现代法学诠释中的“中华法系”——以产权与合约为中心，本文主要内容关键词为：法系论文,中华论文,约为论文,法学论文,产权论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
本文反思一个通用百年以上的现代法学概念——“中华法系”的目的，是为了探寻它对今天中国法制史的研究以及法制建设可以带来什么启示。“中华法系”是现代法学诠释的产物，虽然它的内容不能不建基于有真凭实据的历史现象，但作为对历史现象的诠释，我们仍难脱离当前的学术背景与学术视野而进行完全客观超然的学理思辩。所以，在探讨“中华法系”的各种进路之中，也可以尝试从影响我们思考的这一个法学名词的一些外缘因素入手，检视一下它的传统内涵有什么理论上的困境，再考量一下这些问题和今天的法制建设有什么关联。由于“中华法系”涉及的问题太广泛，所以本文将会集中讨论民法的产权和合约概念。以下先简单点出“中华法系”的生成和基本定义，再举例说明在民法，尤其和商法有关的产权与合约领域的一些新看法。最后就“中华法系”议题的深层语境结构，略加解读，冀收抛砖引玉之效。
一、中华法系的定义
“中华法系”一词在中国学术界的登场，可以追溯到上世纪20、30年代。它源自西方孟德斯鸠以来的比较法学及比较文化学，对以中国为中心的东亚传统法律文化所发展出来的一种欧洲中心诠释。晚清、民国的中国知识界和在中国慢慢萌芽的现代或西式法学界与法律专业界，在向西方取经学法的过程中，也同时承接了这种以西方为中心的法系概念和其具体的中国应用——“中华法系”。①从这一个源头来看，中国人对“中华法系”的理解，接近“五四”的反传统精神，基本上是西方的、批判的、甚至是轻视和唾弃的；但由于中国人同时也承接自西方的民族主义，在中国影响力日益茁壮，配以传统以来的华夏文化优越意识，“中华法系”在当时以至后来的中国法学界及司法界，仍具有相当浓厚的自我肯定色彩，②并认为在道德伦理方面，中国传统法律文化不独自成一格，而且深具值得骄人之处。③可见“中华法系”这一概念，在早期引进中国学界时，即具备自我否定和自我肯定的双重对立性格。
有关“中华法系”的讨论，在上世纪80年代中国改革开放，致力开发社会主义市场经济，而展开的新一轮法制建设之际，重新进入中国法制史学界的议题表。有关的论辩，可参考曾宪义、郑定的扼要综述。④这里仅引述1984《中国大百科全书－法学》对“中华法系”所下的定义：“中国的封建法由战国至清经过二千多年发展，形成了沿革清晰、特点鲜明的法律体系，被世界推崇为五大法系之一——“中华法系”。它具备以下基本特点：(1)以儒家思想为理论基础，摆脱了宗教神学的束缚。……(2)维护封建伦理，确认家族法规。……(3)皇帝始终是立法与司法的枢纽。……(4)官僚贵族享有法定特权，良贱同罪异罚。……(5)诸法合体“以刑法为主，兼有民事、行政和诉讼等”，行政机关兼理司法。……”⑤
在这新一轮的讨论之中，“中华法系”诠释上的定位，同样面对两种矛盾的取向。一方面是一套当代中国法学理念结构，它糅合以西方法学为主的市场经济自由主义法理模式与建国以来从苏联引进的社会主义法制观念和制度，两者皆对中国法律传统持负面批判的理论取向；但另一方面，在全球化及市场化冲击之下，中国法律文化本土性与身份的危机意识，也随着中国的兴起和反全球一体化本土主义的传播，对探索“中华法系”的学术议题产生一定的影响。故此“中华法系”的讨论，并不单是一个历史诠释的问题，它也可以引申到中国法律传统文化的现代意义问题。
本文无意概括地论述百年来的中国法制史学及有关的工作，因为梁治平已经提供了最精辟的综论。⑥本文只从“中华法系”在中国近代时期及现代中国改革开放前期的生成背景所蕴含的思维岩层着眼，点出“中华法系”定义背后的正反张力。这种张力，在涉及商业、市场等民事法方面，尤为尖锐。若“中华法系”的定义，本身就包含了只重刑法而轻视民事和抹杀商事法的精神，则中国法律传统在21世纪以来的当代中国社会，可能只有古玩式的观赏价值而已。但这种论述本身，也可能摆脱不了当代各种思维岩层的局囿而不能代表万古常青的真知灼见。
二、从民法看“中华法系”的再定义
