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［中图分类号］DF472 ［文献标识码］A ［文章编号］1003－4781（2010）02－0112－11
集体劳动关系是以个别劳动关系为基础，以团结权为保障，以雇员团体与雇主或雇主团体为主体而建立的法律关系。作为一个历史范畴，它伴随着工业化的产生与发展，在各市场经济国家劳动立法中占有重要位置。目前，各国理论界对集体劳动关系的作用特别是对关系主体的地位和作用认识上存在分歧，①我国的集体劳动关系立法刚刚开始，但体现这一关系的核心制度——集体合同，其在我国立法中如何规范，已遭到有些学者质疑。[1]我国工会的性质与西方不同，这必将决定我国集体劳动关系的作用发挥及法律构建与西方存在差异，这是探讨我国集体劳动关系法律目标的前提和基础。
一、集体劳动关系的含义、本质、特征
集体劳动关系是以个别劳动关系为基础，以劳动者团体与雇主或雇主团体之间所形成的以劳动条件为基本内容的法律关系。做为一种社会关系样态，它的存在具有丰富的法律内涵和现实意义。然而，集体劳动关系的价值范畴远比事实范畴更值得研究。②历史上看，自从有了契约和平等，劳动关系就在不同的社会形态下存在。黄越钦认为，劳动关系（主要指个别劳动关系）曾存在于不自由劳动时代、租赁劳动时代、团体主义时代、雇佣契约时代、劳动契约时代以及当今的资讯社会。[2](P3-6)但只有进入工业社会，不论事实范畴还是价值范畴的集体劳动关系，才具有了客观存在的理由。将劳动关系放置于一个政治学的角度去考察，我们就可以发现，劳动力除了具备人的自然属性，如人身性、形成的长期性、储备的短期性、支出的不可回复性外，尚有一个共同的特征，这就是他们从法律上争取到的自然人格与资本者形成契约关系的一个基本条件。由此派生出以下诸多问题：一是这种契约关系既包含着平等，也包含着事实上的不平等，这种平等与不平等是两种价值观念的激烈对撞；二是劳动力的所有者与资本的所有者以两个阶级同时存在，互相依存；三是为生存而劳动与为利润而经营成为劳动关系主体的不同追求。两种人格存在的目的以及赖以存在的方式，体现着生存与发展的不同追求。劳动关系要求法律对其的调整，既要实现人格的自由与平等，又要反映人的生存与发展，是二者的和谐统一。然而，初期的劳动关系调整，实则与这样一个目标尚有较大的距离。究其原因，首先是自由主义与个人主义主导下的国家不干预政策。除较狭窄范围适用的工作时间与有毒有害作业场所的法律规范外，雇佣契约法成为最重要的法律规范，衡平劳资关系的雇佣契约实质上与财产性契约无异。③自由竞争后期，资本主义的价值和市场体系“失灵”，“以个人主义为基础的自由主义为了适应新的历史阶段，使自己不断地获得发展，当时还导入了这样的社会保障的基本理念，即国家要对国民最低限度的像人那样的生活实施保障。”[3](P8)《魏玛宪法》第一次以宪法形式确立了生存权保障。④此后的西方各国，特别是二战后，法国宪法、意大利宪法以及美国社会保障法等，通过宪法与社会保险立法对劳动关系进行全面干预，从而使得劳动关系进入一个全新的法律阶段，以生存权保障为核心的社会权作为对自由权利的补充，在各国的劳动法中逐步确立起来。
劳动关系的内在矛盾，工作场所的高度危险，是劳动法产生的基础。“由于现代化所造成的工商业发达，从属性劳动者人数比例日增，此类从属劳动者之生存基础及其个人生活内容，辄取决于劳动者与其雇主之间劳动关系与劳动条件。劳资对立之情形乃极自然之事。”[2](P31)劳动契约关系社会化的一个显著标志是，劳动关系的法律调整形成了多种不同属性规范共同作用的现状：以公法为代表的标准法与私法为代表劳动契约法，而尤为独特的是，“在协议自治之原则下将个别劳动关系转变为团体法关系。对抗资本主义的剥削，一方面固可透过立法，另一方面也由劳动者本身团体劳动之结果获得，劳动条件之改善，不但应在个别劳动关系中促成，更重要者在于团体协约方面，同时雇主对受雇人之指示权云者，也应逐渐为共同参与决定权所取代，雇主与受雇人之间之关系在今日已不复呈现社会对立阶段现象，而是一种‘社会合伙人’之状态。”[2](P31-32)
由此，可以这样认为，集体劳动关系是劳动关系高度社会化的必然结果。作为事实范畴，它是传统民法的契约制度难以充分规范的。从价值范畴上看，早期的制度劳动经济学派认为，工会所代表的团体组织的存在价值，乃是以此对抗劳资力量不均，维护劳动者利益，而且这一宗旨也几乎写入所有市场经济国家的宪法或工会法中。二十世纪中后期，认为集体劳动关系乃是劳资对话与合作之伙伴关系占据主流，特别是近20多年来西方理论界所讨论和推崇的协商民主的政治思想，⑤不断地引导和渗透着劳资关系的运行机制。而西方理论界对工会的负面评价，又恰恰是据以认为工会的激烈和情绪化行为，使得劳资冲突愈加严重。理论界对工会的不同认识，正是劳动关系内部矛盾既相互对立又相互依存的反映。因此，集体劳动关系的本质是反映和揭示劳动过程中从属性的人身关系与物质利益关系，它的基本表现方式则是对立与合作，而且，最为重要的是，集体劳动关系包含着集体主义的积极要素，它既能满足资方的需要，又能满足劳动者的需求。法律的目标和价值应顺应这种需要，适当地分配权利义务。
