贿罪；刑法第385条、第387条、第389条、第391条、第392条和第393条分别规定的受贿罪、单位受贿罪、行贿罪、对单位行贿罪、介绍贿赂罪，以及单位行贿罪中相应的经济犯罪形态。
在《中华人民共和国药品管理法》、《中华人民共和国审计法》、《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国银行业监督管理法》、《中华人民共和国商业银行法》、《财政违法行为处罚处分条例》、《中华人民共和国反不正当竞争法》、《中华人民共和国行政监察法》、《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国价格法》、《中华人民共和国政府采购法》等法律规定中，均有涉及商业贿赂及不正当交易行为的条款。
三、我国商业银行存款业务中商业贿赂及不正当交易行为的界定以及具体表现形式
(一)正当交易行为与不正当交易行为的界限。
1.出发点不同。正当交易是通过正当经营或者竞争的手段进行商品买卖，赚取正常的商业利润；不正当交易则是通过商业贿赂等手段进行交易，目的是争夺市场或者将质次或者伪劣商品打入市场，以赚取高额利润等。
2.采取手段不同。正当交易采取的是正当的手段，也就是合理合法的交易行为；不正当交易采取的是不正当的手段，如商业贿赂等。
3.法律后果不同。正当交易对国家和社会有利，不仅是国家法律允许的，而且也是经济社会发展的必然要求；不正当交易不仅是国家法律所禁止的，而且扭曲市场交易规则，破坏经济社会发展，应当依法予以制裁，严重的还要追究刑事责任。
(二)商业贿赂与不正当交易行为的界限。
商业贿赂同不正当交易属于从属关系，两者既有相似之处，也有不同之处，但不是一种对立又统一的矛盾体。商业贿赂的本质是贿赂，属于不正当交易的范畴，是不正当交易的一种表现形式。经营者通过商业贿赂的手段获取其在商业交易中所期待的利益，包括高额利润、扩大市场份额或者市场资源等，这种交易显然是不正当的，既违反了行业自律和商业道德的要求，也触犯了法律法规和规章制度。不正当交易是指那些不合理、不合法或者既不合理也不合法的交易行为，既包括商业贿赂行为及其他行为。在不正当交易行为中，有的要追究法律责任，有的要受到商业道德或者行业自律的谴责，也就是说不一定都要追究法律责任。
对商业贿赂的处理，应当把握和正确区分以下几种界限：
1.受贿与接受馈赠的界限。两者在实践中容易混淆，认定处理时应当区分以下三点：(1)送受双方的关系，属于纯粹友谊还是有商业往来。如果是商业往来中送受的，则应考虑是否属于受贿。(2)财物价值大小。如果送受财物的价值巨大或者超出一般礼尚往来的范围，则应当考虑是否属于受贿。(3)馈赠方式。馈赠是公开进行还是秘密进行。如果是在秘密状态下进行的，就应考虑是否属于受贿。
2.利用职务之便获利与利用工作之便获利的界限。同一个人在索取或者收受他人财物时是否利用了职务便利，辨认有一定难度。如果行为人利用工作的便利条件，如熟悉地形、熟悉工作环境、人际关系以及获取与工作有关的信息等，则不能认定为利用职务便利。利用职务便利，是指行为人利用自己主管、经管或者参与经手公司、企业具体业务所形成的便利条件。
3.受贿与合法报酬的界限。合法报酬，通常是指所获得的报酬有法律依据或者不违背法律规定，如正常收入、正常劳务报酬等。一是行为人收取报酬是否利用了职务便利；二是行为人是否付出了劳动或者进行了投资。如果利用了职务便利，又没有付出劳动或者进行投资，则就要考虑是否构成受贿。
4.公司、企业人员受贿罪与违法行为的界限。这里主要是看收受财物的数额是否达到刑法规定的“数额较大”的标准。目前，这一犯罪的起刑点是5000元。如果没有达到“数额较大”标准，但因受贿行为给公司、企业造成重大损失的，由于法律没有明确规定要追究刑事责任，因而也不能对此追究刑事责任。
5.公司、企业人员受贿罪与职务侵占罪的界限。职务侵占罪，是指非国有的公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务之便，将本单位财物非法占为己有，则数额较大的行为。两罪的区别在于：一是财物的所属不同。前者索取或者收受的财物是本单位以外的，不属于本单位所有；后者非法占为己有的财物，属于本单位所有。二是前者行为人非法收受他人财物后，要为他人谋取利益；后者则没有为他人谋取利益的要求。三是行为人范围不同。前者限于公司、企业的工作人员。
