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中图分类号：DF612 文献标识码：A
我国刑法学界对刑罚预防犯罪的目的进行了较为广泛的研究，特别是对刑罚的特殊预 防与一般预防的研讨取得了较大进展，这对刑事立法及司法实践产生了一定的积极影响 。而对刑罚的积极预防与消极预防以及观念预防与现实预防却鲜见有人作过系统的研究 。笔者拟从理论与实践的结合上，对刑罚的消极预防与积极预防以及观念预防与现实预 防予以探讨，以期更好地完善我国的刑事立法、司法和行刑等实践活动。
一、刑罚的消极预防与积极预防
(一)刑罚的消极预防
刑罚的消极预防，也称为威慑预防，是指国家通过立法的威慑作用及对特定犯罪人适 用和执行刑罚产生的威慑效果，从而预防犯罪。根据威慑对象的不同，刑罚的消极预防 可以分为消极的个别预防(以犯罪人为对象)和消极的一般预防(主要以意欲犯罪的人为 对象)。
1.刑罚消极预防的作用机制
刑罚的消极预防作用的发挥建立在刑罚的威慑作用基础之上。被西方刑法学者称为“ 近代刑法学之父”的费尔巴哈对刑罚威慑的心理学根据进行了理论上阐释。费尔巴哈认 为，人人都有趋利避害、向乐避苦的心理，这就是人们实施一切行为的心理动机。犯罪 人之所以要实施犯罪，是因为犯罪行为能给他带来某种欢乐；而如果有一种犯罪后的必 然结果能够让犯罪人承受大于犯罪欢乐的痛苦，犯罪人就会放弃犯罪的念头。刑罚就是 为犯罪人设定的这样一种痛苦。每个意欲犯罪的人在实施犯罪之前必然在犯罪之乐与刑 罚之苦之间进行选择，只要刑罚有可能带给他足够的痛苦，他就不会选择犯罪。如果从 刑法学和犯罪心理学的角度来理解费尔巴哈的心理强制说，则可以将其解读为：刑罚是 对犯罪人适用的建立在剥夺性痛苦基础上的最为严厉强制措施，对犯罪的惩罚是刑罚的 本质属性。刑罚在社会心理和个体心理上造成的畏惧和威慑效应，形成了人们远罪避害 的心理和思维定势。也就是说，刑罚的惩罚属性强制性地压抑了犯罪意念的形成和对犯 罪行为的模仿。
刑法威慑可以分为个别威慑与一般威慑。个别威慑是指刑罚对犯罪人产生的威吓慑止 作用。个别威慑又可进一步分为行刑前威慑与行刑时的威慑。行刑前威慑是指犯罪人在 受到刑罚惩罚前，基于对刑罚惩罚性和严厉性的恐惧而采取放弃犯罪或者积极阻止犯罪 结果的发生。犯罪行为人是在具有认识能力和控制能力的情况下实施犯罪的，并且在大 多数情况下，犯罪人对法律的相关规定有一定的了解，对自己将要实施或正在实施的犯 罪行为的法律后果有所预见。因此，刑罚的存在无疑会对犯罪人产生一定的止罪的作用 。行刑时威慑是指刑罚的实际执行使犯罪人因害怕再受到刑罚惩罚而不敢实施犯罪。对 犯罪人适用刑罚，使之亲身感受受刑之苦，使其明白犯罪必须以受到惩罚为代价。[1]( P312)这使犯罪人“在服刑期间或刑满后产生再犯意念时，基于对再次受刑之苦的畏惧 而放弃犯意，消除犯罪动机，使再犯心理不外化为再犯罪行为”。[2](P74)还应指出， 立法规定的对累犯从重处罚以及司法实践中对再犯酌情从重处罚对犯罪人亦具有较大的 威慑止罪之作用。一般威慑是指刑罚对犯罪人以外的其他人(主要是意欲人犯罪)产生的 威慑作用。一般威慑又可以分为立法威慑与司法威慑。立法威慑是指国家以罪行法定的 形式将犯罪的法律后果予以明确规定，从而使意欲犯罪者望而生畏。意欲犯罪者面对刑 法典提供的“犯罪清单和价目表”，在酝酿犯罪的同时，不可避免地要对刑罚的惩罚产 生联想，并因趋乐避苦的本能和犯罪之所得与受罚之所失的权衡而对刑罚产生畏惧感， 进而为避免受刑之苦而消除已形成的犯罪心理。司法威慑是指审判机关对犯罪人裁量刑 罚、行刑机关对犯罪人执行刑罚，使意欲犯罪者从他人受刑之苦中得到警戒。立法威慑 与司法威慑是互相联系、不可分割的。[1](P324)立法威慑作用的发挥有赖于司法威慑 的实现。“立法威慑与司法威慑虽然形式各异，地位不同，但其效果却是一致的，即阻 止犯罪决意的形成或遏制犯意外化为犯罪行为。”[2](P81)
2.刑罚消极预防的合理性与现实性