与个别劳动关系的存在与运行相比，集体劳动关系的特征可以从两个方面理解：一方面，从该关系的原生态即从事实范畴去看，其最大的特征在于集体性。个别劳动者单纯从劳动契约的角度讲，相互独立，权利义务具有相对性；但将其综合分析，则因为企业组织性、利益与资方的对立性，使得这种关系具备了集体主义的要素。这个特征恰好为劳方维权提供了条件，但从雇主角度讲，化解、利用这个特征，则成为赢利的手段。国家的立场，很显然不能只站在劳资的任何一方。事实范畴的集体性特征还可以细分为以下几点：第一，劳动者利益的关联性和高度社会性，在工资、工时、劳动安全条件方面相关联，又相互影响，对社会分配结果有重要影响；第二，合作被隐蔽，而对立则呈显性特征；第三，对立的行为方式较多，甚至出现极端的影响社会经济秩序的现象。以上表象，恰好成为我们研究价值范畴的集体劳动关系的出发点。另一方面，从法律的调整模式及目标看，集体劳动关系呈现出如下特点⑥：第一，劳动基本权构成集体劳动关系运行的价值中枢。如果说个别劳动关系的价值中枢为劳动权，则集体劳动关系的价值中枢是团结“三权”：结社权、集体谈判权、集体争议权。这三项权利属于集体享有，是集体劳动关系法律保障的重心。从权利的历史发展看，属于第三代人权范畴。⑦有学者将团结“三权”归入劳动基本权中，并对团结权之目的、团体权之存在价值、团体权之行使、团体权之效力进行了分析，特别论及以下观点值得重视：“查对一般人民而言结社自由包括不结社自由，不行使结社权，从结社权之角度观之为结社权之放弃，反之就可谓不结社自由权之行使。然而劳工要行使团结权则不能与上述情形等量齐观，以一般结社权的原则来解释劳动团结权，立刻会陷入很大的困难。盖工会制度的基础，在于个别的劳动者与雇主之间的社会、经济地位过分悬殊，处于劣势的劳动者唯有透过工会组织，与雇主间形成以团体对团体的局面，否则无法获得得平衡。”[2](P48-49)第二，集体谈判是集体劳动关系的运行核心。团结权的赋予，其出发点当属解决个别劳动者与雇主之间经济地位的悬殊，然而结社权和争议权实质上是为缔结集体合同（团体协约）维持权利而设置的。劳动者行使团结权并不能企求政治、经济、文化上的理想目标，而是维护或改善劳动条件。结社权的赋予为主体协商资格鉴定了基础。所以，集体协商及集体合同才是团结权行使之目的。第三，“三方性”原则渗透。如果将劳动关系划分为三个层次：个别劳动关系、集体劳动关系、社会劳动关系，则以政府介入的社会劳动关系对集体劳动关系形成重要的影响。“三方性”原则要求政府在国家级、地区或行业级的劳动关系协调中起主导作用。“这种主导的作用不仅表现为在协商的组织和召集的程序上，而且还表现为在议题的提出和协商结果的形成上。”[4](P147-148)三方协商的结果必然会影响集体合同（团体协约）的内容。第四，代表性的劳动者组织角色及普遍的合同约束力。劳动者组织角色主要是工会组织。雇主方既可以是单个的雇主，也可以是雇主组织，但劳动者一方则需通过结社而由工会为代表维护和实现自身的权益。“工会作为劳动者的代表，其权利并非由工会组织自身产生，而是由劳动者转授而来，是一种代表权。”[4](P147-148)代表性特点表明工会不是简单的代理人角色，不仅要在违约时承担法律责任，而且其效力必约束全体劳动者，也就是说，集体协商和集体合同的结果对工会组织和劳动者形成共同影响。代表性特点要求工会不仅仅在法律上是完全独立的，不依附于雇主或雇主组织，而且，劳动者在利益上必须是紧密联系的一个整体。第五，争议解决模式的独特性。西方劳动法学将劳动争议划分为权利争议和利益争议，而且劳动司法和劳动仲裁（调解）成为个别劳动争议和集体劳动争议的不同争议解决模式。从社会学的角度分析，由于集体争议涉及面广，人数众多，并具有广泛的社会连带性，简易、及时、多渠道化解矛盾应是首选方法。特别是集体协商争议（也称为利益争议）通过政府主导下的三方调解，具有显明的特点。
二、集体劳动关系的法律调整目标
法律目标乃是法律对社会关系追求的结果，与法律价值具有紧密的联系。法律作为客体在实现主体的意志过程中，必有一个行为追求的结果，实际上是主体追求的法律价值的体现。“法的价值就是法这个客体对满足个人、群体、阶级、社会需要的积极意义，一种法律制度有无价值、价值大小，既取决于这种法律制度的性能，又取决于这种法律制度能否满足一定主体的需要以及满足的程度。”[5](P194)无疑地，集体劳动关系的法律调整，必然会涉及诸如公平、效率、程序等价值范畴。历史上的新古典主义经济学派、人力资源管理学派、制度经济学派以及马克思主义学派对产生劳资问题的不同归因，终究会从其所追求的目标价值反映出来。承认、培育、发展工会或雇主组织，抑或禁止或取消工会组织，亦成为几大理论学派论战的重点之一，这是其一；其二，即使制度经济学派等完全认识到了劳资不平衡给劳资双方以及社会程序带来不良后果，但在制度的选择上对劳资谈判的法律地位也有不同的认识。⑧事实上，多元放任模式、契约自治模式、综合模式等调整劳动关系的多种模式在当代市场经济国家中存在。这至少说明对劳动契约、集体契约、劳动基准等几大法律工具上的作用及价值尚存在不同的认识和选择。