上世纪90年代以来，对“中华法系”的讨论无疑越益精密和严谨。这里仅举三个例子，说明“中华法系”的定义已开始转变，对其民事法的性质，更出现了新的看法及视角。首先，张晋藩先生1997年在他比较具有总结性的专著《中国法律的传统与近代转型》里，综论了中国传统法律的多项特征，其中一项为“诸法并存，民刑有分”。⑦他一方面论述了中国历史上长期以来，在法典体例传统上的民刑不分现象；另一方面他也指出了中国的民法传统源远流长，宋至清则更相对地发展完备。他所论述的要点包括日益增多的民事法律规范、产权的确认、典权的保护、债务契约法的发展、清代满汉产权交易的规限以及兼祧继承的盛行。所以，虽然法典上民刑不分，但就法律体系而言，则民刑卓然有别。用他的表述就是，“诸法并存、民刑有分”。
精心梳理“中华法系”民法特征问题的还有杨一凡先生。他同意传统法典的内容确以刑法为主体，民法不受重视；但他指出法典所载的法律内容只属生效的传统法律的一部分，其它还有大量的立法或法律形式，如宋的编敕、断例、指挥；元的条格、断例；明清的编例、谕旨、诰、榜文、地方法规、乡规民约、等等，均属于具有法律效力的历史法律文献。若将这些历史现象也纳入“中华法系”的讨论，则民刑两法，既从未合体，也自古分流。⑧
另一个认真探讨“中华法系”的例子是徐忠明先生。他剖析了百年以来对法系研究与划分的标准，指出了各家说法在比较和处理不同法系之间的区分时，实际上并没有统一的标准可言。他认为表述“中华法系”不应偏重官方典籍与精英阶层的法律现象，因为民间社会中的法律文化，也当是法律体系中的重要构成部分。他跟着详细论证“中华法系”的根本特征，应该是“礼法文化”及“天人合一”。⑨虽然，徐先生没有直接论辩民刑不分的议题，在他这个“中华法系”两点框架之下，所谓民法的范畴，与规范民事关系的礼法、道德伦理以及体现其它传统价值观的制度，理论上已经融合无碍，所以民法自然不会成为“中华法系”的异质成分。
三、中国民法史的产权与合约
近十多年的中国民法史研究，已经累积了大量的研究成果，例如张晋藩先生的《清代民法综论》(1998)，就是其中的典范，⑩不必赘述。以下仅略举三个近期西方与港台研究中国法制史的例子，说明关于中国的民法史研究，可以对“中华法系”的反思，带来什么启示。
（一）中国法制史研究的民法概念
首先，我要论及的是宋格文先生(Scogin)的一篇文章，他对当前一些学者在引用西方法律理论来诠释中国法制史时可能出现的概念误区，提出了一些很有启发性的看法。(11)他认为，西方的法律理论都有一定的历史脉络及规范性议程(normative agenda)，我们在套用相关的术语，如民法、产权和合约等概念时，如果抽离了这些语境因素，则可能产生很大的误解。19世纪以来西方学界对中国法律传统的论述，其中一个主流意见是认为中国法系以礼为主，不重视民商法，非刑事的纠纷由习俗或宗族行会等民间组织处理。这些看法一方面建基于当时法史学界由古典实证主义法学(Austinian legal positivism)、自然法理论或民族法意精神等形式主义抽象方法出发，希望展示某些法律原则的普世性或民族国家法律原则的文化根源性，均强调长期、静态及抽象的基本法律价值观（如西方的司法独立传统等），因而不免偏重历代法典的钻研，以及误以为中国传统法律完全受制于恣意的皇权。
另一方面，对中国法律传统的论述，也沿着西方汉学界以中国为他者的比较法史学视角，偏重代表精英阶层心态的儒家理论表述。这种化约式的“中华法系”论述，可以彰显西方司法独立的独特传统，以及藉此标准而说明其进步与优越。
宋格文指出这些传统的看法近年已受到挑战，原因不一：或因中外的商业往来日盛，西方法律界对中国社会的本土商业行为了解增加；或因学界能接触到的县级司法档案渐多，对中国传统法律的前线实践，实证知识大为增进；或因日新月异的考古发现，使人对古代中国法律的认知耳目一新。但在理论层面，法史学界亦开始日渐关注法律的实践，以及法律与其它人文现象，如社会、政治、经济等的互动。学界对法律一词的理解，因而变得日趋复杂与纷繁。这些新的挑战，无疑已经动摇了学术界对“中华法系”的传统论述而要求发展新的视野。