前文已述，刑罚的消极预防是建立在刑罚威慑效果之上的。刑罚的威慑作用的发挥奠 基于对犯罪的原因是行为人的自由意志的认识。犯罪行为人是具有刑事责任能力的人， 是在意志自由的情况下实施犯罪的。国家对犯罪人实施刑罚制裁，意味着对犯罪予以道 德上的谴责和法律上的否定评价。根据保障国民的预测可能性与国民主权原理建构的罪 刑法定原则，一方面保障了公民的行动自由，使公民能事先预测自己行为的性质与后果 ，另一方面也对意欲犯罪的人起到了威慑和遏止其实施犯罪的作用。申言之，国家将犯 罪与刑罚的关系明确规定下来，使一般公民知晓什么样的行为是犯罪，什么样的犯罪处 什么样的刑罚，在客观上起到预示警告作用；使意欲犯罪的人在趋利避害心理支配下， 认识到犯罪之利小于受罚之苦，不愿或不敢实施犯罪。我国刑法典规定的罪责刑相适应 原则是从传统的罪刑相适应发展而来的。罪责刑相适应原则要求：在确立、适用与执行 刑罚时，既要考虑犯罪的客观社会危害性，也要结合考虑行为人的主观恶性和人身危险 性。该原则合理化的基本因子就是惩罚已然之罪与预防未然之罪，其所展示的价值取向 则是公平(或正义)和功利(或效率)。“刑罚以痛苦为本质内容，但单纯的痛苦并不是刑 罚的目的，包括在刑罚中的对行为的无价值判断，由刑罚传达给行为人与一般人，从而 抑止未然的犯罪。”[3](P38)在某种意义上说，刑罚威慑作用的发挥有赖于法定刑罚的 实现。同时，刑罚威慑具体运用的合理性还表现在动刑的对象与前提的确定上。由于主 观恶性被作为评价犯罪的基点，无为恶能力的人被排除在动刑的对象之外，不体现主观 恶性的行为被排除在动刑的前提之外。相应地，有恶必罚、无恶不罚的报应理性与有效 必罚、无效不罚的功利理性不谋而合，从而使威慑刑在动刑上因既具有报应理性又具有 功利理性而具有其合理性。[4](P115)
对犯罪人适用刑罚，必然给犯罪人造成一定的痛苦，各种刑罚都在不同程度上使犯罪 人感受到肉体或者精神上的痛苦。趋利避害、追求快乐、避免痛苦，是任何有机体的本 能。犯罪是人的有意识有意志的行为，任何犯罪都是在犯罪人一定的心理支配下实施的 ，既要追求犯罪带来的“益处”，又要逃避犯罪招致的刑罚“害处”，这是故意犯罪人 的共同心理。作为犯罪法律后果的刑罚无论是生命刑、自由刑还是财产刑，都具有破除 犯罪人的犯罪心理结构，震慑犯罪，使已受过刑罚处罚的人因对刑罚带来的痛苦有切肤 感受而不敢再次实施犯罪，从而起到消极的个别预防作用。同时刑罚还可以给社会人群 特别是具有犯罪心理倾向的人以影响，让他们认识到犯罪所受到的惩罚，作为前车之鉴 ，从而吸取他人教训，使其增加约束自己的自制力，消除侥幸心理，抑制犯罪动机和犯 意的形成，从而起到消极的一般预防作用。刑罚的威慑功能，即刑罚以其剥夺权益的强 制力(包括物理强制力与心理强制力)使人畏惧而不敢犯罪。我国古代法学家即持此主张 ，如韩非认为：治国也，正明法，陈严刑，将以救群生之乱，去天下之祸，使强不凌弱 ，众不暴寡，耆老得遂，幼孤得长，边境不侵，君臣相亲，父子相保，而无死亡系虏之 患，此亦功之至厚也。”“重一奸之罪，而止境内之邪。……是以上设重刑而奸尽止。 ”[5]商鞅说：“刑重而必得，则民不敢试，故国无刑民。”[6]古代法学家都认为重刑 具有强大的威慑功能，可以预防犯罪。近代西方刑法学者对于刑罚的功能，存在着分歧 意见。如前文所涉，刑事古典学派著名代表费尔巴哈是肯定刑罚的威慑功能的。笔者认 为，既不能夸大刑罚的威慑功能，也不能否定刑罚的威慑作用，刑罚具有一定威慑效应 是客观存在的。马克昌教授指出：“刑罚不是对任何人都产生威慑的效果，对绝大多数 人来说，他们奉公守法，从没有想到违法犯罪，这不是因为害怕犯罪后会受到刑罚处罚 ，而是由于他们具有良好的思想意识；对于极少数恶性很深或者犯罪习性很深的人来说 ，他们虽知犯罪后会受重惩，也不惜以身试法，刑罚对他们很难发挥威慑功能；但对社 会上的不稳定分子来说，刑罚的威慑功能会产生一定的效果，他们可能慑于刑罚的威力 而不去实施犯罪行为。”[7](P51)因而对奠基于刑罚威慑功能之上的刑罚消极预防的合 理性和现实性，需要给予应有的重视。