本人以为，劳资问题首先必须定位于它是一个客观现象；其次，对集体劳动关系的作用必须考虑到经济社会发展的阶段；众所周知，近十年来我国劳资纠纷急剧上升，集体劳动争议比例增大，这虽具有经济发展阶段的必然性，⑨但也表现出独有的特点：第一，我国在坚持中国特色社会主义道路的同时，存在着劳资收入分配严重不均的现象，社会成员享受社会发展成果的比例明显过低，成为劳资矛盾纠纷乃至冲突的原因。“我们不能将共享社会发展成果的问题仅仅视为是一个事关社会稳定的问题，而是应该看到，对于社会的正常运行和健康发展来说，具有提升社会合作程度，增强社会的整合程度，普遍开发社会成员的潜能，实现社会的安全运行具有重大意义。”[6](P13-14)第二，群体性劳资纠纷呈增长趋势。特别是国企改制中的整体下岗、经济性裁员以及私企主为逃债而关闭工厂引起的劳资纠纷。第三，缺乏一个规范和能充分发挥作用的法律机制。集体谈判主持角色不到位；纠纷出现后无相应的法律途径等。经济学家预测，按目前的经济增长速度，我国实现成为中等发达国家的目标要提前10到15年。作为市场经济国家，如果只是理想化、口号式地提出化解劳资纠纷，健全工会作用是远远不够的。本人以为，在建立健全我国集体劳动关系法律体系时，应确立以下法律目标：
1.促进集体谈判，平衡劳资利益
尽管集体谈判是劳资双方的法律行为，而且谈判的目的是签订集体合同或团体协议，但从劳资经济势力和劳动关系实际运行的状态看，企求劳动双方自觉地完成这一特殊缔约过程则是不可能的；资方不可能自觉地邀请劳方通过集体合同来提升劳动条件。法律的重要任务和目标，就是促成双方的集体谈判行为。有学者认为，集体合同是私法自治的结果，“这种不受国家影响通过集体合同和法律一样直接，强制性地确立权利的权限作为集体合同自治在《基本法》第9条第3款中被基本法所保证。”[7](P192)但这种私法契约性质无法解决我们以上所提出的现实矛盾。团结“三权”中，赋予劳方的集体谈判权正是出于保护劳方弱势地位。促进集体谈判作为法律目标，主要有以下几点理由：第一，劳动关系从法律形式看本身是契约关系，即使是公法性质的劳动基准，也必须贯穿于契约关系中。由于个别劳动契约无法完全实现权利义务的对等与公平，承认和培育工会组织的地位和力量，才可能使得劳资处于一种真正事实意义上的对等状态。工会作为劳动者的代表，参与提升劳动者权益的基本方式则是缔结集体合同，而集体谈判是实现这一目的的有效途径。第二，集体谈判是劳资相互沟通，确立合作管理和经营的基础。劳资沟通是一个很宽泛的范畴，“这个概念在严格意义上指在共同协商和集体谈判过程中或过程外，资方直接向工会或雇员传达信息的一个过程。”[8](P275)在劳资合作和对话机制中，尚有共同协商、共同决定以及集体谈判多种机制。⑩德国的共同决定法和企业委员法建立了劳动者参与企业决策的合作机制。“所谓共同决定，是指在劳动法中由法律规定雇员参与企业和公司的决策”，“雇员参与劳动和经济条件下的形成，超出了公司和企业的范围，不属于实质意义的共同决定。它将通过结社法、集体合同法以及劳动斗争法进行调整。”[7](P277－278)我国《工会法》及《劳动合同法》规定了共同协商，对涉及职工切实利益的劳动规章制度应听取和征求工会和职工意见。从目前我国构建的制度框架看，集体谈判制度在劳资相互沟通机制中占有主导地位。第三，集体谈判是劳动者集体谈判权的行为模式，这一权利的目的在于缔结集体合同，即使劳资斗争如罢工，也是为了促进集体合同的签订。因此，集体谈判和集体合同是权利表现的不同侧面，必须联系起来理解：促进集体谈判，实质上是促成集体合同的签订。至于促进集体谈判的手段，则应从团结“三权”的实现、法律机制的构建、主体意识的培育以及主体地位和利益独立等多方面去构建和完善，在下面的议题中我们将会对相关重要问题展开讨论。
2.建立和完善劳资纠纷解决机制，和谐劳资关系
和谐劳资关系机制分为内在机制、外在机制以及内外互动机制三个组织部分。内在机制主要以个别契约、集体契约、行使争议权以及非法律方式如企业文化、雇主和劳动者职业道德规范、劳动规章制度构成；外在机制主要以劳动基准、劳动行政、社会保障制度构成；内外互动机制是劳动基准、劳动行政等的外在限制而影响缔约过程，并促使双方达成明晰、稳定和公平的契约关系，即黄程贯教授所指的“反射效力”；(11)通过主体意识和权利的觉醒特别是劳方权利的觉醒，强化了缔约的力量，从而在市场经济条件下弱化市场的外在干预，增强效率价值。内外互动实质是劳动关系干预的公平与效率价值的体现。显然，劳资纠纷化解机制在和谐劳资关系中占有重要地位，无论是沟通、协商、调解、仲裁抑或诉讼，或者集体行动、产业行动等都与个别权利或集体权利紧密联系。