错置的焦点：经复议案件被告规则修改检讨，本文主要内容关键词为：被告论文,案件论文,规则论文,焦点论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
2014年修改后的《行政诉讼法》有若干具有本土特色的制度创新，经复议案件的被告规则修改即是其一。在修法的过程中，关于这一规则的争论颇多。如果回溯历史，被告规则的问题在1989年《行政诉讼法》起草的过程中即存在争鸣，并且此争鸣已经持续近三十年，而2014年新《行政诉讼法》的规则显然也没有为其画上句号，甚至颇有可议之处。在修法的过程中，虽然各方对现实问题似乎都了然于胸，解决方案却五花八门。无论哪种方案，要站得住脚，都需要经得住理论和实务两个层面的考验：理论层面要“讲得通”；而实务层面要“行得通”。然而，长期以来关于行政诉讼被告规则所存在的误区，导致经复议案件被告规则在理论层面的解释未能圆通。在实务层面，2014年新法的规则在现实中已经暴露出若干问题，甚至有可能与立法政策的“善良初衷”背道而驰。有鉴于此，尽管新法甫定，实践正渐次展开而有待更深入的观察，但仍然存在阶段性检讨的必要，以为理论和制度变革提供镜鉴。 一、1989年被告规则的便宜与理论考量 从理论层面而言，关于经复议案件被告规则的观点，概括起来有两种主要倾向，第一是复议机关一律为被告的模式；第二是原行政机关一律为被告的模式。1989年和2014年《行政诉讼法》的规则都是复议机关一律为被告模式的变体。在文本方面，1989年《行政诉讼法》规定的是“经复议的案件，复议机关决定维持原行政行为的，作出原行政行为的行政机关是被告；复议机关改变原行政行为的，复议机关是被告”(第25条第2款)。理论与实务界认为该规定在理论上“说得通”，而问题出在实践层面，即复议机关为了避免成为被告，较为普遍地采取维持决定，从而导致维持率居高不下，行政复议预设的制度功能被虚化。因此2014年修法在文本层面将被告规则修改为：“经复议的案件，复议机关决定维持原行政行为的，作出原行政行为的行政机关和复议机关是共同被告；复议机关改变原行政行为的，复议机关是被告。”(第26条第2款)针对该条和第79条在适用中可能出现的问题，最高人民法院在2015年发布的新行政诉讼法司法解释中，用了多达5条(第6至10条)加以具体的解释。 当前或许有人认为1989年《行政诉讼法》确立的规则是原行政机关一律为被告模式的变体，事实恰恰相反。1989年《行政诉讼法》最初的设计是复议机关一律作被告的模式。这从1988年11月10日面向全民征集意见的《行政诉讼法》(草案)可见一斑：“经复议机关裁决的，复议机关是被诉人”(第22条第2款)。①这在当时被视作理所当然的选择，即经过复议的案件，本就应由复议机关作被告。这里“理所当然”所蕴含的实则是最终裁决者负责的观念，即复议决定乃是行政过程的“二次裁决”。当时就有相反的观点，其认知的路径是比照诉讼法的原理来认识经复议案件的被告问题，例如，王名扬先生在评价《行政诉讼法》草案时，就提出应该以原行政机关为被告。②当然今天我们已经知道这种分歧并非细枝末节，分歧的背后是关于行政复议的不同制度意象(见下文第四部分)。 (一)便宜考量 1989年《行政诉讼法》最终定案时采取的规则，主要是基于两个实务层面的便宜考量，其一是分流案件；其次则是诉讼便利。1989年被告规则最重要的考虑是分流行政案件，③案件不全由复议机关作被告，也不全由复议机关所在地法院管辖。1989年《行政诉讼法》草案讨论期间，一个主要的顾虑是，鉴于行政本位主义的现实，复议机关的级别往往较高，以其为被告将给法院的审判带来更大的压力。在维持决定的情况下，由原行政机关作被告可以降低被告的级别。④同时以原行政机关为被告，还可以防止行政案件集中于少数几个法院。《行政诉讼法》管辖制度的设计与此异曲同工：在以复议机关为被告时，1989年《行政诉讼法》打破了管辖法院与被告所在地保持一致的常规，确立了共同管辖的制度(第17条第2句)，既可以由原行政行为机关所在地法院管辖，也可以由复议机关所在地法院管辖。⑤这种管辖制度的设计亦有分流案件的目的。当然，在今天司法改革的背景下，分流案件的考虑或许已不如起草《行政诉讼法》时那样重要，甚至相对集中管辖反而是值得追求的司法政策，更有利于行政诉讼的专门化。不过，行政诉讼管辖重视被告的行政级别这种行政本位主义的因素至今仍然存在，不能不说是行政诉讼在中国面临的体制性障碍的缩影。就此，2014年《行政诉讼法》规定复议机关和原行政机关作共同被告时，根据原行政机关确定案件的级别管辖，是否会引回1989年被告模式所试图避免的问题，则有待实践的进一步观察。 1989年的被告规则还有诉讼便利的收益，这一点在起草《行政诉讼法》时讨论不多。不过，如果回溯制度史与司法实践，这一考量也不可忽视。近代中国第一部《行政诉讼法》由北洋政府于1914年颁布，然而该法以及其后1933年南京国民政府制定的《行政诉讼法》都未就被告问题作特定化处理。根据学者的解释，被告是最终作出诉愿决定的机关，⑥亦即采取复议机关一律为被告的模式。南京国民政府于1936年12月18日修订《行政诉讼法》，新增第9条明确了被告制度，采取的是类似1989年的被告模式：“行政诉讼之被告，谓左列官署：一、驳回诉愿时之原处分官署。二、撤销或变更原处分或决定时，为最后撤销或变更之官署。”除了适应机构调整的现状之外，该模式的基本形态仍通行于当前我国台湾地区。至于被告规则变更的理由，则是答辩时可更好地阐明原行政决定的理由以及撤销或变更原决定的理由。⑦这种规则虽然在法理上并不周延(下文详述)，但优点在于简便易行，所以历时八十余年未有根本改变，且在实践当中运作良好。 1989年《行政诉讼法》起草前后，同样基于便利的考虑，由原行政机关和复议机关根据情形就复议决定和原行政行为进行解释和说明，并在行政诉讼中分担角色。1989年《行政诉讼法》通过前就有观点认为，经过复议的案件应该以复议机关为被告，而复议机关有权指定或委托原行政机关应诉。⑧现实的常规虽然是以复议机关作被告，但原行政机关在诉讼过程中存在程度不一的参与。最高人民法院1986年的司法解释称：“法院受理治安行政案件，应通知后一次裁决的公安机关应诉。后一次裁决的公安机关可以指定原裁决的公安机关应诉。”⑨当然，原行政机关应诉只是担任诉讼代理人，而非被告。1989年之后，虽然《行政诉讼法》规定改变决定统由复议机关作被告，但最高法院亦允准复议机关委托原行政机关的工作人员作为诉讼代理人。