(三)商业银行在存款业务中商业贿赂及不正当交易行为的表现形式。
1.为争夺存款资源、扩大市场份额，向大客户的关键人员提供消费便利如就餐、赠送贵重礼品、报销个人消费费用和提供旅游机会等。
2.直接向大存款客户关键负责人员提供名义或变相的好处费、介绍费和手续费等现金。
据中国金融网披露，2006年一团伙涉嫌利用假印章盗取客户资金，涉案资金巨大。为了盗取企业印章，该团伙先是帮银行拉存款。某商业银行四川某支行信贷科的一名副科长即因介绍了某建筑设计院一笔大约3000万元的资金存入另一商业银行，作为中介人，他得到了60万元的回报，是该笔资金总额3000万元的2％。据说，涉案团伙给介绍人的回报基本都是介绍金额的2％。多名川内银行人士则认为，这一比例肯定有问题，因为市场一般的回扣比例不会超过1%。当然也有例外，一般是在年末有银行目标任务不能完成、资金紧俏时，才有可能高于1％。
从以上案例可以看出，存款回扣在某些地方已经形成了“明码标价”的市场价格，成为一种市场潜规则。
3.向大客户职工提供集体消费便利，如集体旅游、就餐等由商业银行付费的娱乐活动。
4.向大存款客户的关键人员提供消费便利或直接付给现金。
5.向大存款客户关键人员或职工集体提供购买本单位金融产品手续费用，优惠或给予优先购买权。
6.虚假宣传，对本行业务产品不作风险提示的行为。
7.诋毁同业行为，故意捏造、散布虚假信息，损害金融同业商业信誉，以扩大市场份额取得竞争优势。
参照相关法律法规，存款业务中商业贿赂认定标准以单次或累计人民币5000元为界限。
四、国际及中国香港治理商业贿赂及不正当交易的实践
通常，不正当交易、不正当竞争、不公平贸易、不平等竞争、限制性商贸行为、市场垄断行为等这些术语往往相同或者相近。德国是世界上第一个制定反不正当竞争法的国家。该国1896年制定的《反不正当竞争法》规定，不正当竞争是“在营业中为竞争目的采取违反善良风俗的行为”，其包含了所有的工商业领域中与诚实惯例相背离的行为和与普遍公认的商业道德相背离的行为。在美国，不正当竞争的概念实际上就是不正当商业惯例的概念，由反托拉斯法进行调整。西班牙法律规定，“凡以不正当手段意图利用他人努力而获取工商业信誉者，即为不法竞争”。葡萄牙法律规定，“凡竞争行为违反任一部门内的经济法规或诚实习惯者，均构成不正当竞争”。法国学者认为，“凡利用欺诈手段出售产品，以及厂商为了从他人现有利益中获益，促使他人商品及企业解体，并使其商业市场受到打击的行为，均视为不正当反诚实信用原则的商业行为”。这里所说的是不正当竞争，在某种意义上讲与不正当交易行为是基本相同的。
1.美国的立法和实践。1983～2005年全美国每年因腐败受指控的公职人员在1100人左右，每年的差别在几十人之间。良好的廉政状况得益于完善的立法及实施法律的监督和执行制度。其法律包括：《美利坚合众国宪法》、《美国联邦贿赂法》、《美国虚假索取法》、《美国霍布斯法》、《美国不正敛财及不正犯罪组织法》等；对海外适用《美国海外反腐败法》。其成功的原因在于立法完善、细致，执法严厉。
2.新加坡反腐败情况。新加坡2005年全球清廉指数排名第五、亚洲排名第一位，涉及反商业贿赂的法律主要有《新加坡预防腐败法》、《新加坡没收贪污所得法》以及《新加坡刑法》。《新加坡预防腐败法》的宗旨是：采取一切可能的措施去减少腐败的机会，并使得腐败发现更容易，然后用严厉、及时的惩罚来阻吓犯罪。其制度特点是：(1)腐败推定制度。涉嫌人除非提出相反证据，否则其收受的一切财产都被认定为贿赂。(2)“惯例”证据排除制度。该法明确排除了以行业惯例对指控进行抗辩的任何可能。(3)有效的保护举报人制度。该法规定除在案件诉讼中保护证人以外，在其配套立法中还规定应在案件侦查和诉讼之后保证举报人安全的制度。
3.我国香港反腐败的立法和实践。香港的主要法律是《防止贿赂条例》，其特点是历经多次修改，规定十分严密，赋予廉政公署极大的调查权。
五、商业银行存款业务中商业贿赂及不正当交易行为的治理对策