建立和完善劳资纠纷解决机制，其作为法律目标的基本理由有：第一，没有权利就不存在救济。主体利益的独立性和社会集团力量的不均衡性，必然使一部分人的权利遭到侵害。利用合法的途径救济权利，是权利正义的体现。洛克认为，人们为了克服自然状态下保障其自然权利所存在的缺陷而建立了国家和政府，其目的在于实现“人民的和平、安全和公共福利。”所谓“公共福利”即指公众享有的平等、自由及其它基于自然法所享有的权利。[9](P253)国家必须运用自身的力量惩罚反权利的行为，恢复权利主体的合法权利，为权利主体行使权利排除障碍。“国家权力对权利的保护，构成了‘保护权利的正义’的核心问题。”[10](P157)劳资纠纷，实质上是劳动关系双方利益不平等的结果。通过主体自发的行为，权利的行使往往会被滥用，因此，赋予权利主体对原权利的救济权，是法治社会和公民社会的最基本要求。第二，劳资冲突乃是一种带有普遍性的现象，冲突本身是对不满的释放。有的社会学者认为：冲突“是任何一个社会环境或过程中，两个以上的统一体被至少一种形式的敌对心理关系或敌对互动所连结的现象”，[11](P211)这种对冲突的解释指出了主体间的敌对；还有的社会学者认为：“冲突具有社会整合功能，即可提高社会单位的更新能力和创造力水平、使仇恨在社会单位分裂之后得到宣泄和释放，促进常规性冲突关系的建立、提高对现实性后果的意识程度、单位间的联合得到加强。”[12](P353)社会学的冲突理论可以给予我们这样的启示：建立一种引导、化解劳资冲突的机制，并使冲突的影响程度达到一定的界限，既有利于权利的实现（本身就是权利的行使方式），也有利于劳资之间的理解和互动。第三，劳资纠纷化解机制不能简单理解为仲裁和司法程序。与团结“三权”联系紧密的集体行动权，(12)为促成雇主提高劳动条件，签订集体合同提供了重要的权利保障，尽管集体谈判权从法律地位和经济实力上基本解决了平等缔约问题，但由于劳动条件和组织过程由雇主掌握，当雇主无故拖延或者拒绝集体谈判时，缔结集体合同实际上成为空话。这时，集体行动权实际上成为实现集体协商权的法律手段。现代各国立法基本上都明文规定劳动者享有罢工权，很多国家还把罢工权作为一项基本人权规定在宪法里。仲裁和司法机制更多是基于利益争议和权利争议的划分而由法律设置的纠纷处理机制，大部分市场经济国家都是由政府主导的集体劳资纠纷仲裁机制，与调解不同，仲裁往往通过仲裁结论确定集体合同条款，而调解则是互谅互让，促成集体谈判的继续推进。在没有赋予劳动者罢工权的国家，调解和仲裁者承担着重大的责任：调解或仲裁失败，要么集体谈判将被搁置，要么会爆发违法的“罢工”，使带有干预性质的调解和仲裁机制处于尴尬的境地。在集体合同签订率较高的国家，司法程序起着至关重要的作用，司法最终解决原则成为权利保护的最后一道防线，但由于司法程序解决集体纠纷案件的有限性，在推动利益争议解决方面显得较为单调，因此，构建一个完整的调解、仲裁、集体行动、司法救济机制，是法律解决集体劳动关系的重要任务和目标。
三、法律调整集体劳动关系的重点
基于以上集体劳动关系的本质、特点和目标分析，结合我国现状，本人以为我国法律调整集体劳动关系应将以下问题作为重点：
1.完善劳资双方主体人格
主体人格是建立契约关系的前提和基础。在劳动关系的发展史上，雇主是基于资本所有而自然产生的社会组织，只不过随着企业法人化的建立和发展，公司制之企业人格占绝对地位。雇主组织在劳动关系中自然地占据了主导的一方。这种资强劳弱的现象，作为传统的契约关系是不可消除的。在18世纪末期，不具有法律人格的手工业者联谊会在英国开始出现，就开始了在会员之间的会费收集和互助保险，并已开始不甚严密的向雇主的请愿。19世纪中叶，英国建立了第一个现代意义的工会组织。1968年英国全国总工会成立。其他如美国、德国、日本等都是在20世纪初期以后劳工组织才开始合法化。[13](P221-222)我国国民政府于20世纪初期颁布《工会条例》和《工会法》，承认劳动者的结社权利。新中国于1950年即颁布了《工会法》，明确宣布保护劳动者的组织工会的权利。在国际法上，《凡尔赛和约》第13章《国际劳工组织章程》，其序言明确提出了“承认结社自由原则”，联合国《公民权利和政治权利国际公约》、《经济、社会和文化权利国际公约》都将团结权作为一项基本人权；国际劳工组织的《结社自由和保障组织权利公约》（第87号公约）、《团结权和集体谈判权公约》（第98号公约）也成为国际劳工核心标准。至此，无论从国内法上还是从国际法上，劳资双方的主体人格完全得到确认。