⑩随后2000年《行政诉讼法若干解释》虽然没有类似的规定，但在现实中原行政机关派员参加以复议机关为被告的诉讼仍然存在，只是身份与地位比较模糊。(11)就复议机关和原行政机关作共同被告的情形，2015年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国诉讼法〉若干问题的解释》(以下简称《行政诉讼法司法解释》)虽然明确举证责任共担，但同时规定可以由一个机关实施举证行为，(12)此亦是出于诉讼便利的考虑。 (二)理论考量 抛开实践的因素，理论与实务界认为1989年的被告规则在理论上也“说得通”。早在民国时期，学者白鹏飞针对维持决定或驳回诉讼请求的情形，提出除非法律有明文规定，否则可由原告选择被告。理由是取消或变更以前的决定，此前的决定就已失去效力，所以不得不以诉愿机关为被告；对于维持决定或驳回诉讼请求，此前决定的效力仍在。就此提起诉讼，一方面是对诉愿决定不服，同时也是对原决定不服。(13)白氏观点深受其老师日本学者美浓部达吉的影响。按美浓部氏所言，日本行政裁判的实定法规定，作出维持决定或驳回诉讼请求的情形，乃以诉愿机关为被告，但行政裁判所的判例则是以诉愿机关或原行政机关任何一方作被告均可。(14)由此可知，行政决定的效力理论对于理解原行政决定和行政复议决定的关系至为重要。嗣后1936年南京国民政府修正《行政诉讼法》，即认为诉愿被驳回时原决定仍然存在；而撤销或变更原决定乃是最后决定撤销或变更机关的意思。(15) 至于1989年《行政诉讼法》规定的被告规则，判断基准在于相对人的权利义务，即实体行政法律关系内容的实质确定者。在维持决定的情形下，复议机关并未新增权利义务，其内容的实质确定者是原行政机关，复议决定只是进一步确认其法律效力，故应以原行政机关作被告。而复议机关的改变决定相当于一个新的行政行为，权利义务的实质确定者是复议机关，原行政行为的法律效力已经丧失。(16)在此情况下，当事人只有起诉复议决定才有实际意义。(17)这种观点后来成为坊间行政诉讼法教科书的通说，少有疑义。(18)然而，这里留下了一个至关重要的问题，即在前一种情形下，如果原行政行为被撤销，复议决定的效力是否还存在。2000年《行政诉讼法若干解释》表面上解决了这一问题，规定在此情形下“复议决定自然无效”(第53条)，理由是在原行政决定被撤销的情形，复议决定自然无所附丽，法院对其无须理会。(19)在起诉原具体行政行为的情况下，法院只能就原告的诉讼请求进行裁判，不能超越诉讼请求的范围。这一解释似是而非，而且与1989年《行政诉讼法》被告规则在实务和理论层面的缺陷都有直接的关系。 二、焦点错位一：被告规则与行政复议功能 (一)被夸大了的因果关系 1989年被告规则在实务层面的缺陷，或许是经复议案件被告的这场大讨论中唯一的共识。然而，这一共识实际上夸大了被告规则与维持率之间的因果关系，从而导致了2014年修法焦点的错位。这在一个看似矛盾的“正反”修法建议中得到了很清楚的体现：如果复议机关因为不愿意当被告而采取维持决定，那么或者规定复议机关无论在作出何种决定的情形下都不作被告，从而无后顾之忧；或者规定复议机关在维持决定的情况下作被告，从而促使复议机关认真对待复议。(20)这两种建议都应该被认为是可行的。然而，这种建议的有效条件是，复议机关因此能够认真履行职能，做到公正解决行政纠纷。因此一个稳健的策略就是应将行政诉讼的被告规则与《行政复议法》的修改作通盘考虑。实际上这就在告诉我们，行政复议功能的制度保障才应该是焦点所在，只要复议机关能够公正解决行政纠纷，被告规则是此亦可，彼亦可。结果2014年《行政诉讼法》的修订则成了“独角戏”，采取了“头痛医头”的治标之策。这样的修改策略至少经不起两点简单追问。第一，如果复议机关一律不作被告，免除了后顾之忧，复议机关就能够公正吗?如果答案是肯定的，就此限度范围内还有修改《行政复议法》的必要吗?第二，台湾地区经复议案件的被告规则与大陆地区的基本相同，为何其复议(诉愿)制度的效果会更好，这是否意味着被告规则实际上与行政复议的功能并无必然的因果关系? 回答这两个问题要求我们仔细甄别被告规则与行政复议制度存在的真正问题。就1989年被告规则，实践中最主要的批评是其导致复议决定的维持率居高不下，复议机关因此被讽刺为“维持会”，复议过程充斥着轻率维持与草草了事的态度，缺乏责任心。(21)统计数据表明，复议维持决定的比率自《行政复议法》实施以来高居不下，根据2008年至2012年这五年的数据，维持率基本保持在受案数量的60％左右；(22)而同期人民法院行政诉讼案件一审的维持比率则要低得多。(23)批评意见认为，在1989年《行政诉讼法》被告规则的激励下，复议机关为避免作被告，具有很强的动力维持原行政行为，就此可免于被诉的风险，还无须改变下级行政机关违法或不当的决定。(24)因此复议机关“多一事不如少一事”，维持决定似乎成为其“理性选择”。同时，正如前述，根据2000年《行政诉讼法若干解释》，即使原行政决定被法院撤销，法院也不审查复议决定，而是任由其“自然无效”，这也会助长复议机关的“鸵鸟政策”。如果法院在撤销原行政决定的同时审查复议决定并作出相应的处理，那么至少可以起到期待复议机关作被告的类似效果。 就1989年被告规则的实践问题，更谨慎的说法是其“助长”了复议机关采取维持决定的倾向。2014年新《行政诉讼法》的被告规则显然也意识到除此尚有其他影响因素存在。换言之，复议机关采取草率维持原行政行为的做法，只是部分源于可以不作被告，除此尚有其他更多的因素。否则，如果复议机关改变原行政决定，满足相对人的申请，那么也不会做被告，因为在这种情形下相对人通常并无诉的利益。那些其他因素对复议机关维持决定的激励作用可能不亚于被告制度，例如上级支持下级工作的需要(25)、领导人的意愿等。行政机关责任心的缺失，部分也可以归咎于相当多的复议机构人员不足，甚至很多情况下身兼数职，而复议只是其中比较不重要的部分，也没有完备的绩效考评机制。不过，这些激励因素往往是隐性的，存在着识别与赋值的难题。被告规则在多数情况下只是这些复杂因素当中的“显性激励”，是复议机关所面临的“隐性激励”一个方便脱身的出口而已。既然如此，消除被告规则这一“显性激励”的存在，并不会消除其他“隐性的激励”。因此，通过改变被告规则追求功能层面的突破，其效果是令人怀疑的。所以，与其说被告规则导致复议机关草率作出维持决定，不如说行政复议的制度性保障不足，从而导致了被告规则被利用。