同时，还应指出，由于刑罚的威慑作用的发挥受 到多种因素的制约，如刑罚威慑力会受到人的因素、罪的因素、时间因素、地点因素和 犯罪组织因素等的影响，因此刑罚消极预防也相应地具有其局限性。正如我国学者指出 ：实际上，人们的犯罪动机是十分复杂的，尤其是冲动性犯罪与突发性犯罪，其中非理 性的、无意识的心理因素起到了很大的作用。如果无视这些心理因素，从“人是具有意 志自由的理性动物”这样一个简单的前提出发，论证刑法威吓的有效性，缺乏充分的心 理根据。[8]日本学者大谷实在论述刑罚的一般预防机能时认为：“一般预防机能包括 通过依据刑罚法规宣判刑罚来威吓一般的社会公众使其远离犯罪机能以及通过刑的宣判 及执行所产生的威慑来使一般公众远离犯罪之机能。一般预防论是费尔巴哈等主张的以 理性人类姿态为基础的存在，其存在的前提是合理地计算人类的快乐和痛苦后采取相应 的行为，有见解认为这种观点已经被今天的科学所否决了，的确，犯罪大多并非是建立 在合理计算基础上的，而是随意的，但是建立在合理计算基础上的也决不少见。同时刑 罚的威吓可成为制止犯罪的诱因，这一点在经验上是容易获得承认的。”[9](P53)大谷 实的这一见解亦说明了刑罚的消极预防虽然具有一定的局限性，但其具有现实性的效果 也是应当肯定的。
(二)刑罚的积极预防
刑罚的积极预防，也称为规范预防，是指国家通过制定、适用和执行刑罚唤醒和强化 犯罪人和犯罪人以外的其他人的规范意识，从而预防犯罪。刑罚的积极预防亦可分为积 极的个别预防(以犯罪人为对象)和积极的一般预防(以意欲犯罪的人、被害人和其他守 法公民为对象)。
1.刑罚积极预防的作用机制
刑罚的积极预防作用的发挥是建立在刑法的规范效力基础之上的。首先，刑法具有规 范性。刑法的规范性是指刑法向人们提供了行为模式以及遵循这些行为模式与否的法律 效果。其次，刑法是具有效力的规范。刑法的规范效力，是指刑法是国家制定与认可的 社会规范，是以国家名义颁布的，所以具有国家意志性与最高权威性，因而具有普遍的 约束力。刑法的规范是普遍性规范，其对象是一般人，它在一定的时间与空间内针对同 样的事项反复多次适用。这便使刑法对一般人都具有约束效力，使人们作出不实施犯罪 行为的意识决定。刑法规范之所以能够禁止人们实施某种行为、命令人们实施某种行为 、允许人们实施某种行为，就是因为它是有效力的规范；如果规范是无效的，其设定的 义务和授予的权利也就失去了实际意义。
德国刑法学者宾丁的规范学说给后代的影响极为深远。宾丁指出：“规范就是行为的 命令及禁止，它是作为一定的刑罚法条的前提而存在的行为法即行为规范。它表现为国 家为实现自己的目的而命令其国民及国家机关为实现目的而进行必要的行为，禁止实行 被认为是有害的行为，体现的是国家意志。……规范是有行为能力者的行为准则，又是 自由的限制。因此，规范即对于个人来说，便是必须为和不得为。”[10](P76)因此， 规范即对于具有行为能力者所作的为一定行为和不作为的规定，由此而实现国家对具有 自由意志的人的行为进行指导和制约，并依此来要求人们为对国家有益的行为，抑制有 害的行为，以实现和保护国家的一定价值状态。关于规范的内容，宾丁认为：一切规范 都是以协调合理地保持并实现国家共同生活中的各种利益为目的的。因此对于实现此目 的有害的行为及为实现此目的而必要的行为均为规范的内容。宾丁将规范的内容分为两 类六种。第一类：禁止一定的行为，即命令为一定的不作为。其中可以分为三种：第一 种是禁止引起实害的规范；第二种是禁止引起具体危险的规范；第三种是禁止具有抽象 危险的行为的规范；第二类：为保护一定法益及为产生或增进一定的利益价值而命令进 行的行为，即禁止为一定行为的不作为。其中也分为三种：第一种是命令实现一定结果 的规范；第二种是命令为尽管不直接实现有益的结果，但可以起到促进其实现的行为规 范；第三种是命令为可以起到抽象地实现有利结果的行为规范。[11](P211-212)