在商业银行存款业务中存在的商业贿赂及不正当交易行为产生的原因是，法制环境尚不健全、商业银行公司治理机制以及健康的经营理念尚待确立。因此，应当从社会大环境、内控机制和经营理念三个方面着手从根本上建立治理的长效机制。
(一)建立健全相当法律法规，创造良好的法制环境。
以法律法规形式界定不正当交易与商业贿赂的内涵、外延和主客观特征，健全相关法律法规，做到有章可循、有法可依。加大监管力度和法制约束力度，同时打击受贿者和行贿者。严格执行相关法律法规以提高实施不正当交易行为的成本。同时注重调动和发挥金融监管部门监督、上级监督、银行同业监督、社会舆论监督和公民个人监督的作用。
(二)完善商业银行公司治理结构。
从目前实际情况看，金融营销岗位是风险多发岗位，这是由目前我国特殊的营销环境和营销岗位的特点所决定的：营销人员独立面对客户，缺乏监督与制衡；为争夺市场，商业银行授意或默许营销人员的不正当交易及商业贿赂行为；职业价值观缺位。
首先，要完善银行业内部控制制度。商业银行要坚决摈弃重发展轻管理、重规模轻内控的倾向，加强制度建设，强化监督约束机制，特别是加强对容易滋生不正当交易行为的重点环节的制度建设，即建立健全内部审计垂直管理体系和明晰的报告制度，形成对用人权、经营权和资金使用权的监督制约机制，加大对重要岗位、重要操作环节的管理力度，构成互相分离、相互制约的防范商业贿赂机制，严格办事程序，提高科学决策与操作水平，对重点部位及重点人员实行交叉管理。
其次，要严格落实问责制。实行重大案件责任追究制度，出现问题后要上追两级的领导责任，同时在经营管理和内审稽核这两条线上实施双线问责，促进银行业金融机构从内控制度和考核评价办法上建立防范案件风险的长效机制。商业银行要实行科学有效的绩效考核办法，加强对基层分支机构的控制力，加大对违法违规案件及其责任人的查处追究力度，发现问题及时处理。要运用现代技术手段，发展电子商务，加强企业信息管理系统建设，完善核算体系，减少中间环节，堵塞管理漏洞。
(三)守法、合规经营，建立健全长效机制。
治理商业贿赂既要集中开展专项治理，又要从大局和长远出发常抓不懈，与整顿和规范市场秩序相结合，与端正经营理念、促进行风建设相结合，与构建惩治和预防腐败体系相结合。
1.牢固树立健康的经营理念。(1)加强银行员工的法制教育、荣辱观教育，提高商业银行从业人员的职业道德和遵纪守法意识，把治理商业贿赂、不正当交易与诚信道德建设结合起来。要树立科学的发展观、正确的业绩观，强化依法合规、公平竞争的经营理念，纠正错误认识，倡导诚实守信，反对弄虚作假。要积极运用正反两方面的典型开展宣传和警示教育，增强全行业的法规意识，筑牢抵制商业贿赂的思想防线。有关媒体要开辟治理商业贿赂专栏，专栏要坚持正面宣传的原则。要认真开展行风评议，积极倡导规范诚信，努力维护公平竞争。要完善商业银行员工职业规范和行为准则，推行反商业贿赂承诺制，严格遵循公平竞争规则。要加强对经营管理人员的监督，加强对重点环节的检查。(2)纠正片面追求市场占有率、为谋求竞争优势而进行不正当交易的问题，实行科学有效的绩效考核办法，树立诚信经营、公平竞争的意识和行为规范，提高银行业广大从业人员对不正当交易行为和商业贿赂危害性的认识，改变和纠正商业贿赂是“润滑剂”、“潜规则”的错误观念，营造良好的企业文化氛围。(3)加强对员工综合业务能力的培养，让员工依靠自身的综合实力赢得客户，而不是单纯的商业利益交换，甚至以商业贿赂获得客户短期的支持。
2.健全有关规章制度，加大监管力度。抓紧制定银行从业人员职业操守、高管人员经济责任审计等方面的规章，建立科学的决策、执行程序，规范决策和执行行为；建立有效的激励和约束机制，完善高管人员、基层单位的业绩评价标准和考核机制。要进一步完善监管体制，推动监管理念、监管方式创新。要注重在动态监管、事前事中连续监管和促进企业增强控制风险的自觉性上下工夫。尤其要着力推进信用体系建设，建立和完善银行从业人员信用档案。
3.以金融创新产品和金融创新服务进行正当竞争。商业银行要将客户需求与自身禀赋结合起来，理顺内部业务流程，不断推出合法、合规的金融产品，加大宣传力度，为银行市场营销人员提供品牌广告、公共关系的有力支持，以优质的金融服务来吸引客户，从而不断扩大市场占有率。要充分地认识到，以商业贿赂和不正当交易取得的发展是不牢固的，效果只能是暂时的。