因此就1989年的被告规则，不无稳健的观点认为应该维持现状，通过行政复议本身以及其他制度的改革来改变维持率较高的状况。(26)台湾的诉愿制度，也正是通过诉愿委员会等形式保障其功能的发挥，可以作为大陆行政复议制度改革的直接镜鉴。通过比较研究大陆各地试行的行政复议委员会制度也可以知其得失。 (二)有限的激励效果 从实用主义的角度来说，2014年被告规则的改变，虽则不能消除其他隐性的激励因素，至少应该可以起到一定的激励和改善作用，这也是立法政策的初衷。(27)然而本文对于改善的效果，也持谨慎的态度。这有两个方面：第一是改善的积极效果有限；第二则是其已经而且可能继续带来较大的负面影响。要回答改善的效果，最困难的在于判断基准，例如多高的维持率才是合理的。就事后的评判而言，通过假设一个中立的评审委员会复审所有已决或待决的复议案件，我们当然可以获得一个评判的基线。然而，就规范指引而言，我们却无法以这样的基线作为应然的标准，并且对以后的复议状况进行规范性的评价。在某种意义上，无论用来考察行政复议，还是行政诉讼，维持率最多是一个中性的指标，虽然其高低可以解释，但却无法作为应然指标。单纯就数字判断，较高的维持率，既可能是因为行政机关依法行政的水平普遍较高；也可能是行政复议的功能没有得到充分发挥。从横向对比的角度看，复议和诉讼相对的维持比率是否适合作为评价的标准，也需要考虑若干的限定因素：诸如二者的审查范围、复议前置制度、当事人的信任、司法政策的影响(例如调解结案)等，都会影响到维持的比率。 在当前的条件下，行政复议较高的维持率当然不是因为行政机关依法行政的水平普遍较高，这不仅抵触人们的直觉和主观经验，也无法经受住客观的检验。关于维持率一个更加客观的判断是，被维持的案件有多少被起诉到了法院，而这些被诉的原行政行为有多少被法院撤销或改变。根据《中国法律年鉴》的统计，在2003年至2009年间，全国范围内复议维持决定被诉的比例徘徊在18％至26％之间，被诉的复议决定中约10％被法院纠正。(28)据此估算，通过行政诉讼所纠正的维持决定不超过维持决定总数的5％。因此，在不考虑其他因素的情况下，按照最大的激励效果计算，复议机关在作维持决定时，作被告这一可能性促使其认真对待维持决定被法院撤销的负面激励(败诉)，因而可以促使维持决定的比例下降5％至10％，(29)保持在50％至55％之间。这一比例与法院的维持比例相比仍然偏高。如果法院的维持比率是一个可靠的参考标准，那么至少证明被告规则的改变即使有激励的效果，这种结果也可能有限(当然不是说不重要)，因此更加凸显了行政复议的制度性保障才是关键。 2014年被告制度的激励效果，还有三个限制性的因素。第一，法律责任的归属。按照当前《国家赔偿法》的规定，复议机关只就加重部分的损害承担赔偿责任。因此复议机关在新规则下作出维持决定的这一激励与1989年《行政诉讼法》没有差别，而且目前来看法律责任归属的改变至少在短期内也没有可能。第二，名与实的分离。复议机关的维持决定，名义上由复议机关和原行政机关作共同被告。但最高法院2015年《行政诉讼法司法解释》第9条第2款规定，原行政机关和复议机关对原行政行为的合法性共同承担举证责任，可以由其中一个机关实施举证行为。虽然经过复议的案件，相关案卷材料在复议机关手中，但复议机关可以委托原行政机关出庭并进行举证，自己则回避相关的工作，或成为走过场的“陪审”。第三，被告以及被诉行政行为被法院撤销的可能性。正如前面所述，在复议机关不作被告的情况下，维持决定被诉至法院的可能性在18％至26％之间，而诉至法院的决定中约有10％被撤销。当然，从法治的角度而言，10％的纠错比例并非不重要，但这里所关心的是被告规则对激励复议机关的有效性。前面所述的这几种情形都会削弱被告规则本身的激励效果。 截至本文写作之时，2014年《行政诉讼法》的实施时间尚不足一年，仅就现有的统计数据而言，尚不足以说明在新《行政诉讼法》实施后，行政复议的状况有了根本性的改观，虽然在短期内行政复议和行政诉讼的案件数量可能会因为新法通过而保持相当高的热度。从国务院网站公布的部分2015年度行政复议案件总结并综合其他数据来看，尽管各地在报告中纷纷表示新《行政诉讼法》的实施激励复议机关认真履行职能，行政复议的综合纠错率(包括撤销、变更、确认违法、责令履行以及调解、和解和协调后撤回等)有所上升，但是维持的比例仍然较高。例如，2015年厦门全市维持的比例是77.22％(另有驳回2.73％)，而2014年的维持比例是77.32％(另有驳回1.55％)；2014年全国范围内的维持比例是67.32％(维持与驳回比例之和)，2015年全国范围内的复议维持比例尚无统计数据。当然，2015年一年的数据也不能反映未来长期的发展状况，在缺乏具体背景和各种影响性要素分析的情况下，仅就前述数据尚无法作出有意义的判断。不过，倘若改变被告规则的主要目的在于追求复议维持率的降低和纠错率的提高，那么前述数据至少可以提醒我们不要过于乐观。 (三)新规则的负面因素 前述有限的激励效果，还会因为2014年新规则所带来的其他负面因素进一步抵消。这些负面因素既有暂时性的，也有制度与社会文化的。 第一，造成资源浪费。复议机关在维持决定的情形下作被告，会导致复议机关作被告应诉的数量大大增加，从而消耗原本就不足的行政复议力量，导致复议案件数量较为集中的部门疲于奔命，甚至鼓励进一步提起行政诉讼。当然，这一规定对于各个地方的影响可能并不平均。在当前资源给定的情况下，在无论如何都可能作被告的触底心理影响下，不排除复议机关持放任心态，采取更加省时省力的维持决定，从而在部分地区和部门导致复议维持比率不降反升的情形。这样做的结果是，行政复议不仅没有起到减轻法院负担的作用，反而将更多的案件推给了法院。同时，复议机关在诉讼中采取比较消极的“陪审”态度，对于诉讼本身并无实益，同样会导致资源浪费。 第二，行政复议形式上的中立性丧失，并且加剧了行政化。以复议机关为被告，扭曲了行政复议的性质定位，导致原本的三方构造变成事实上的双方构造，复议机关不再具有形式上的中立性，而成为与相对人争执的一方。(30)2015年《行政诉讼法司法解释》规定行政机关和复议机关对原行政行为的合法性共同承担举证责任，会进一步强化行政复议在相对人眼中不具有中立性的印象(看得见的正义)。而且在复议机关驳回复议申请和请求的情形下，并不意味着复议机关认可原行政行为的合法性，而让其与原行政机关共同举证，于理也有未通之处。因此，复议机关作被告的一个副产品是会加剧原本就不甚中立的行政复议机构的行政化。