大陆法系刑法理论通说认为，刑法规范一方面是裁判规范与强制规范，另一方面又是 行为规范。刑法约束力的内容可以简单地概括为禁止怎样行为、命令怎样行为、允许怎 样行为。这里的“禁止”、“命令”与“允许”针对一般人而言时，表现为行为规范， 针对司法工作人员而言时，表现为裁判规范。行为规范与裁判规范紧密联系，共同发生 作用。刑法条文通常采取用“犯……处……”(法律要件 + 法律效果)的形式来规范犯 罪与刑罚之间的关系，即当现实中发生了行为人的行为符合抽象的、假定的法律要件时 ，就通过裁判来现实地发动与之相对应的刑罚。刑法规范属于强制性规范缘于刑法由国 家强制性保证实施。刑法分则条文对各种犯罪规定了法定刑，而法定刑的内容表现为具 体的刑种和刑度。这使刑法规范的约束力较其它法律规范更明显。应当指出，立法机关 制定刑法、司法机关适用和执行刑罚，不是为了对人们产生一种单纯的约束，而是为了 惩罚犯罪、预防犯罪和保护合法权益。这主要通过三个方面体现出来：一是通过刑法规 范本身约束人们不实施犯罪行为；二是通过惩罚犯罪，教育、感化、改造犯罪人，唤醒 其规范意识；三是通过惩罚犯罪强化人们的规范意识和法制观念。“在现实生活中，人 们自然会对法律的约束力作出不同反响。对法律作出肯定评价并自信能够得到法律的保 护时，便会产生自觉的约束；对法律作出否定评价并认为法律对自己不利时，往往产生 压抑的约束。但是，不管人们如何看待法律，其约束力总是客观存在的。”[12](P57) 德国刑法学者雅科布斯认为，社会是由人们有秩序的交往构成的规范性世界。只有当规 范支配着人们的交往时，也就是说，只有当规范成为人们行动的标准时，社会才是真实 的。社会这一形态，就意味着规范联系，正是规范使人和社会变得可以把握，可以理解 。犯罪的本质是规范否认。刑法的机能是保障规范的有效性。刑罚的机能是证实人们对 规范有效性的依赖是正确的，错误的是犯罪人。刑法用刑罚否定犯罪，促成人们对规范 的承认和忠诚。[13](P1-2)我国刑法体现了人民群众的意志，反映了公众的道德观念， 最大限度地得到了公民的认同。同时，刑法规范本身还具有指引功能与评价功能。因此 ，刑法规范能够较好地起到唤醒和强化人们规范意识的作用。
2.刑罚积极的特殊预防之实现方式
刑罚积极的特殊预防，是指国家通过制定刑罚和对犯罪人适用和执行刑罚，教育改造 犯罪人，唤醒和强化犯罪人的规范意识而预防犯罪。刑罚积极的特殊预防是通过惩罚犯 罪人，教育改造(包括感化)犯罪人的方式实现的。刑罚是国家的一种强制方法，惩罚性 是刑罚的本质属性。只有给犯罪人一定的惩罚，才能使他们感到“法不可违，罪不可犯 ”。但是，刑罚决不是为了惩罚而“等量报应”犯罪人，而是通过惩罚的方式教育改造 罪犯。国家惩罚犯罪人，对其已然的犯罪行为作出否定评价和谴责，从而达到教育改造 犯罪人，使其悔过自新，回心向善，成为合格的公民回归社会，不再实施犯罪。除死刑 立即执行的以外，我国的刑罚从内容到方法以及在刑罚的具体运用中，都体现了惩中有 教、惩前毖后、改造人、教育人的基本精神。刑罚对犯罪人的惩罚功能是与刑罚同时产 生的，而刑罚对犯罪人的改造功能则是近代以后才为西方启蒙思想家和近代学派的刑法 学者所大力倡导。启蒙思想家荷兰学者格老秀斯明确提出“惩罚的目的就是使罪犯变成 一个好人”。[14](P158)近代刑事社会学派代表德国刑法学者李斯特强调刑罚的目的在 于改造和教育犯人，消除其危害性，使之重返一般市民生活之中。李斯特的教育刑论虽 有偏颇，但其主张的对于自由刑之犯罪人，让其参加劳动，逐步习惯于正常生活，以至 于改造成为普通人而复归社会的前瞻性观点确有可取之处。二次世界大战后，新社会防 卫论的创始人，德国刑法学家安塞尔，进一步强调犯罪人有复归社会的权利，社会有使 犯罪人复归社会的义务，主张社会应当并且能够把犯罪人教育改造成为新人，复归社会 。