作为进一步的说明，宋格文论举了习惯、合约、具法效的形式(formalism and formality)。就合约一节他指出，就过去的论述看中国传统合约时，其出发点建基于19世纪流行的西方合约法理论，所谓合约要件，除要求交易双方同意并附有法律效力之外，也需包括其它一系列要件，如独立的法律原则、合约义务的可执行性、参与者对交易内容的认知自主性等等。这些部分的存在，才显示西方合约法的先进性质。而这些特殊概念内涵，同时规范性地指向一系列西方法律的基本价值导向，例如司法独立、个人自主性以及作为现代经济的有效运作。所以一个社会的合约法律，足以反映其进步的程度。从这个视角出发，“中华法系”是不可能有合约法的。
针对这种古典合约意愿论，西方20世纪亦出现不少批判性的对立理论，重新肯定若干被认为落伍的因素，也应纳入合约法之内，这包括参与人的地位、官方确认的合约要素、以可靠性作为可执性的基准、缔约过程、参与人的彼此关系、商业习惯等，均可构成合约的要素之一。根据我们今天对历史的认知，在中国传统商业关系上，这些要素无疑都是存在的。故此中国法律传统是否有合约法的定义问题，在西方法学领域已经不必争议。我们一旦承认了中国的传统合约行为也是一种合约法，则实证的历史研究，可以不断展现出它的多元面貌和丰富内涵。他文章提供的中国合约法历史概述，特别举示商品经济蓬勃的宋代的合约法。承继着魏晋隋唐以来日渐有效的官印红契，宋朝政府建立了各样牙人制度以促进民间交易，制订了审理合约纠纷的法规，印行了空行官式合约以便民间缔约者填写和遵循，同时藉以规范合约行为。换句话说，宋格文论述了宋室是通过具体合约形式的实务和执行来阐明国家合约法的，而非诉诸立法与公告的抽象理论。
（二）中国法制史研究的产权与合约概念
其次是曾小萍女士(Zelin)及欧中坦先生(Ocko)近年在研究四川地方档案的基础上，对产权与合约的一些看法。曾小萍批判传统论述对中国民法史的看法，认为有几个论点例如没有产权、民法或商法等，都值得商榷。她从分析传统法典入手，发现国家在立法上，已经从市易行为、公平价格、垄断、债务、利息等条文方面，规范民间产权。民间的私人债务、合约纠纷、土地纷争，则多由县级官员审理。她亦注意到合约实践上，书面立约行为相当普遍。合约无疑成为确立产权的主要工具。国家在执行合约上，一般亦扮演着主要角色。当然，在动乱不安的时代，非官方的合约约束，可能变得更重要。根据她的档案资料所见，传统看法认为百姓怕见官而转靠宗族行会等民间组织来调停或调处私人纠纷，也不尽符事实，她发现虽然土地纠纷多先由民间调停，涉及商务的纷争，却往往直接告官求理。一方面民间相当好讼，另一方面官府审裁一般也不致不顾法律而只按道德人情胡乱判案。(12)
欧中坦先生则对近年来部分学者在研究中国法律史时，可能滥用了西方的法律术语如交易成本、产权及合约等问题表示了其强烈的关注。他提醒我们，这些概念在美国法学界，有时会含有倡议“小政府、少干预的自由市场政策”或“大政府、多干预的规范市场政策”的潜台词的，即由“经济发展必须降低交易成本，而产权明晰则会导致交易成本下降”的基本信念，可以推论到国家的产权政策应该走那一条道路的问题。他的看法是在中国法制史研究领域内，我们应该留意这些潜台词，并避免受到影响。例如，西方产权概念也有两派意见：一派认为产权的重点在绝对占有及支配权(exclusive dominion)；另一派才是现在最流行的权利束观点(a bundle of rights)。虽然他同意权利束概念对阐明中国传统的产权现象如“一田两主”等甚有帮助，但我们仍可注意传统社会对物权的全面支配意识。而使用权利束定义时，也不能不留意背后的“大政府”议题。