在行政首长负责制的情况下，进一步强化复议机构对行政首长个案处理意见的依赖，反而走向“人治”的逻辑。这种情形若是任由其发展，会导致行政复议制度的萎缩，这种现象在部分地方已经出现。 第三，复议机关作被告会强化“厌诉”的社会文化心理。这种心理当然可以说客观存在，然而将其作为制度运作的逻辑则是存在问题的，强调复议机关作被告的激励效果反而会导致行政诉讼被告“污名化”的后果。正如前述，即使复议机关和原行政机关的行为和合法性乃至合理性方面并无问题，都会存在一个被起诉的常数。在法治社会当中，就行政行为存在争论是一个正常的现象，被起诉到法院也并不意味着行为的违法，甚至复议、诉讼都可能被相对人作为与行政机关博弈的重要手段。2014年的被告规则存在一种通过免于被告从而息事宁人，追求无纷争(表面上是无讼)的太平无事的传统观念。这种逻辑如果真的能够发挥作用，反而会导致很多问题在“法外”寻求解决方法。如果作被告真的具有举足轻重的影响，那么复议机关也就有更强大的动力阻止相对人向法院起诉，或者起诉之后动员相对人撤诉，或者向法院施加压力维持复议机关的决定。这种非制度化的方式在某种程度上会导致强化“人治”的结果。在行政诉讼体制尚无改变的情况下，行政复议机关较高的行政级别，岂不是给审理案件的法院带来了更大的压力?就此而言，1989年被告规则降低被告行政级别的考虑，在短时期内仍不无现实意义，尽管从长期来说，这种做法不足为法。(31) 当然，没有完美的制度，这些负面的效果也可以通过《行政复议法》的修改和行政复议的制度保障来克服或缓解。这反过来也证明了经复议案件的被告规则和行政复议制度本身是两个相对独立的问题。关键的问题在于，《行政诉讼法》的修改没有区分复议机关的政治责任和法律责任，而是试图以复议机关的法律责任(作被告)来促成制度环境的改善，敦促复议机关履行政治责任，这一点实现的可能性微乎其微。或许这可以解释海峡两岸经行政复议案件的被告规则即便相同，结果为何差之千里。当然，2014年被告规则的支持者显然也可以接受这一判断，所以，功能上的错位并不意味着2014年被告规则在理论上也是错误的。而要厘清这一观点，则必须讨论经复议案件被告规则设计的理论错位。 三、焦点错位二：被告规则与程序标的 2014年《行政诉讼法》的被告规则，在注重实践问题的同时，就被告规则的改变却缺乏理论上的论证。尽管如此，我们仍可以根据1989年被告规则的行政行为效力理由得窥其一斑，因为二者在论证逻辑上具有内在一致性。这种论证的目的主要是为了确定行政诉讼的审查对象(在不严格的意义上，下文与程序标的交替使用)，而审查对象则与行政诉讼被告的确立结合在一起。正是在这里，经复议案件的被告出现了理论设计上的错位，即行政诉讼的程序标的与被告没有直接的关系。 (一)被忽视的被告规则常识 要避免经复议案件的被告规则成为任人装扮的小姑娘，有必要回归行政诉讼被告规则的常识与根本，而这恰恰是我们在经复议案件被告规则的讨论中所忽视的一个问题。根据诉讼法的原理，当事人适格以与案件所争执的标的具有利害关系为断(诉讼标的)。与民事诉讼不同，行政诉讼的被告通常有实质当事人与程序当事人之分，(32)前者与所争执的标的存在实质利害关系，即所谓的被动适格；后者则是在诉讼程序上处于对抗地位，属于诉讼的实施主体或担当者。(33)如何设置行政诉讼的被告，各国(地区)本有不同，但也并非无规律可循。根据前述区分，大致可分两类：一类以实质利害关系为准，被告分为国家、地方与公共团体；一类则以法定的诉讼担当者为准，通常即被诉行为的作出者(撤销诉讼)或有义务作出者(课以义务诉讼)。两种模式，各国(地区)大凡取其一，如德国、法国、日本主要采取前者；而韩国和台湾地区则采取后者，兼有部分混合的情形。然而即使就第一种情形，原告起诉时仍需指出被诉行为的作出机关；而相关机关在诉讼中，作为诉讼担当者拥有“作出审判中一切行为的权限”。(34)这样的规定，除了在责任归属层面更加符合逻辑，也有诉讼便利的考量，即“不适合以复杂的行政结构和正确的被告问题为公民增加负担”。(35)就其他国家的经验而言，也有从第二种模式转向第一种模式的，不过仍由诉讼担当者承担诉讼法上的义务与责任。(36) 我国的行政诉讼被告规则大致可归入第二类，不过略有不同。我国被告规则关注的不是行为的作出主体，而是实体法上的有权主体，追求实体法上的有权主体(行政主体)、诉讼法上的被告与赔偿义务机关的统一，即法定权限主体、法定诉讼担当主体与法定赔偿义务主体的“三位一体”，(37)三者都属于法定职责的承担者，其中行政主体是具有决定性的因素。这种规定方式当然有值得商榷之处，除了未在实质上考虑责任的真正归属，主要是实体法上的权限主体规则相当复杂，而在不同的诉讼类型中行政行为的作出主体与有权主体亦存在差别，不利于当事人诉讼。为了解决这一问题，2000年《行政诉讼法的若干解释》就具体的被告规则予以了详细阐明。从简化被告规则的角度来看，现行制度所确立的基本框架具有相当的一贯性，即以实体法上的权利义务关系作为判断行政诉讼被告的基本标准(行为者或代表者)。(38) 经复议案件的情形，无论作出何种形式的复议决定，其并未改变实体法上的权利义务关系主体，行政复议需要首先以基础行政行为的存在为前提，复议机关并未因复议而成为作出相关行政行为的有权主体，因此不服复议决定仍应以作为基础的行政行为的有权主体为被告。在存在行政职权划分的情况下，倘若以复议机关为被告，那么将会产生权利义务归属的混淆。(39)因此，经过复议的案件，原则上以原行政机关为被告在逻辑上符合我国行政诉讼被告的基准和通说，在实践中也更加简便。1989年的被告规则和2014年的被告规则混淆了实体法律关系和救济法律关系。 (二)被扭曲的复议决定效力 1989年和2014年被告规则的问题还在于扭曲了复议决定的效力，突出的表现是通过效力理论和权利义务的实质确定者解释复议决定和原行政决定的关系。具体而言，就复议决定与原行政决定的关系，1989年的被告规则就维持决定采取“宣示说”，以宣示实体义务内容的机关为被告；而就改变决定则采取“吸收说”，以复议决定吸收原行政决定。(40)这种关于复议决定的效力解释是可以讨论的。复议决定总体而言也是具有法律约束力的行政决定，对行政相对人及各相关机关具有拘束效果。就效力的具体规则而言，现行制度注重的是其行政属性。《行政复议法》第31条第3款规定：“行政复议决定书一经送达，即发生法律效力。”据此可知复议决定与诉讼判决的效力规则不同，后者的实质确定力以形式确定力为前提，而复议决定则否。前述复议决定的“法律效力”当作两个层面解释：第一个层面是送达即意味着成立，因而产生外部效力(形式有效性)，并且作为形式确定力的起算点。