刑罚改造功能已为我国法律所确认，1994年12月29日通过并公布施行的《中华人民共 和国监狱法》第3条明文规定：“……将罪犯改造成为守法公民。”一般认为，我国刑 罚的改造功能包括两大方面：即劳动功能和教育改造功能。毋庸置疑，犯罪人大多是好 逸恶劳、贪图享受、追求淫乐而走向犯罪的。基于此，只有通过劳动，使犯罪人逐步养 成劳动习惯，才能够矫正其好逸恶劳的恶习。我国《刑法》对判处有期徒刑、无期徒刑 的犯罪人均规定：“凡有劳动能力的，实行劳动改造。”关于死刑缓期2年执行的，也 规定：“实行劳动改造，以观后效。”但是应当明确，劳动是为改造服务的，劳动与改 造是手段与目的的关系，不能一味强调劳动而忽视了对犯罪人的改造。教育可以使人改 变观念，启迪理智，增长知识，学会技能，因而教育也是改造罪犯不可或缺的方法。在 改造犯罪的教育中，应当具有针对性，做到分类教育，对症下药，因人施教；重视刑法 中规定的宽大措施对犯罪人的感召与心理影响作用，晓之以理，动之以情。只有这样， 才能收到教育改造罪犯的良好效果。改造罪犯的教育按其内容划分，可以概括为思想教 育、文化教育和职业技术教育三个方面，三方面的教育都旨在培养犯罪人的道德观念， 唤醒和强化其法律规范意识，提高服刑人的文化素质，并使他们掌握一些专业技术，以 有利于其复归社会，适应社会生活，从而不致重蹈犯罪之覆辙。
3.刑罚积极的一般预防之实现方式
刑罚积极的一般预防，是指国家通过制定、适用和执行刑罚，教育意欲犯罪的人和其 他人，鼓励和支持公民的守法行为，唤醒和强化人们的规范意识，从而达到预防犯罪之 目的。刑罚积极的一般预防作用主要是通过发挥刑罚的教育功能和支持、鼓励功能而实 现的。首先，对犯罪规定一定的刑罚和对犯罪人适用、执行刑罚，这除对意欲犯罪人具 有威慑作用以外，还可以使意欲犯罪人知法、懂法、认识犯罪之后刑罚的不可避免性， 唤醒其法律规范意识。其次，国家通过刑事立法和刑事司法活动，使人们认知法律，充 分理解法律对于自身利益的保障作用，从而自觉地维护法律。同时，在司法活动中，司 法机关深入细致地分析犯罪事实，充分揭露犯罪行为的社会危害性，并认真听取群众意 见，唤起人们揭露犯罪、谴责犯罪的责任感，提高人民群众遵纪守法的自觉性和同犯罪 行为作斗争的积极性。
再次，刑法规定犯罪应受到刑罚惩罚，并通过将刑罚适用于犯罪行为人，既是对犯罪 行为的否定，也是对守法行为的肯定，都是强调自觉守法的价值。刑法作为禁止性规范 ，其目的就在于使人们在个人欲求与社会需要，个人利益与社会利益相冲突时，作出服 从社会共同需求与共同利益的选择。因此，在一定意义上说，对刑法的遵守意味着对自 身利益的舍弃与控制，原因在于刑法在要求人们不侵害他人或社会利益的同时，也保护 了人们自身利益。这种权利与义务的对等性不仅体现了刑法的公正性，也是自觉守法的 价值所在，国家通过制刑和对犯罪科处刑罚，可以使人们加深对刑法上的权利与义务一 致性的认识，更加明确自己的权益要得到刑法的保护，便必须以尊重刑法所保护的他人 与社会利益为前提。刑罚之连续适用于犯罪人，使广大奉公守法公民不断形成守法价值 的正反馈，并因而对犯罪形成本能的厌恶，其守法意识得到不断的稳固。[2](P87-88) 由此可见，刑罚通过否定犯罪行为，肯定、支持和鼓励守法行为，起着稳固人们守法意 识，强化人们规范意识的作用。最后，对犯罪人判处刑罚并付诸执行时，犯罪行为的直 接受害者和其家属在心理上得到满足和欣慰，从而使他们避免了私力报复，并能在今后 的生活中，自觉地用法律同犯罪作斗争。刑罚具有的这种安抚功能或报复感情平息功能 也在一定程度上起到了唤醒和强化人们规范意识的作用。
(三)刑罚消极预防与积极预防之关系
刑罚消极预防与积极预防同特殊预防与一般预防一样，是预防之刑的两个方面，正确 认识两者之间的关系，对于深化刑罚理论研究具有重要意义。
1.消极预防与积极预防的对立性
消极预防与积极预防作为预防刑的两个方面，首先必须承认两者之间存在一定的差别 ，这种差别主要表现在作用基点的不同上。刑罚消极预防的作用是基于刑罚的威慑功能 ，目的在于防止已然犯罪人重新犯罪和意欲犯罪人实施犯罪。而刑罚积极预防的作用主 要是基于刑罚的教育、鼓励功能，目的在于教育改造犯罪人和教育、鼓励犯罪人之外的 其他人，唤醒和强化人们的法律规范意识而预防犯罪。由于两者作用的基点之差异，有 时就产生了消极预防与积极预防的矛盾和冲突。这主要表现为：立法机关、司法机关和 行刑机关根据社会治安形势的变化和对象的差异而调整对消极预防与积极预防的侧重。 