在世界各国的宪法和工会法中，关于工会的性质和体制则存在较大的差异，包括一元化工会和多元化工会。“市场经济国家的工会组织，多数是实行工会组织多元化的，特别是在英、法、德、美等国，在自由工会运动的旗帜下，工会的自由、独立和多元化，成为其主要的特征。”[4](P229)我国工会体制的主要特点是一元化，全国建立统一的中华全国总工会，基层工会、地方各级总工会、全国或者地方产业工会组织的建立，必然报上一级工会批准。正是基于此，我国在本世纪初批准联合国《经济、社会及文化权利国际公约》时，对该公约的第8条第1款作了法律保留。一元工会或多元工会不能简单评价优劣，而要结合各国工会历史及国情综合考虑。一个国家选择哪种工会体制，关键是要适合本国国情。而这种选择，要由本国的工人和工会自己来决定，工人和工会的要求必须适合该国的政治和法律环境。[4](P147-148)
雇主协会的发展与工会和集体谈判的发展密切相关。早期的英国在19世纪80年代就成立了固定的雇主组织。第一次世界大战后，英国雇主协会在地区或全国范围内与工会谈判，确定就业和劳动条件，成为代表其会员进行集体谈判的机构。目前，雇主协会分为四种类型：第一种由不同地方的雇主协会组成全国性雇主联合会；第二种是某行业企业组成的单一产业的全国协会；第三种是某行业某个特定的部门组成的专业协会；第四种是由同一地区企业组成的地方性协会。[8](P21)在我国，除有中国企业联合会、中国工商联等全国综合性雇主团体外，还有许多行业协会，如保障行业协会、软件行业协会、物流行业协会、证券业协会、电子元件行业协会、建筑材料行业协会、计算机行业协会等几十家，但大多数行业协会并未承担劳资谈判的职能。
（1）从我国立法现状看，劳动者的团结权仍不具有普遍性：第一，《工会法》第3条规定可以参加和组织工会的劳动者范围较为狭窄。民办非企业单位在进入市场经济的完善阶段后数量猛增，2001年有关资料显示近11万6千个，从业劳动者为180多万人。[14]第二，农业合作社是依据我国而建立的自治性生产经营组织，在性质上是既不同于公司，又不同于集体经济组织。该组织中，除入社的农民外，尚雇用较多的农业技术专门人才和其他农业工人，但《工会法》第3条并未将其纳入建立工会组织的范围；第三，在我国机关、事业单位、社会团体中，存在着大量的计划外用工，而这些劳动者绝大部分是农民工，虽然《工会法》并不排除农民工人会的权利，但只有极少数农民工成为工会会员。第四，《工会法》对组织和参加工会的范围，以“以工资收入为主要生活来源”来限定劳动者显属模糊。无论国企、私企抑或外商投资企业，劳动者的收入随着现代企业制度的建立完善而变得丰富，劳动者的股利、非工资奖励等又是以取得工资为前提的。团结权赋予的目的在于通过集体的力量抗衡雇主的不当行为，通过实力和地位对等、集体谈判而提升劳动条件。相反的，即使以工资为主要生活来源，但在法律地位上作为雇主的代表，也不能赋予其团结权。关于此点，有的国家法律规定的较为明确。《日本工会法》规定：负责人员；有录用、解雇、提升和流动的直接权限而居于监督地位的人员；由于接触雇主的劳动计划、方针等机密事项，因而职务的义务和责任同工会会员的忠诚和责任直接相抵触而属于监督地位的人员；代表雇主利益的其他人员，不得加入工会。韩国的《工会法》把高级管理人员列入雇主范围，不得加入工会组织。第五，我国《劳动合同法》规定派遣劳动者可以选择参加劳务派遣单位的工会或者用工单位的工会。看似充分保障了派遣劳动者的团结权，实则这种选择对劳动者维权处于两难境地：因为劳动者的权益与两个经济实体间均有关联。加入了派遣机构工会，劳动过程中的权益无法通过工会保障，而加入了用工单位工会，则财产性质的权益又无法通过派遣机构的工会保障。《工会法》有必要对这种关联性质的劳动者权益，通过互为工会会员来保障。
（2）工会组织的法律人格产生存在瑕疵
依照《工会法》的规定，工会属于社会团体法人，而且应属公益社团。“以公益为目的之社团，于登记前，应得主管机关之许可。”[15](P152)基层工会组织具备民法通则规定的法人条件的，依法取得社会团体法人资格。但《工会法》和《中国工会章程》都未对工会是否进行社团登记作出规定。国务院《社会团体登记管理条例》对社会团体的规定是：中国公民自愿组成，为实现会员共同意愿，按照其章程开展活动的非营利性社会组织。(13)成立社会团体，应当经其业务主管单位审查同意，并依照该条例的规定进行登记。但对机关、团体、企业事业单位内部经本单位批准成立、在本单位内部活动的团体，则不属于该条例规定登记的范围。而且，《社会团体登记管理条例》对会员人数应有50个以上成员构成，但《工会法》基层工会的建立有25个成员即可。由此，基层工会的法律人格就具备了特殊性。但问题在于，依我国民法通则对社团法人产生的两种情形看：“有独立的经费的机关从成立之日起，具有法人资格。具备法人条件的事业单位、社会团体，依法不需要办理法人登记的，从成立之日起，具有法人资格；依法需要办理法人登记的，须核准登记，取得法人资格。”(14)除基层工会外的各级工会组织究竟属于民法通则规定的机关社团还是非机关社团。如属于机关社团，按照国务院《社会团体登记管理条例》则应登记，并不是从成立之日而是从登记之日具有法人资格；但按照民法通则规定，工会组织有独立的经费，则从成立之日起具有法人资格；基层工会依民法通则规定，可以不予以登记即成立，但是《工会法》第11条规定基层工会的建立，必须报上一级工会批准。也可以理解为，基层工会应以批准日为成立日。法律规定上的矛盾（不是基本法与特别法之间的关系），使得工会的法律人格产生存在瑕疵。