他指出产权行为除了法律外，也受到其它法律以外的因素制约，这些因素的交易成本也可能不低。所以，涉及交易成本或经济发展的产权问题，并非全然是一个法律议题。他列举了一些相关研究来加以说明：促进历史上经济增长的产权变迁，有时与现代式的主权国家毫无关系；私有产权有时完全是一种非法律的社会合作关系；某些行业内生成的规范，生效以后始融入国家法律体系之内；即在现代社会里，大部分的产权属于经济领域的经济产权，没有进入法律层面，而在法律领域内处理的法律产权，仅属少数而已；产权在私法领域内主要体现于对占有物的期望，这些私法上的期望有时并不要求更清晰的产权关系，反而希望维持约定的模糊性。例子是合约上的白契，它长期运作，广为应用，但并不属于法定的范畴，也不受法律的保护。关于合约关系，欧中坦也指出各种复杂的立约用意，可以是缔造关系、维系关系或结束关系，因此也可以有各种不同的立约途径、选择取向，以及合理期望。(12)
虽然，欧先生指出了运用西方法律概念研究中国传统社会的产权和及合约现象，应当避免落入西方法学界的政策议题陷阱而不自知；同时亦不能把这些现象光看成法律领域的东西。但他也承认尽管绝大多数的产权和合约行为规范，无需通过法律领域来实践，由国家各种立法及司法实践所产生的法律效果，依然对各种非法律的产权与合约行为具有举足轻重的左右力量。
（三）明清模式的中国传统商法
最后是邱澎生先生和笔者对明清江南商业法律的观察。邱澎生研究17世纪商品经济相当发达的江南地区的中国法律推理，深入探讨了地方官员在有关合约、商标、债务等案件所作的审判、裁决、法规公告等文书，以及当时讼师秘本的范本修辞。他的结论大意如下：17世纪的中国知识分子并非不重视法律知识，当时已有“法乃天下之公，法天之学”及“即天子亦不容私所亲”的论调。不过他们法律研究的主要范式，是“仁慈”与“公平”孰先孰后的议题，而不是如西方18世纪以来的法律界般，以为商业法律建立“清晰明确的通则”为鹄的，所以没有产生系统的商法。但若从产权及债权等方面的司法实践观察，则可以看到明清商品经济与法律发展的互动互利，不能说中国的法律系统停滞不前，也很难确认中国官方轻视商业的诉讼。他引述文本所见以“天道之所不容”的修辞，来表述当时商人财货不容侵犯的流行意识，尤见一斑。(14)
笔者近年从事传统区域市场经济的研究，从宋元的闽南及晚明的松江府两个案例，也带出了一些关于前近代中国商品市场法律机制的看法。笔者在探讨市场与法律关系时，特别关注发达市场经济的法律条件。这种历史研究的关注，受益于以1993诺贝尔经济学奖得主诺斯(Douglass C.North)为主的新制度经济学或历史制度经济学的视野。(15)从有关理论的思路出发，制度即游戏的规则。所谓制度，包括正规法律以至非正规的伦理规范。所有经济行为，都不能离开其特定的制度结构而运作。而制度与经济表现的关联，则在由制度整体(institutional matrix)所产生的交易成本(transaction cost)。前述欧中坦的文章也批评了新制度经济学派，认为此派太讲究法律而忽略了习惯等法律以外的社会文化制约力。但他忽略了新制度经济学派内也有不同的出发点，其中特别强调历史与文化因素的诺斯型制度论即主张除了正规制度的法律以外，也必须同样重视社群习惯、集体规范、道德价值等非正规制度。两种制度对交易成本，都有相当大的规范性。所以，诺斯的范式，正面解决了欧中坦所批判的产权理论误区。笔者认为，中国传统法律文化，对建设现代中国法治理想，可以有什么意义，这个问题，很难三言两语说得清楚。但以往一些长期占主导地位的有关中国传统文化的主流论述，认为中国文化的基调，基本上是反商业理性的，或反法律理性的。但笔者在对中国前近代闽南和松江的经济史与法律史的考察中发现，在它们市场运作功成的背后，无疑可以察觉到一股强烈的，接近极大化式的牟利动力。在市场创造繁荣的过程中，闽南商人跟松江或上海商人的行为，亦表现得相当理性。这种理性适用于观察他们的商业行为，也可以说明他们的商业法律行为。……市场的发展和持续增长，固然需要牟利动机的推动，但缺乏了法律和伦理规范的制度制约配合，纯以贪念推动的好境，还是难以持久利众的。用中国的古代智慧来说，就是回到《论语》（里仁篇）所记的“富与贵是人之所欲也。不以其道得之，不处也。”当然这句话的“道”，也得靠我们赋予现代的制度意义。这里谈的法律传统与法治问题，恐也适用于“中华法系”的讨论。
四、“中华法系”的当代语境岩层考古学