针对意欲犯罪人，应重视刑罚的威慑功能的发挥，质言之，应当以刑罚消极预防为主， 同时兼顾积极预防；对已然犯罪人，可谓刑罚的威慑与教育改造功能并重，即消极预防 与积极预防并重；对广大人民群众则应重视法制教育和支持、鼓励其守法行为，即重视 刑罚的积极预防作用。我们知道，从重从快打击刑事犯罪即“严打”是颇具中国特色的 控制刑事犯罪之非常策略。毋庸置疑，在重特大恶性治安事件频频发生，刑事犯罪日趋 猖獗，尤其是黑恶势力日趋嚣张的背景下，通过“严打”整治社会治安和遏制刑事犯罪 高发态势是必要而且迫切的。但是，应该看到，公正和效率是法治现代化建设尤其是司 法工作者的主题及价值目标，以刑事司法为主要内容的“严打”应当在价值取向上实现 公正与效率的兼容，而不能以牺牲公正为代价片面地追求所谓的效率，否则后果可能事 与愿违。[15]其实，还有更深层次的问题值得思考，虽然较重的刑罚因使犯罪成本增大 而一般会具有较大的威慑效果，但我们不能因此而将预防犯罪的目的建立在重刑之上。 崇尚重刑会使刑罚失去正义和公正，同时对刑罚的威慑作用也不宜高估，因为中国几千 年封建刑罚制度实行的典型威吓主义导致了预防犯罪的失败。随着社会主义制度的发展 和完善，社会物质文明与精神文明的提高，公民遵纪守法自觉性的加强，社会上因恐惧 而不敢违法犯罪的人必然逐步减少，由此决定社会的法律制度将会由强制性规范为主发 展为以激励性规范为主。此外，对于预防过失犯罪来说，刑罚威慑难有大的作为，而刑 罚的积极预防却能起到不可替代的作用。过失犯罪是行为人在自己的行为可能导致某种 危险的情况下因疏忽大意而没有预见或过于自信的结果，规范意识的培养与形成，能够 促使人们戒除疏忽大意或过于自信的心理，更加谨慎地选择自己的行为，从而有意识地 防止和避免实施过失犯罪。因此，立法机关在设定罪刑结构之时、司法机关在确立具体 刑罚之际、行刑机关在具体的行刑活动中，应更多地考虑积极预防的需要，唤醒和强化 人们的规范意识，启蒙和培养人们的守法观念，支持和鼓励公民的守法行为。
2.消极预防与积极预防的同一性
消极预防与积极预防虽然存在对立的一面，但同时也存在同一的一面。廓清消极预防 与积极预防的同一性，对于认识两者之间的关系无疑具有现实意义。
首先，消极预防与积极预防的目的具有共同性。消极预防与积极预防尽管作用的基点 有所不同，但两者的共同目的都在于预防犯罪。可以认为，预防犯罪是消极预防与积极 预防的共同归宿，正是这一共同目的，决定了消极预防与积极预防本质上的一致性。
其次，消极预防与积极预防的作用具有互补性。刑罚的消极预防，主要以已然犯罪人 和意欲犯罪人为对象，通过刑罚的威慑作用预防犯罪的产生。而刑罚的积极预防则是以 犯罪人和犯罪人以外的所有的人为对象，通过刑罚的改造功能、教育功能和支持、鼓励 功能而预防犯罪的发生。刑罚消极预防与积极预防的作用是互补的：刑罚的威慑作用在 一定程度上也具有唤醒和强化人们规范意识的效果；对犯罪人的劳动改造和教育改造本 身亦能发挥刑罚的威慑作用。
一言以蔽之，刑罚的消极预防与积极预防之间是一种对立统一关系。如果能正确认识 和把握两者之间的关系，就会使刑罚的消极预防与积极预防相辅相成；如果不能理性地 审视两者的关系，片面地追求某一方面的作用，都将会使消极预防与积极预防的作用难 以实现。
二、观念预防与现实预防
一般情况下，只要罪犯被关押，失去了人身自由，他们就显然不能在监狱外再犯罪， 社会上的犯罪就会减少。对于预防犯罪来说，罪犯被关押的第二个作用是刑罚适用的威 慑力能间接阻止其他人去犯罪。而且，被关押一段时间的罪犯被释放后可能也不再去犯 罪。笔者将前者称为“现实预防”，将后者称为“观念预防”。鉴于观念预防与现实预 防的建构只是笔者的初步构想，本文对之只作一般性的研析。
(一)观念预防
观念预防，也称为期待预防，是指通过制定、适用和执行刑罚所希望达到的预防犯罪 的结果，是国家主观上预先确定的，表现为一种观念范畴的主观追求和期待。刑罚目的 作为国家对刑罚运行结果的主观要求，以观念的形式在刑罚运行之前已经形成，是国家 对自身需要与抗制犯罪的客观可能结果之间的一种反映。从较浅的层面看，观念预防只 是人们对刑罚制度及该制度相关知识的一种认识，从更深层面上看，观念预防是在一定 物质条件下生活的人们根据自己的特定需求及刑罚制度的认知，对刑罚制度设立及运行 所持有的一种信任和期望。