第二个层面是具有内部效力(实质有效性)，因其尚不具有形式存续力，这里的法律效力指的是实质存续力，即拘束各相关机关而不得任意改变或撤销。(41)倘若对于复议决定不服，应在规定的期限内请求有权机关予以撤销。 无论维持还是改变原行政行为，复议决定都具有独立的规制内容，因此有别于原行政行为。就效力而言，维持决定并不能被简单地包括在原行政行为所确定的实体内容当中；而就改变决定，也不能简单地认为原行政行为已经不复存在。作为一种纠纷解决和权利救济的制度，复议决定首先体现为是否给予相对人救济。维持决定，包括驳回复议请求和申请，甚至不作为和不予受理，都包含拒绝给予原告救济的独立规制内容。(42)改变决定，完全满足相对人请求的情形则是给予其救济；而其他情形则可能是部分满足、部分拒绝相对人的请求。在复议机关部分满足相对人请求的情况下，可以理解为原行政行为所确定的实体权利义务关系的残余。即便从效力的角度来看，复议机关的改变决定在产生形式上的确定力之前，还存在着一个不确定的状态，就此并不能说原行政行为已经不存在。只有这样，才能解释“撤销的撤销”，即复议机关撤销原行政行为的决定被法院撤销，在此情形下原行政行为复活的情形。(43) 正是因为复议决定是具有独立规制内容的决定，倘若法院认为复议决定有误，那么首先应撤销复议决定(或做出其他相应的处理)；其次则根据情况发回复议机关重新处理，或者法院在撤销复议决定的同时直接判决，具体如何设计需要考虑诉讼经济、当事人便利以及行政诉讼和复议的衔接等因素。这一过程正如剥洋葱，需要循序渐进，由表及里，由复议决定而至原行政决定；而非2000年《行政诉讼法若干解释》的“隔山打牛”。 如果按照这里所述，复议决定具有独立的规制内容，或者被解释为具有独立效力的行政决定，那么就可以理解2014年和1989年被告规则的纠结之处。2014年的被告规则确立了复议机关和原行政机关在维持决定的情形下就原行政行为的合法性共同承担举证责任，在理论上难以自圆其说。复议机关尽管拒绝给予相对人救济，但并不意味着认同原行政行为的合法性。1989年被告规则规定维持决定由原行政机关作被告，而不审查复议决定，则是忽略了复议决定本身具有独立的规制内容。这里潜在的假设是，行政行为的数量决定诉的数量，谁的行为由谁来作被告。然而，无论1989年还是2014年的被告规则就此问题都未能作出妥当的处理，原因在于错误地理解了行政诉讼的程序标的。 (三)被误用的行政诉讼程序标的 1989年和2014年被告规则陷入纠结的原因在于根据程序标的/审查对象确定行政诉讼的被告。(44)程序标的是当事人通过行政诉讼所攻击的对象，也是法院审查的对象。在未经复议直接向法院起诉的情况下，尽管并不正确，但由此确定的行政诉讼被告在形式上与前述被告的基本规则是一致的，所以表面上看起来并无问题。然而当这种判断被用到经复议案件的情形时，问题就会凸显，因为复议决定和原行政决定是两个独立的行为，如果同时审查两个行为，那就应该以复议机关和原行政机关作被告。1989年的被告模式是设法将二者处理为一个程序标的，因而确立一个被告；而2014年的被告规则部分承认了两个行为的存在，就维持决定设置了两个被告；然而对改变决定的情形没有进行修改，这仍然存在逻辑上的断裂。 根据前述基础规则，行政诉讼的被告与程序标的在理论上并无直接关系。经复议的案件，可以说存在两个程序标的，原行政行为和复议决定。所有经过复议又被起诉到法院的行政案件，都是因为行政复议决定没有满足相对人的请求，诸如诉讼过程中的上诉，因此所有的起诉都包含了对于复议决定的诉讼请求，可以说是法定的诉讼请求，即便相对人没有明确提出。因此复议决定是法院的审查对象，而法院只有同时审查行政复议所裁判的基础性行政实体法律关系，才能够就行政复议决定作出裁判，在此意义上，才可以说复议决定依附于原行政决定。然而，出于诉讼经济等考虑，复议决定和原行政决定可以被解释为不可分割且相对独立的程序标的。所以，行政诉讼的审查对象或程序标的，既非单纯的复议决定，也非单纯的原行政行为，而是二者的结合体。这一点在《德国行政法院法》第79条的规定中体现得极为明显：撤销诉讼的标的是经行政复议所确定的原行政行为的样态，(45)其所解决的正是行政诉讼的审查对象问题。通说认为，该条第1项关于驳回诉愿规定的主要目的，就是为了实现迅速有效的权利保护与诉讼经济，不应将诉愿决定和原行政处分分别审理裁判，尽管原告应同时对于二者提出非难，请求撤销。(46)所以，一个更简便的判断标准是，程序标的应该是如果复议决定生效即具有拘束效果的行政实体权利义务关系。 就此一来，行政诉讼的审查对象与被告分离，复议机关虽然不是被告，复议决定仍与原行政决定结合而为不可分割但相对独立的程序标的，法院在诉讼中当然可以审查复议决定。如果把复议和诉讼视作具有审级关系的制度，这一点就更加清楚。因此，在2014年规则下诸如复议机关确认原行政行为违法，而又驳回相对人其他复议请求的棘手情形，则可以迎刃而解，同时亦符合诉讼经济的要求。而以共同诉讼的形式来规定行政复议机关和原行政机关做共同被告则既无必要，亦不合理。(47) (四)复议决定作为独立的程序标的 复议决定在少数情形下也可以成为独立的程序标的，就此无法与原行政行为结合在一起。这里主要是指行政复议决定本身构成了独立的负担，主要有三种情况。其一，行政复议的程序违法，因此本身构成了对于相对人程序性权利的负担。然而，就此情形是否允许以复议机关为被告，则取决于制度设置的目的。倘若以主观权利保护为目的，那么当程序瑕疵并不影响实体权利时，则不允许针对复议决定单独提起诉讼；反之若是以程序公正与法秩序的维护为目的，则可以允许。基于便利的考虑，只有当不能主张复议程序违法导致实体权利受到侵害的情况下，才应允许单独针对复议程序违法提起诉讼。同样的，如果相对人起诉复议机关不予受理和不作为的同时，起诉原行政机关，也可以按照类似的原则处理。其二，行政复议过程中第三人的情形。例如在撤销决定中，复议申请人并不会提起诉讼；而这时第三人也无法对原行政行为提起诉讼，并非因为其不存在，而是因为原行政行为本身对其是有利的，而复议决定构成了对第三人独立的不利负担，因此只能以复议决定作为审查对象。其三，行政复议机关超越原行政决定的处理范围作出的决定，可以构成独立的审查对象。只要原来作为基础的行政实体法律关系的权利义务内容仍然存在，行政复议决定就与原行政决定结合在一起构成不可分割的整体。除非单独就所增加的不利部分要求撤销，否则可以原行政机关作为被告。