（3）雇主组织的人格创设无特别法律依据
在我国，雇主组织全国性的协会主要是中国企业联合会、中国企业家协会、中国工商联合会、中国外商投资企业协会等社团组织，另外，行业性雇主协会众多。按照性质划分，均应属公益社团。但与工会组织不同，我国对雇主组织的人格创设没有单独的法律，对其登记和成立，以及是否取得法人资格，法律依据主要是《社会团体登记管理条例》和《民法通则》。检阅以上雇主协会的组织章程，并未将与工会之集体谈判（协商）作为协会的重要工作内容。“雇主组织在协调劳动关系中的作用反倒被淡化。而且，目前我国大多数的雇主及其组织，对于市场经济条件下劳动关系的规则及处理规则不甚了了，因而不能效地发挥雇主组织在劳动关系协调中的作用。”[4](P144)中国工会的一元化体制与雇主组织的多元化体制不协调，将必然导致除企业级以外的集体谈判有名无实。因此，从政府培育雇主组织的角度出发，应对雇主组织特别立法，强调协调劳动关系的职责，引导雇主组织建立规范化的集体谈判机制。
2.规范集体协商，完善集体合同立法
（1）在我国法律上，集体谈判一词由集体协商代替，可能主要考虑劳资利益并不具有绝对的对立性，而且用词较为平缓。而法律规定的协商范围特指：“工会代表职工与企业以及实行企业化管理的事业单位进行平等协调，签订集体合同。”(15)“企业职工一方与企业可以就劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利等事项，签订集体合同。”(16)也就是说，我们规范的集体协商只限于企业级。对行业级的集体协商和集体谈判目前只采取政策引导的方式进行。我国集体协商具有如下特点：第一，集体协商与集体合同之间具有明确的手段性与目的性，集体协商实际上成为集体合同的缔约过程。国外的集体协商在范围上往往包含着集体谈判，但非正式的对话和沟通有时并不成为集体谈判的构成部分。“在两次世界大战期间，共同协商被看成是集体谈判的补充，为战争服务。用来提高工作效率。二战后，随着工会扩大集体谈判范围，共同协商的重要性下降。”[8](P288)第二，没有突出集体协商存在的权利性基础。这是最值得我们重视的问题。集体协商是以赋予劳动者集体协商权（集体谈判权）为基础的。雇主或雇主团体无正当理由而拒绝工会提出的集体谈判，则构成不当劳动行为；(17)而罢工权实则是对集体谈判权的一种补充和救济。第三，立法强调了通过集体协商签订集体合同的劳资利益上的一致性，忽视了集体协商中存在的对立性。当对立性出现，需要化解矛盾时，只简单地通过劳动行政部门的调解解决显得过于单薄。从另一个角度讲，立法的指导思想将集体协商看成一个私法行为为主导的过程，这与团体权作为社会权性质的权利属性是不相符的。
（2）基于以上分析，立法应完善和规范集体协商行为：第一，将集体协商内容分为两个层次，即针对签订集体合同的协商行为和以沟通、对话为方式的集体协商行为。第一个层次，应充分体现和保护劳动者的集体谈判权，明确规定雇主的不当劳动行为及其法律责任；第二个层次，以倡导式立法，对劳资之间形成的需要共同协商的事项，如产业结构调整、集体合同内容的辅助事项、经营决策意见的征询等，形成合作对话和沟通机制。第二，实行政府职能部门对集体协商的帮助和指导。以弥补我国无罢工权立法的不足。现存的制度虽规定劳动行政部门对集体协商、签订和履行集体合同进行监督，但实质上只包含两项内容：一是集体合同审查；二是集体争议的调处。对行政机构不履行审查和调处职责的，也无相应的法律责任。第三，雇主协商代表的确定应有可操作性。我国《集体合同规定》：用人单位一方的协商代表，由法定代表人指派，首席代表由单位法定代表人担任或由其书面委托的其他管理人员担任。但由法定代表人担任首席代表的实例几乎没有。企业改制后，法定代表人由董事长担任，而集体协商的内容又基本属于经营管理的内容。但由法定代表授权的首席代表，往往由于授权不明而使集体协商不断中断，从而使集体谈判久议不决。基于此，立法应规定由法定代表人授权的具有经营管理决策权的人员担任，并对因授权不实或授权不明的行为承担不当行为责任。第四，《劳动合同法》初步规范了县级以下行业性、区域性集体合同。但由于行业性、区域性集体协商与企业级集体协商在代表资格产生、集体合同内容、授权方式上有明显差异，应该有区别于《集体合同规定》的专门规定。
（3）我国集体合同的性质及完善