作为与已然的客观现实相对的范畴，观念预防包括两个层面的内容：刑罚制度的认知 和刑罚功能的预测。刑罚制度的认知又主要表现为国家根据自身的需要，衡量刑罚制度 是否满足其需要，在多大程度上满足其需要的判断以及人们对刑罚制度所表现出来的认 同、拥护、支持；刑罚功能的预测及行为的选择是国家这一主体在对刑罚制度认知的基 础上表现出来的对刑罚功能的期望值，它体现为具体的制刑、量刑和行刑活动。观念预 防与刑事立法和刑事司法是一种互动关系。刑罚的观念预防虽然预先设定，但它却指导 立法、司法和刑事活动的全过程；刑事法律活动对观念预防的作用则表现在：观念预防 犯罪目的的最大限度的实现有赖于完善的刑事立法和良好的刑事司法。
进而言之，观念预防可分为观念的特殊预防和观念的一般预防。观念的特殊预防是指 通过对具体犯罪人适用和执行刑罚以期预防该犯罪人再次实施犯罪的主观追求和期待。 观念的特殊预防目的是通过以下两个方面实现的。一是通过对犯罪人适用和执行一定的 刑罚，剥夺其一定的权益，使其亲身体验受刑的损失和痛苦，并认识到犯罪是以自己权 益的限制或剥夺为代价的，刑罚处罚是犯罪的必然结果。惩罚犯罪引起的这种心理效应 可以抑制或弱化大多数犯罪人的犯罪动机；把惩罚犯罪和教育改造犯罪人有机地结合起 来，矫正其主观恶性，从内心深处破除罪犯的犯罪心理，建立正常的守法意识和心理， 促使罪犯从被迫服刑转向自觉改造，使之养成劳动习惯，逐渐将其改造成为自食其力的 守法公民。换言之，虽然刑罚是对于犯罪人已然犯罪的非难，但刑罚的适用、执行可以 使受刑者感悟责任，促使其悔改，“帮助其形成免于再犯的人格主体”。[9](P51)观念 的一般预防是指通过制刑和对犯罪人适用和执行刑罚以期预防社会上一般人(主要是潜 在的犯罪人)实施犯罪的主观追求和期待。据此理解，一般预防都应当属于观念的预防 。观念预防的途径，一是通过对犯罪人判处刑罚，向社会成员宣告：任何人犯罪都将受 到刑罚处罚，都将会以受到剥夺性痛苦为代价，于是对社会成员起到警戒与抑制作用， 使社会成员不敢或不愿意实施犯罪。二是通过对犯罪人判处刑罚，向社会成员宣告：任 何犯罪都是侵犯法益的行为，并以此提高人民群众的法制观念，教育他们自觉的遵守法 律，鼓励他们及时检举、揭发涉嫌犯罪人。
应当指出，我国刑罚观念预防目的的前述内容是紧密相联、互相结合的。立法机关制 定刑罚、司法机关裁量刑罚和行刑机关执行刑罚，都具有观念的特殊预防、观念的一般 预防和教育鼓励人民群众同犯罪作斗争的目的内容。换言之，刑事法律活动，不仅在于 预防犯罪人本人重新犯罪，而且也是为了防止潜在的犯罪人实施犯罪以及教育、鼓励广 大人民群众同犯罪作斗争。因此，在刑事立法、刑事司法活动中，我们应对观念预防的 前述内容作全面的考虑。否则，观念的预防就难以全面实现。此外，观念预防的实现， 有赖于刑罚的公正性、公开性与及时性；不公正的刑罚、不公开的刑罚、不及时的刑罚 ，都不利于观念预防的实现。
(二)现实预防
现实预防，也称实效预防，是指通过对犯罪人现实的适用和执行刑罚剥夺其再犯能力 ，预防犯罪人再次实施危害社会的犯罪行为，因此，现实预防属于特殊预防的范畴。现 实预防是通过以下两个途径实现的：一是通过对罪行及其严重的犯罪人依法适用死刑， 永远剥夺其重新犯罪的能力。二是通过对犯罪人适用和执行刑罚，使犯罪人不能犯罪。 例如，通过剥夺犯罪人的人身自由，使其终身或在一定期间内与社会隔离，而不可能实 施犯罪行为；通过剥夺犯罪人的财产，使其在一定时间内丧失再犯罪的物质条件；通过 剥夺犯罪人的某种资格，防止其利用这些资格再次犯罪。