不过，原行政机关可能认为存在证明困难等因素而无法胜任被告。事实上，原行政机关非就行政复议决定承担举证责任，而是与改变、撤销行政复议决定具有实体法上的利害关系者，法院可以通过复议决定书获取相关的解释和说明。当然，法院可否要求在特定情形下复议机关出庭进行解释与说明，则取决于司法权和行政权的关系。1989年和2014年的被告规则就此起到的效果是增强了司法机关对于行政权的监督，确立了司法权对于行政权的优越地位。然而这一点实则与审查对象有关，通过行政诉讼与复议更好的衔接即可实现，而无须诉诸被告规则。 未经行政复议而直接向法院起诉的情形，法院的审查对象是被诉的行政行为，由此来确定行政诉讼的被告具有直接的便利，也不至于产生混乱。然而就经复议案件的情形，如果也理解为复议决定是行政系统最终的意思表示，从而以复议决定作为审查的对象(经复议所确定的原行政行为也可以解释为复议机关的意思表示)，在被告规则上彻底回归复议机关一律作被告的模式，在理论上是否也说得通呢?这一点与行政复议的构造有关，虽然行政复议的构造与被告规则具有一定的联系，但在现有制度的语境下，却也产生了错位。 四、焦点错位三：被告规则与行政复议的构造 行政复议制度的性质、原行政决定与行政复议决定的关系以及行政复议与行政诉讼衔接等问题的认知，与被告规则具有某种“剪不断、理还乱”的联系。前面复议机关一律作被告的模式和原行政机关一律作被告的模式二者所比照的制度对象，很容易使人们产生一种感觉：经复议案件的被告规则与行政复议的构造有关。例如，将复议比作法院的一审程序，可能会遭遇强烈的不同意见：复议与诉讼二者不可同日而语。当前我国行政复议制度的行政性较强，这也是立法政策上最终采取2014年被告模式的一个重要理由，其同时还可以强化行政机关的层级监督。(48)然而，只有极端情形的行政复议构造才能够作为复议机关一律作被告模式的理由。除此之外，行政复议的主要性质在于解决争讼问题，被告规则的设定与所争议的实体法上的权利义务有关。行政复议制度的构造是更多的行政化，还是司法化，只与其功能能否更有效地发挥有关，而与被告规则没有直接关系。 就结构—功能的角度考察，行政复议的构造存在行政范式和裁决范式两种制度意象。(49)行政范式的典型是作为行政监督的行政复议。复议机关一律作被告的模式，本质上视复议程序为原行政程序的延续，是最后阶段的行政程序；原行政机关一律作被告的模式视复议程序为争讼程序的开始。按照前者，行政复议可比照多阶段的行政程序，以最后对外发生效力的行政决定(即复议决定)为程序标的，似乎是自然的选择，行政复议的主要功能在于监督而非纠纷解决，这就是行政范式的行政复议。在行政范式下，相对人是否享有实体上的权利并不重要，其所提出的请求只是启动行政复议的方式。而按照原行政机关一律作被告的模式，行政复议与诉讼可比照法院上下级之间的关系，二者乃同一裁判过程的两个不同阶段，诉讼与复议具有类似审级的联系。如果说行政复议具有司法性质，断然没有以法院作为被告之理。 不过，这里讨论的行政范式只是一种极端的形式，倘若就此认为，除非将复议的性质界定为司法性的，否则复议机关就应该做被告则具有误导性。总的来说，行政复议是一种具有争讼性质的行政程序。(50)就结构而言，行政复议是一种行政程序，与行政机关属于同一个“系统”；就性质定位而言，则在于解决行政争议，与行政诉讼属于同一个“战壕”，当然这里并不排除其同时起到层级监督的作用。(51)行政复议与行政诉讼的差别并非是本质上的，而是形式上的。行政复议诉诸的是监督权，而行政诉讼诉诸的是裁判权，(52)这种差别会导致二者在审查范围、强度方面的不同；同时在程序构造上存在差别。例如有学者主张，司法程序和行政程序区分的标准在于判断原行政行为合法的基准点不同，司法程序以原行政决定作出时的法律与事实状况为断；而行政程序则以复议决定作出时的法律与事实状况为断。(53)按照这种标准，德国的行政复议乃是行政程序，法院以终局性行政决定的作出时作为评判撤销之诉的实质时点，也即复议决定的送达时刻。(54)而我国的行政复议显然是司法程序(或准司法程序)，按照2000年《行政诉讼法若干解释》第31条第2款的规定：“复议机关在复议过程中收集和补充的证据，不能作为人民法院维持原具体行政行为的根据。”这种区分虽然重要，但审查基准点设置的不同实则是基于构造上的差别，而非功能性的不同。无论德国还是我国的制度实践，事实上复议的功能都在于解决纠纷。 行政复议是司法性的活动还是行政性的活动，抑或准司法性的活动，大陆行政法学界争论由来已久。(55)比较持平的看法是，行政复议是具有司法程序特征的行政活动，从主体而言具有行政性，从程序而言具有司法性。(56)从1989年《行政诉讼法》通过到现在，行政复议制度建设的思路也有变化，(57)并且在实践中不时摇摆，有时甚至连“行政复议司法化”这样的提法也避之唯恐不及。这里学者们强调行政复议不同的制度属性，与其所持的制度想象有关，然而又不可脱离制度的现实。根据我国目前的制度，行政复议是一种独立的行政程序。行政复议以原行政决定的存在为前提，标志是行政决定的终结或公布，行政复议则是随后的审查阶段。因此，将行政复议比作行政机关的“二次裁决程序”是错误的。行政复议诉诸的是行政机关的监督权，但与行政系统的自我监督很不相同。行政的自我监督是依职权发动的，行政复议则以当事人的申请为前提。(58)前者追求的主要是行政上客观法秩序的维护，旨在保证作出正确的行政决定；而复议则是纠纷解决，旨在判断已作出的行政决定是否正确。 在结构层面，当前的行政复议制度包括其程序仍然是高度行政化的，尽管存在着改革的倾向，但在制度的公正性方面仍然存在较大的欠缺。就制度想象或改革目标而言，倘若行政复议制度要发挥解决行政争议主渠道的作用，那么未来行政复议制度的公正性需要进一步加强自不待言。(59)然而按照这种模式所理解的行政性，以及改革制度图景中的司法性，实际上仍然是结构意义上的差别，即行政化的行政复议和司法化的行政复议哪一种构造更有利于解决纠纷，而其争讼的基本制度属性没有根本的质疑和变化。2014年《行政诉讼法》修改的结果在某种程度上却是在强化其行政性，这就将行政复议机构置于了一种比较“别扭”的位置。这种定位是未来修改《行政复议法》必须跨越的一道门槛，而《行政诉讼法》也应该随着行政复议制度的改革作出修改。 五、结语 未来行政复议制度的改革需要有一个清晰的路线图，本文认为这一路线图的重点在于行政复议的构造和制度保障。