我国的集体合同在性质上仍属于私法上的合同，是劳资自治的结果，与一般私法合同既具有一致性，也具有特殊性。(18)这与西方集体契约的私法性质并无不同。“集体合同规定合同双方的权利及义务（债权性部分），而且也包括作为特别之处的权利规则（规范性部分）。这种权利规则涉及劳动关系的签订、内容和结束以及企业和企业委员会法上的问题。这种不受国家影响通过集体合同和法律一样直接、强制性确定权利的权限作为集体合同自治在《基本法》第9条第3款中被基本法所保证。”[7](P192)我国虽没有实行西方的独立工会制度，工会也不全是唯一劳动者的利益代表，(19)但工会在性质上属劳动者利益的代表却是不容置疑的。“我国劳动者权益的保障和维护，主要靠党的政策、国家的法律法规，”[1]这固然没有错，但党的政策和法律法规不可能调整一切劳动关系，而且，作为基准法，也不可能结合一切行业和企业的实际情况，只能选择最低标准制定，否则，过于刚性的制度将会严重牺牲效率。我们不能因为集体合同签订中存在的问题，而完全否定集体合同立法存在的合理性，不能由一个极端（过分夸大集体合同的作用）而走向另一个极端，大量事实表明，有集体合同的企业，劳资关系和谐程度和劳动者利益维护程度要明显高于无集体合同的企业。
目前，我国集体合同立法仍存在以下问题：第一，未明确集体合同的当事人。在学界，关于集体合同的当事人，有“代理说”、“团体说”、“并合说”几种观点。“代理说”认为工会是代理劳动者签订集体合同的，劳动者是当事人；“团体说”认为工会组织为唯一的当事人；“并合说”认为工会和劳动者均为当事人。将工会作为代理人，简单地割裂了工会的产生原因以及工会组织与劳动者之间的关系；将工会作为唯一当事人，虽旨在强化工会的独立地位和法律责任，但企业通过缔结集体合同约束劳动者行为的目标可能落空。同时，使集体合同的关系人承担当事人责任在法理上也存在问题。特别是我国工会的公法性质，其产生并不依劳动者意见为转移，工会与劳动者之间的利益关系并不十分紧密，企求通过集体合同而影响和规范劳动者的目的将十分有限；“并合说”认为集体合同的当事人是工会和劳动者。“劳动者是意志主体，工会是形式主体”。[4](P255)这种观点虽在提法上应进一步斟酌，但却揭示了劳动者与工会之间利益的共性和工会的代表性。而且这种观点也符合我国国情。在集体合同一方工会无法人资格的条件下，工会责任能力将大大减少，而单纯强调工会的当事人地位，企业方的权利将难以实现。第二，集体合同的效力范围约定不明确。从时间效力上看，集体合同的规范作用应是自生效之日向后发生约束力（原则上应允许当事人约定），对劳动合同的约束，也只能以生效之日起算。劳动合同中约定的与集体合同冲突的条款（应以有利于劳动者原则）无效，应允许劳动合同当事人变更，如不变更，则以集体合同为准。在集体合同终止后，为了保持原集体合同约束的持续状态，一般也应认定规则继续有效。从对人效力上看，应包括企业各种用工形式的劳动者。第三，集体合同内容缺乏对双方保证履约及保证督促其成员和平义务之规定。在德国法上，对集体合同内容分为债权性内容和规范性内容。一般债权性内容包括了当事人实施的义务和和平的义务；规范性内容则主要指集体合同的订立、劳动条件、效力和终止。第四，由于我国工会组织的特殊性，如何使工会督促成员自觉履行集体合同约定的义务，则是使我国集体合同制度权利义务最终落实之根本。
3.完善集体劳动争议的法律程序
从广义角度讲，劳资争议包括个别劳动争议和集体劳动争议。在此我们要分析的是集体劳动争议。集体劳动争议可分为利益争议和权利争议。目前，我们对这两种争议分别纳入了两种法律途径解决。从立法角度看，这两种争议之法律定位，呈现着如下特点：第一，利益争议实质上只指签订集体合同的争议，由于无行动权之赋予，非组织性罢工、怠工等均不属于此程序解决。第二，利益争议是非强制性争议。签订集体合同时，如一方或双方难以继续协商而发生争议，则可以向劳动行政部门提出申请调解，并未设计调解不成的劳动仲裁程序。第三，权利事项的集体争议，和个别劳动争议在程序上并无二致，只是无调解程序。第四，权利事项的司法规范，依民事程序解决，其组织机构为民事法庭，而不与西方各国相同，即由劳动法庭处理。
从我国立法和实践看，集体争议的程序尚存在以下问题：一是利益争议的法律程序显得较为单一。上面已指出，集体劳动关系的核心是集体协商，劳动条件和福利待遇的形成，主要以集体合同确定。(20) 但协商中必然存在障碍，如何在化解矛盾的基础上推进集体协商，达成集体合同乃是利益争议法律程序设置之目标。从发达国家的利益争议解决机制看，基本上都存在一个政府主导的调节程序和三方机制下的仲裁程序，双方可合意选择不经调解直接进入仲裁程序。我国的调解机构类似于西方的仲裁机构，但调解程序中均以自愿为原则，无强制调解之规定。这就使得劳资双方如不同意调解，则矛盾将无休止地搁置，集体合同无法达成。而集体合同达不成的数量愈大，要求公法干预的程度愈强，不得已只能提高劳动基准或加大对个别劳动合同的干预力度。由此形成一个怪圈。在《集体合同规定》中，对利益争议的调解，调解机构应制作《协调处理协议书》，并由协调处理人员和争议双方首席代表签字盖章后生效。然而，生效的协议书是否具有强制力则不明确。由于调解乃是促进集体协商，签订集体合同的手段，协议书确定效力的目的正在于将达成的事项作为集体合同的内容。而且，由于是协商中的分歧，即使达成了协议，依法也一般不具有可诉性。如不将协议的内容规定为集体合同的组成部分，则协议书可能成为摆设。