上述现实预防的途径表明，死刑是一种最有效的刑罚方法。这一点从死刑同其它刑罚 的比较中便可以明显看出。自由刑是剥夺罪犯人身自由权的刑罚方法，它包括有限剥夺 罪犯自由和无限剥夺罪犯自由两种。无限剥夺自由即指无期徒刑，在罪犯已判处无期徒 刑的情况下，罪犯已终身失去了人身活动的自由，因此，其再实施犯罪似已不可能。但 是，罪犯并未丧失生命，也并非绝对失去人身活动的自由，也就是说其仍有脱逃的可能 ；况且在现实生活中，罪犯被判处无期徒刑而关押终身的情况也属绝对少数，因此，终 身剥夺自由，使罪犯完全不可能再次犯罪也是一种理想。我国刑法中有限制或剥夺自由 包括管制、拘役和有期徒刑，这三种刑罚都只是有期限的限制罪犯或剥夺罪犯的人身自 由，这就意味着经过一定时间，罪犯便要回归社会，当然会有再次实施犯罪的条件。资 格刑只是剥夺罪犯进行其某项活动的资格，比如不能参政或从事某种职业和进行某种政 治活动，但是，其人身自由权利尚存在，这样，其仍有进行犯罪的可能。财产刑是剥夺 罪犯一部或全部财产的刑罚，它对于罪犯以财产为手段的犯罪具有比较重要的限制意义 ，但是，财产刑的使用并不能限制罪犯进行其它非营利性的犯罪。因此，自由刑、资格 刑和财产刑就限制或剥夺罪犯再犯的能力，现实地预防犯罪人再犯罪来说确实具有一定 或比较大的作用，但也均有其不足。而死刑是以剥夺人的生命权为内容的，死刑的适用 ，意味着罪犯在丧失了生命的同时也丧失了自由和参政的资格以及从事其它活动的能力 。[16](P40-41)因此，可以说死刑是诸种刑种之中对罪犯进行现实预防的最有效方法。 但是，应当看到，死刑的适用，在发挥其一劳永逸的预防犯罪作用的同时，也彻底断绝 了罪犯悔过自新的生路，这是与现代教育刑和改造刑的主旨相违背的。因此，在现代社 会，死刑不应成为实现现实预防的主要途径。
(三)观念预防与现实预防的关系
由以上的分析可知，观念预防具有内含性和盖然性，而现实预防具有直观性和现实性 。从形式上看，现实预防是通过适用刑罚和执行刑罚而实现的，因而更具有直接性，其 效果也比较明显。而观念预防则是通过刑罚的制定、公开以及有效地发挥刑罚的威慑、 教育和鼓励等作用实现的，相对来说具有间接性，但其预防犯罪的效果是不可否认的。 事实上，预防犯罪的整体效果只能从观念预防的实现中得到体现，换言之，国家对刑罚 预防犯罪目的的追求正是最大限度地实现观念的预防，即观念预防的现实化。如前文所 析，现实预防是通过生命刑、自由刑、财产刑和资格刑的现实适用和执行而实现的，而 对犯罪人适用和执行刑罚对犯罪人具有威慑与改造作用，使罪犯认识到，如果重新犯罪 必将受到法律的制裁、承担惩罚性痛苦，只有遵纪守法，不再实施犯罪行为才能享受本 来具有的合法权益，于是，犯罪人不敢再实施犯罪，不愿再以身试法。同时，通过制定 、适用和执行刑罚，警告、教育社会上其他人不犯罪和抵制他人犯罪，从而实现观念的 预防。由是观之，观念预防和现实预防不仅在预防犯罪目的上具有一致性，而且二者实 现的方式和实现的过程也是基本相同的。一方面，观念预防效果的产生有赖于现实预防 的充分实现，另一方面，观念预防的实现也有助于现实预防的实现。所以，制定、适用 和执行刑罚，既要考虑现实的预防，更要关注观念的预防，二者不可偏废。如果舍弃了 其中任何一个方面，都将会影响刑罚预防犯罪目的整体的效果。
三、结语
笔者认为，刑事立法阶段、刑罚裁量阶段和刑罚执行阶段，都应当考虑刑罚预防犯罪 的整体效果，也就是说，刑事法律活动都应关注刑罚的消极预防与积极预防以及观念预 防与现实预防。在我国，刑罚消极预防与积极预防、刑罚的观念预防与现实预防的作用 和效果应是同时存在，它们不仅构成刑罚预防犯罪目的的整体，密切联系，不可分割， 而且存在相互结合和相辅相成的关系。“现代刑罚之尽其维护共同生活秩序之机能，所 用方法实有多端：对于规范价值方面，所用以表现者为道义的非难，对于反社会个人方 面，所运用者为教育、改善、矫正、保护等特别预防措施，对于社会公众方面所运用者 为警戒、吓阻等一般预防措施，方法各异，贵能相机为用，因人而施……”[17](P36) 还应当指出，在不同的具体历史条件下，随着社会形势的变化或某种犯罪在一定时期内 的增加或减少以及因案件情况的差异，在刑罚裁量时可以对某一方面的预防给予更多的 考虑。但是无论是考虑何种预防的需要，适用刑罚的轻重程度都必须依法定刑为标准， 也就是只能在罪责刑相适应的限度内追求预防犯罪的目的。
收稿日期：2004-03-22