经复议案件的被告规则问题，除了极端的情形，在理论上与行政复议的构造没有直接关系，在实践层面对于行政复议机关激励的短期效果比较有限，长期效果有待进一步观察，同时还需克服可能带来的负面因素。未来行政复议制度的修改，首先需要澄清行政复议的制度环境，在整体上区分行政复议机关的法律责任和政治责任，避免因追求后者而导致前者不可承受之重，甚至发生扭曲。在改革行政复议制度的同时，被告规则仍有进一步修正的必要。这里有两种修改的方案。一种是通过司法解释的方法实现部分的补救，例如在维持决定的情形，由相对人选择，或者起诉复议机关，或者起诉原行政机关；限制起诉复议机关的条件为相对人明确要求复议机关提供救济等情形，从而实现对复议机关的监督；同时妥善处理诉讼与复议的衔接。或者如章剑生教授所言，在修改《行政复议法》时，将维持决定改为驳回复议请求决定，复议机关在此情形下不作被告，(60)同时仍要修改2015年《行政诉讼法司法解释》不一致的地方。 从更根本的角度来看，经复议案件的被告规则仍然需要修改《行政诉讼法》。这里提供两个方面的建议。一个方面是修改经复议案件的被告规则为原行政机关一律为被告的模式。具体的内容是将第26条第2款改为：经复议的案件，复议机关的决定首次构成独立负担的，以复议机关为被告。同时在适当的条款中以司法解释规定首次构成独立负担的情形。除此特殊情形之外，一律以原行政机关为被告。另一方面是修改和增加审查对象方面的规定。首先将第79条的内容修改为：经复议的案件，人民法院应当对行政复议决定和原行政行为一并作出裁判。同时增加一款：经复议的案件，人民法院的审查对象是经复议决定所确定的原行政行为，除非复议决定构成独立的负担。一种替代的方案是，结合未经行政复议而直接起诉的审查对象，将此处的规定合并为独立的一条。当然，这里只是就经复议案件被告规则的修改建议，而就更宏观层面的被告制度的设置仍有进一步讨论的必要。 注释： ①《中华人民共和国行政诉讼法(草案)》，载《人民日报》1988年11月10日第4版。 ②王名扬：《我国行政诉讼立法中的几个问题》，载《法学杂志》1989年第1期。 ③江必新：《完善行政诉讼制度的若干思考》，载《中国法学》2013年第1期。 ④参见罗豪才主编：《行政审判问题研究》，北京大学出版社1990年版，第81页；应松年主编：《行政诉讼法学》(修订本)，中国政法大学出版社1999年版，第124页；罗豪才主编：《行政诉讼法概论》，山西人民出版社1990年版，第191页；应松年口述：《与法同行》，中国政法大学出版社2015年版，第103-105页。 ⑤张弘：《行政诉讼法问题探析与制度创新》，法律出版社2013年版，第108页。 ⑥范扬：《行政法总论》，中国方正出版社2005年版，第226页。该书乃以1937年再版为校勘底本。当时诉愿制度为两级，所以被告是再诉愿机关，即最终作出诉愿决定的机关。 ⑦管欧：《中国行政法总论》，自刊，1981年版，第546页。 ⑧参见罗豪才主编：《行政法论》，光明日报出版社1988年版，第439-441页；罗豪才主编：《行政审判问题研究》，北京大学出版社1990年版，第81页。 ⑨《人民法院审理治安行政案件具体应用法律的若干问题的暂行规定》(1986年10月24日)。 ⑩1991年《关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见(试行)》第27条规定：“复议机关改变原具体行政行为的，复议机关为被告，但复议机关可以委托原裁决机关的工作人员一至二人作为诉讼代理人。” (11)例如，《青海省行政机关负责人出庭应诉工作暂行规定》第5条(青政办[2012]268号)规定：“行政复议机关改变原具体行政行为的行政诉讼案件，由作出行政复议决定的复议机关出庭应诉，作出原具体行政行为的行政机关应当依照本规定派员参与诉讼。” (12)该解释第9条第2款规定：“作出原行政行为的行政机关和复议机关对原行政行为合法性共同承担举证责任，可以由其中一个机关实施举证行为。复议机关对复议程序的合法性承担举证责任。” (13)白鹏飞编：《行政法总论》，商务印书馆1927年版，第302页；另参见钟赓言：《钟赓言行政法讲义》，王贵松等点校，法律出版社2015年版，第221页(该本采用原《行政法总论》1927年版)。 (14)[日]美浓部达吉：《行政裁判法》，邓定人译，中国政法大学出版社2005年版，第130-131页。该书成于1927年，在华出版时间为1933年。 (15)管欧：《中国行政法总论》，自刊，1981年版，第546页。 (16)参见胡康生主编：《行政诉讼法释义》，北京师范学院出版社1989年版，第44页。 (17)王振宇：《行政诉讼制度研究》，中国人民大学出版社2013年版，第68页。 (18)参见罗豪才、应松年主编：《行政诉讼法学》，中国政法大学出版社1990年版，第154-155页。 (19)最高人民法院行政审判庭编：《〈关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释〉释义》，中国城市出版社2000年版，第113-114页。 (20)北京大学宪法与行政法研究中心：《为破解行诉“三难”建言献策——关于〈行政诉讼法修正案(草案)〉的修改意见》，载《法制日报》2014年2月12日第9版。 (21)杨海坤主编：《跨入21世纪的中国行政法学》，中国人事出版社2000年版，第528、550页。 (22)关于1999年至2009年全国行政复议案件维持决定的比例，参见何海波：《行政诉讼法》，法律出版社2011年版，第31页；2010年和2011年的数据，参见青峰、张水海：《行政复议机关在行政诉讼中作被告问题的反思》，载《行政法学研究》2013年第1期。就共同统计的年份来说，这两份文献的数据有所出入，根据后者，2008年的维持比例为61.71％，2009年为62.22％，2010年为58.78％，2011年为59.18％。另外根据国务院法制办公室的网站，2012年的维持比例为57.66％，2013年为55.84％，2014年为59.73％。这里的数据并不包含驳回的情形。 (23)法院2003年至2008年一审行政案件维持的比例是17％至19％左右，2009年至2012年则逐年下降至不足10％。江必新、梁凤云：《最高人民法院新行政诉讼法司法解释理解与适用》，中国法制出版社2015年版，第65页。尽管可能有人指出，行政诉讼制度本身也存在问题，所以这样的比较是没有意义的。