由以上的三个例子，可以说明新的实证历史知识和理论批判，可以不断拓宽“中华法系”在民法方面的丰富内涵。同时，也反映出今天讨论中国法制史，学术语境确实发生了相当大的变迁。对于今天讨论“中华法系”时比较特殊的深层语境结构，也不妨挪借后现代术语的“考古学”作若干粗浅的非后现代思维岩层发掘。总结以上三个例子的启示，今天讨论“中华法系”，似乎至少受到以下几种当代的思潮或意识所左右。由于每一项都复杂得可以独立成文或成书，现在碍于空间所限，每项仅以提问的方式来引发讨论。
1.系统类型观（或文化系统观）——由19世纪以来的比较文化学（含马克思等）、比较法学（含梅因等）、比较社会学（含韦伯等）以至战后长期在西方学术界占主导地位的宏观社会科学理论（含伯森斯Parsons、埃森斯坦Eisenstadt等），都多少预设了文化（或文明）的系统性质。(16)这意味着不断的辨别分析，努力找出“中华法系”之所以与它不同之处及其内在系统结构及统一性。对21世纪的我们来说，这样做当然不可能是为了要说明西方法系的优越与先进。那么到底这种判别行为的目的是什么？希望说明一种和今天毫无关系的历史现象，以示中国历史上四大发明以外的另一历史贡献？还是希望发掘某些今天政策的历史根源？另一方面，在认识论上，这种以辨别为主的系统观方法论，也受到混沌理论等挑战而不能垄断学术上的真知灼见。我们要了解作为一个系统的“中华法系”，也不免要开始反思我们所谓系统是什么意思。
2.文化差异观（或多元文化观）——西方学术界经过数十年来各种后现代理论的冲击洗礼，对文化已有很复杂的看法以及纷纭的范式。文化的差异和高下评价，越来越难在理论上建立确定的关系。这点在法律上没有分别。现实上法文化的差异或多元文化的价值取向，与普世性法律原则的理念，彼此如何平衡？多元文化观与文化相对主义的内在联系，在法律层面将会出现更严重的挑战。在探讨“中华法系”时，在普世性法文化观与多元法文化观的张力之间，可以作出什么调整？提供什么启示？
3.规范法学观（进步法史观）——西方法学概念已经融入今天中文的法律话语而不可能释出，我们亦无法完全避免使用今天的法律概念来理解古代的法律理念及实践，即使有人办得到，那种古话语建构的知识，也很难让今天的中国人明白，更不用说希望这种有关“中华法系”的知识，可以广为世人所认识及欣赏。但当我们运用这些西方概念的时候，的确是处处陷阱，很容易便跟着人家的政策议题上路而不自觉。更困难的是：如何建构合情、合理、合法的法律规范来重新审视“中华法系”的历史意义？而这些情、理、法又都必须既符合今天的国情和世界之情，同时不能歪曲了历史的真相。
4.市场法学观（市场法史观）——在全球经济一体化以及中国开放政策与建设社会主义市场经济的大前提之下，“中华法系”的论述忽然面对全新的语境挑战。有关作为现代化市场经济必需的市场和商业法律体制基础，到底是否需要从西方完全移植到中国社会？它和中国法律传统有什么无可避免的冲突？是否有兼容之处？是否有互相增益的余地？西方的市场及商业法律体系目前面对什么困难？“中华法系”对解决这些困难可以有什么启示？“中华法系”和当代中国以前苏联法系及大陆法系为基石的法律系统，有什么关系？抑或早已在21世纪初寿终正寝，只余放在博物馆供游人叹为观止的价值？
5.民族世界观（全球与本土观）——最后是民族主义与全球化的互动与张力。民族主义在全球化已经相当根深蒂固的今天，仍然是一股相当强大的意识力量。今日的全球化不同往昔之处，是它使相异文化的交往，从以往少数人的专业、专利与兴趣圈子脱茧而出，变成社会上大多数人生活的一部分。以西方或美国文化以及市场化为基调的全球化本身，隐含着一体化、普遍化的动能，对各地本土文化必然产生很大的冲击。这些问题近年在学术界争论非常激烈，各地本土文化对此亦有各色各样的回应。民族主义在这个语境内，自然亦有新的动力。一方面是在世界事务上日益重要的一个国家的民族主义取向问题，一方面是全球市场经济发展下的民族主义取向问题。两者都带来新的挑战、机遇和张力。今天讨论“中华法系”，也可能难以避免涉及民族主义与全球化的各种张力。在“中华法系”议题内，民法、商法、产权、合约等因素，正与全球化、市场化、本土化等问题息息相关，不管讨论结果如何，都会对这些现实课题带来重要的思考资源。