二是履行合同争议的解决程序规定的过于原则。目前，只有《劳动法》中对集体合同履行争议规定了仲裁前置，一裁两审的体制。《劳动争议调解仲裁法》适用的范围是个别争议，具体的操作性规定几乎空白。这种法律机制的不完善，反过来又制约了集体协商的积极性。在我国这种简单的立法中，即使针对履行集体合同争议（权利争议），也丝毫看不出仲裁程序在解决此类型争议中的作用。“集体争议与一般劳动争议相比，除具有争议当事人地位的不平等性、当事人关系的连续性外，争议性质的集体性、复杂性、流动性等特点更为明显。”[16]强化仲裁的功能，尽可能地通过促成双方的和解或达成调解协议，对保障劳动关系的持续性，稳定已达成的劳动条件标准意义重大。目前应通过颁布《集体合同法》，对仲裁主体、仲裁程序、仲裁效力、仲裁与司法程序的关系等全面规范。
［收稿日期］2009－12－20
注释：
① 历史上的各理论学派，如古典主义经济学派、人力资源管理学派、制度经济学派、马克思主义学派等由于对工会地位及作用发挥认识上的差异，有推崇工会的，也有反对工会参与的各种活动，时至今日，这一认识分歧仍有加深的趋势。
② 笔者认为，集体劳动关系的事实范畴应是指原生的与个别劳动关系相伴而生的关系，这种关系不含有国家意志；价值范畴实质上是权利义务关系，表明国家对这种特殊社会关系的调整和干预程度。
③ 早期的资本主义国家劳动立法，是以《民法典》为主要渊源，以单行的工作时间法与劳动条件法为侧面补充的不规则体系，社会权的理念尚未确立，抽象的平等法无法阐释劳动关系的内在矛盾和解决方案。
④ 《魏玛宪法》是德国第一部共和制宪法，该法规定“经济生活之组织，应与公平之原则及人类生存维持之目的相适应。个人之经济自由，在此限度内予以保障。”这条被人权法学界认为最早对生存权保障的宪法规定。
⑤ 协商民主，即由自由和平等的公民通过公共协商进行决策，是民主理论的一个重要发展，通常被看作是一种阐释政治决策合法性的理论。参见［南非］毛里西奥·帕瑟琳·登特里维斯主编：《作为公共协商的民主：新的视角》，王英津等译，中央翻译出版社2006年版，第42页。
⑥ 常凯教授认为，集体劳动关系的构成和运行呈现着三大特点：主体独立、权利对等、工会代表。参见常凯著：《劳权论》，中国劳动社会保障出版社2004年版，第81－82页。
⑦ 三代人权论者为法国学者瓦萨克（Karel Vasak）提出的观点，第一代人权为自由权利，第二代人权为平等权利，第三代人权为社会连带权利。
⑧ 常凯教授认为劳动关系可以划分为利益冲突型、利益一体型、利益协调型的三种类型。参见常凯主编：《劳动关系、劳动者、劳权——当代中国的劳动问题》，中国劳动出版社1995年版，第45页。
⑨ 从西方市场经济发展的阶段看，20世纪初期特别是二战后，伴随着垄断和经济快速增长，劳资纠纷也在不断扩大，在美国劳资纠纷甚至出现“诉讼爆炸”现象。
⑩ 共同协商被描述为：“①劳资双方就共同关心的，但没能和工会谈判的事项进行的讨论；②共同协商是交换观点，但不能决定任何事情，也不能采取行政行动；③共同协商是向资方提意见，但资方有权作最后决定；④资方为使最终决审结果考虑的更周到而征求雇员的意见或看法，但不需征得雇员或其代表同意的决定问题的过程。”参见杨体仁、李丽林编著：《市场经济国家的劳动关系》，中国劳动社会保障出版社2000年版，第275页。
(11) 参见黄程贯：《劳动基准法之公法性质与私法转化》，《中国社会法研究会2006年会暨海峡两岸社会法理论研讨会论文》。
(12) 与集体行动相联系的一个概念是产业行动。集体行动是劳方基于罢工的权利，为了迫使雇主接受自己的劳动条件而采取的比较激烈的斗争手段，而产业行动既包括劳方的罢工行为，也指雇主方采取的对抗劳动的手段如闭厂等。
(13) 《社会团体登记管理条例》第2条。
(14) 《民法通则》第50条。
(15) 《工会法》第20条第2款。
(16) 《劳动法》第33条第1款。
(17) 美国不当劳动行为的主体在初期主要是雇主。后期《美国劳工管理法》将主体扩大至工会组织。但大部分市场经济国家立法并不支持这一主张。国际劳工组织的相关公约则特指雇主。我国《集体合同规定》第32条关于集体协商程序对此有简单规定。
(18) 关于集体合同的特殊性，可参阅常凯著：《劳权论》，中国劳动社会保障出版社2004年版，第251－252页。
(19) 但也不能反过来讲西方的国家（政府）就只代表资本家利益而不考虑劳工的利益，事实上，社会立法恰恰是西方国家开始并一贯坚持的做法。
(20) 尽管本人并不否认劳动基准法调节劳动关系的作用，但一是基准刚性不可能解决行业差异问题，二是进入市场经济体制的完善阶段后，过分强调政策以及公法的干预作用，实则会造成劳动者和工会的依赖心理，而且，依靠市场经济初期的习惯作法调节劳动关系已显得力不从心。我国《劳动合同法》立法中出现的一些问题，反过来说明了重视集体协商的重要性。
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