当然，这种比较需要进行更精确的研究，就本文而言，这种对比能够反映出行政复议和行政诉讼制度各自在解决纠纷方面的功效，尤其是经复议的案件被撤销的比例，以及随后被法院撤销的比例的对比关系。参见张永健：《诉愿制度运作成效之实证评估架构——以中国台湾地区“内政部”2006-2009年诉愿案件为例》，载《北大法律评论》(第14卷第2辑)，北京大学出版社2013年版。 (24)参见方军：《我国行政复议制度的实施现状与问题》，载周汉华主编：《行政复议司法化：理论、实践与改革》，北京大学出版社2005年版，第116页。 (25)杨小君：《行政诉讼问题研究及制度改革》，中国人民公安大学出版社2007年版，第261页。 (26)章剑生：《现代行政法基本理论》，法律出版社2014年版，第811页。 (27)童卫东：《进步与妥协：〈行政诉讼法〉修改回顾》，载《行政法学研究》2015年第4期；何海波：《〈行政诉讼法〉修改的理想与现实》，载《中国法律评论》2014年第4期。 (28)这里的数字包括复议机关改变或撤销原具体行政行为以及复议机关不作为的情形，所以维持决定被“无效”的实际比例应该更低。 (29)5％是按照被撤销的维持决定在所有维持决定中所占的比例；10％是按照被撤销案件的数量占所有被诉维持决定的比例。这里并没有考虑复议机关作被告可能给相对人带来的提起更多诉讼的激励效果，只是一个估算的数值。 (30)余凌云：《论行政复议法的修改》，载《清华法学》2013年第4期。 (31)江必新、梁凤云：《最高人民法院新行政诉讼法司法解释理解与适用》，中国法制出版社2015年版，第85页。 (32)范扬：《行政法总论》，邹荣校勘，中国方正出版社2005年版，第226页；关于不同撤销诉讼观点对于行政诉讼当事人的见解，参见[日]小早川光郎：《行政诉讼的构造分析》，王天华译，中国政法大学出版社2014年版，第7-18页。 (33)[德]胡芬：《行政诉讼法》，莫光华译，法律出版社2003年版，第198页。 (34)《日本行政诉讼案件法》第11条第6款。 (35)[德]胡芬：《行政诉讼法》，莫光华译，法律出版社2003年版，第199页。另参见王天华：《日本行政诉讼的构造》，法律出版社2010年版，第63-71页。 (36)日本的制度发展即是此种例证，王天华：《日本行政诉讼的构造》，法律出版社2010年版，第63-67页。 (37)杨小君：《行政诉讼问题研究及制度改革》，中国人民公安大学出版社2007年版，第235页。 (38)杨小君：《行政诉讼问题研究及制度改革》，中国人民公安大学出版社2007年版，第260-261页。 (39)吴庚：《行政争讼法论》，元照出版有限公司2008年版，第57页。 (40)蔡志方：《行政救济法新论》，元照出版有限公司2001年版，第134页。 (41)关于内部效力和外部效力的区分，参见陈敏：《行政法总论》，新学林出版股份有限公司2004年版，第362页。 (42)张文郁：《行政诉讼中撤销诉讼之诉讼标的之研究》，载张文郁：《权利与救济(二)——实体与程序之关联》，元照出版公司2008年版，第181页。 (43)[德]胡芬：《行政诉讼法》，莫光华译，法律出版社2003年版，第218页。 (44)关于程序标的和诉讼标的的区分，参见陈清秀：《行政诉讼法》，翰芦图书出版有限公司1999年版，第303-304页；关于诉讼标的更多的讨论，参见马立群：《行政诉讼标的研究：以实体与程序连接为中心》，中国政法大学出版社2013年版。 (45)该法第79条的内容是：(1)撤销诉讼之标的如下：1.经诉愿决定所形成之原行政处分。2.经产生第一次不利益之救济决定或诉愿决定。(2)诉愿决定后，对原行政处分所增加独立不利益者，该增加部分亦得单独作为撤销诉讼之标的。凡重要程序规定之违反而诉愿决定系以之为根据者，亦视为增加之不利益。第78条第2项之规定，准用之。该法第78条是关于被告的规定：(2)诉愿机关作成之诉愿决定，第一次含有不利益者，以诉愿机关为第1项所称之行政机关。陈敏等译：《德国行政法院法逐条释义》，“司法院”印行，2002年，第775、765页(此两条内容译者为李震山)。 (46)张文郁：《行政诉讼中撤销诉讼之诉讼标的之研究》，载张文郁：《权利与救济(二)——实体与程序之关联》，元照出版公司2008年版，第182页。 (47)参见江必新、梁凤云：《最高人民法院新行政诉讼法司法解释理解与适用》，中国法制出版社2015年版，第76页。 (48)童卫东：《进步与妥协：〈行政诉讼法〉修改回顾》，载《行政法学研究》2015年第4期。 (49)余凌云：《论行政复议法的修改》，载《清华法学》2013年第4期。 (50)吴庚：《行政争讼法论》，元照出版公司2008年版，第356页。 (51)章剑生：《关于行政复议维持决定情形下共同被告的几个问题》，载《中国法律评论》2014年第4期。台湾地区和民国时期称之为诉愿，强调其诉的性质；大陆现在的制度则强调复议的性质。相比较而言，前者更为恰切。当然，这种名称上的差别是次要的。 (52)[日]美浓部达吉：《行政裁判法》，邓定人译，中国政法大学出版社2005年版，第29-31页。 (53)陈敏：《行政法总论》，新学林出版股份有限公司2004年版，第378页；吴庚：《行政争讼法论》，元照出版公司2008年版，第264-265页。 (54)[德]胡芬：《行政诉讼法》，莫光华译，法律出版社2003年版，第611页。 (55)张尚鷟主编：《走出低谷的中国行政法学》，中国政法大学出版社1991年版，第312-314页。 (56)杨海坤、章志远：《中国行政法基本理论研究》，北京大学出版社2004年版，第502页。 (57)刘莘：《行政复议的定位之争》，载《法学论坛》2011年第5期。 (58)范扬：《行政法总论》，中国方正出版社2005年版，第204页。 (59)当然，关于行政复议制度构造改革的图景还可以讨论。一种方法是加强行政复议机构的责任制，例如根据复议决定被法院撤销、改变的情形追究相应的责任。参见章剑生：《关于行政复议维持决定情形下共同被告的几个问题》，载《中国法律评论》2014年第4期。这种建议类似司法机关的错案追究制，其正当性与效果不无疑问。其次则是走向更加中立和司法化的构造，然而这会消弭行政复议相较于行政诉讼的制度优势。台湾地区学者在讨论诸如诉愿委员会等制度时，认为这种走向半独立的趋势是反其道而行。参见吴庚：《行政争讼法论》，元照出版公司2008年版，第357页。 (60)章剑生：《关于行政复议维持决定情形下共同被告的几个问题》，载《中国法律评论》2014年第4期。