注释：
①参见梁治平：《法辨》，贵州人民出版社1992年版，第1～19页。
②如杨鸿烈强调“中国法系”对东亚诸国传统法律的主导性影响。见杨鸿烈：《中国法律在东亚诸国之影响》，中国政法大学出版社1999年版。
③李钟声：《中华法系》，天津教育出版社第1989年版。居正：《为什么要重建中国法系？》，载罗福惠、萧怡编：《居正文集》（第2卷），华中师范大学出版社第1989年版。
④参见曾宪义、郑定：《中国法律制度史研究通鉴》，天津教育出版社1989年版，第76～84页。
⑤参见中国大百科全书《法学》编辑委员会：《中国大百科全书——法学》，中国大百科全书出版社1984年版，第764～765页。
⑥梁治平：《法律史的视界：方法、旨趣与范式》，载《在边缘处思考》，法律出版社2003年版。
⑦参见张晋藩：《中国法律的传统与近代转型》，法律出版社第1997年版，第303～335页。
⑧杨一凡：《中华法系研究中的一个重大误区——“诸法合体、民刑不分”说质疑》，《中国社会科学》2002年第6期。
⑨徐忠明：《中华法系研究的再思》，中国民商法律网，2006。
⑩张晋藩：《清代民法综论》，中国政法大学出版社第1998年版。
(11)Hugh T.Scogin:Civil "Law" in Traditional China:History and Theory,in Bernhardt and Huang eds.:Civil Law in Qing and Republican China,Stanford University Press,1994,pp.13-41.
(12)Madeleine Zelin,A Critique of Rights of Property in Prewar China,in Zelin,Ocko and Cardella eds.:Contract and Property in Early Modern China,Stanford University Press,2004,pp.17-36.
(13)Jonathan Ocko,The Missing Metaphor:Applying Western legal Scholarship to the Study of Contract and Property in Early Modern China,in Zelin,Ocko and Cardella eds.:Contract and Property in Early Modern China,Stanford University Press,2004,pp.178-205.
(14)邱彭生：《也是“商法”问题：试论十七世纪中国的法律批判与法律推理》，《法制史研究》2005年第8期。
(15)Douglas C.North:Institutions,Institutional Change,and Economic Performance,Cambridge University Press,1991; Economic Performance Through Time,American Economic Review,1994,vol.84,n.3,pp.359-368; Understanding the Process of Economic Change,Princeton:Princeton University Press,2005。有关诺斯理论的历史性，参考Ron Harris,The Encounters of Economic History and Legal History,Law and History Review,2003,vol.21,n.2,pp.297-345.
(16)近年对韦伯作出最透彻的剖析及有力批判的，见林瑞：《韦伯论中国传统法律：韦伯比较社会学的批判》，三民书局有限公司2003年版。
标签：中华法系论文; 制度理论论文; 中国法制史论文; 现代法学论文; 中国法律论文; 制度文化论文; 民法论文; 法律论文;