公司所有与经营分离的统一——重塑公司法人治理基础，本文主要内容关键词为：公司所有论文,公司法人论文,基础论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、前言
建立现代企业制度，是发展社会化大生产和市场经济的必然要求，是公有制与市场经济相结合的有效途径，是国有企业改革的方向。公司制是现代企业制度的一种有效组织形式。公司法人治理结构是公司制的核心。（注：《中共中央关于国有企业改革和发展若干重大问题的决定》。）公司法人治理结构，是由股东组成的股东大会选举董事会，把公司法人财产委托给董事会管理，董事会代表公司运作公司法人财产并聘任经理等高级职员具体执行；同时，股东大会选举产生监事会，监督董事会、经理行使职权。（注：梅慎实：《现代公司机关权利构造论》，中国政法大学出版社1996年版，第90页。）
公司法人治理结构的基础是公司产权结构上的资本所有权（以下称所有权）与经营权的分离。在我国建立现代企业制度，国有企业公司化改革的进程中，十分注重公司与传统企业产权结构的基本区别，强调所有权与经营权的分离，但却忽略了二者的适度统一，经济运行从一个极端偏向另一个极端，导致资本所有者（以下称所有者）对资本经营的失控，形成经营者的内部人控制现象，严重侵犯了所有者的权利，造成国有资产大量流失，遏制了公司治理机制的正常运行。在改革中，虽然从完善监督机制方面作了很大努力，也取得了成效，然而治标未得以治本，并未能从产权结构上找到问题的根源。因此，在所有权与经营权相分离的公司制度下，如何保持所有权与经营权的适度连接，实行分离中的有效统一，将是公司治理制度中刻不容缓需要研究和解决的课题。
二、现有公司法人治理基础——所有与经营的分离
（一）所有与经营的分离是公司制度赖以存在和发展的基石
公司区别于传统企业的最大特征之一是产权结构上的所有权与经营权的分离。马克思很早就曾注意到公司所有与控制分离的现象，他认为“实际执行职能的资本家转化为单纯的经理，即别人的资本的管理人，而资本所有者则转化为单纯的所有者，即单纯的货币资本家”，“资本所有权这样一来就同现实再生产过程中职能完全分离，正像这种职能在经理身上同资本所有权完全分离一样”。（注：《马克思恩格斯全集》（第25卷），第436～493页。）
我国《公司法》第4 条规定：“公司股东作为出资者按投入公司的资本额享有所有者的资产受益、重大决策和选择管理者等权利。公司享有由股东投资形成的全部法人财产权，依法享有民事权利，承担民事义务。”由此从立法上确立了公司的产权结构形式。就公司而言，其对股东出资形成的公司财产享有法人财产权，有完全独立支配的权利，有利于公司完全按照其独立法人地位行使其经营自主权；就股东而言，其仍享有股权，享有资产受益、重大决策和选择管理者等权利，可以制约公司的法人财产权，使其向符合股东利益的方向发展。公司的这种产权结构，对于促进我国国有企业改革，转换经营机制，建立产权清晰、权责明确、政企分开、管理科学的现代企业制度，起到了积极的、强有力的法律保障作用。
在所有与经营分离的公司制度下，公司资本和股东不断社会化和分散化，每个股东不可能直接参加管理，股东只是选择管理者。这样就在客观上形成了一个独立的管理阶层。而独立管理阶层的出现，必然会使公司管理越来越成为专门的科学。公司的社会化集资加上科学化管理就会产生巨大的生产力。（注：江平主编：《新编公司法教程》，法律出版社1994年版，第50页。）由此可见，所有与经营的分离，是一种有效的产权结构形式，具有强大的生命力。
（二）所有与经营的分离是阻碍公司制度健康发展的绊脚石
1.所有与经营的分离不可避免地带来所有者与经营者之间的利益冲突。
在所有与经营分离的公司制度下，所有者与经营者已不再是同一个利益主体，两者往往会发生利益上的冲突。所有者希望能少出资，多获取利润；经营者希望所有者多出资少分配利润。虽然从某种意义上讲，所有者与经营者的利益是一致的，目标是相同的，公司经营好坏与二者息息相关。但是，当所有者与经营者之间发生利益冲突时，经营者往往会以牺牲所有者及公司的利益为代价而保护自己的利益，这就必然使所有者蒙受经济损失，挫伤投资者的积极性，遏制公司制度的健康发展。
所有者与经营者之间的利益冲突是难以治愈的顽症，其利益冲突主要表现为以下四种模式：（1）基本自我交易。比如，公共公司25 %的股份由内部人所有，他同时还是公司的董事或董事长，但是公司的其余股份由成千上万互不联系的公共股东持有；另外，内部人还拥有自己私人公司的所有股份。如果私人公司以100 万美元的价格向公共公司出售50英亩土地，在此次交易中公共公司就有受到蒙骗的风险——它支付的价格可能过高——因为内部人能够控制这两家公司的行为，而就该董事长个人来说，他更注重私人公司的利益。如果特定的1 美元留在公共公司，并且以后作为红利支付给股东，则内部人只能得到25美分，公共股东可得到剩下的钱；如果这笔钱被转移到私人公司，而后作为红利支出，那么内部人就可能得到全部的钱，而公共公司的公共股东则遭受损失。（2）经理报偿。比如，在一个特定的年份，公共公司付给内部人100万美元的报偿，该内部人既是公司的董事长，又是公司的首席执行官。这就存在着某种报偿过高的风险，因为经理至少对公司关于其个人薪金的决策具有事实上的影响力，并且他还对赢得这场交易拥有明显的利益。这里，经理的报偿并不是在市场中被真正确定下来的。（3 ）占有公司或股东的财产。比如，内部人整个月将公司的游艇用于自己的个人消遣，该游艇的月租金为5000美元。公司本来可以将它出租或者用于公司的业务。很明显，内部人的行为差不多就是从公共公司的财政中公然窃取了5000美元。（4）混合动机。比如， 外部人在股票市场上购买了公共公司的20%的股份，其宣称正试图获取对公共公司的控制权，并改变它的经营策略——甚至可能改变公司的管理层；当然，也可向该公司出售股票而放弃这种意图。 内部人为了摆脱外部人的“绿票勒索” （Greenmail），使公司支付5000美元的高价购回其股份。 这项交易的内在危险是减损了公共股东的利益；公共公司可能向外部人支付了不适当的高价，从而降低了公共股东所持股份的价值。（注：[美]罗伯特·C·克拉克（Clack，R，C）：《公司法则》， 胡平等译， 工商出版社1999年版，第115～119页。）
2.所有与经营的分离使所有者对经营者的外部监督难以真正实现。
在所有与经营分离的基础上，所有者对经营者的监督，主要体现为外部监督，亦称他人监督。公司治理机制的特点是所有者不参加公司的具体经营管理，而是通过股东大会制约董事会，董事会代表股东意志和利益制约经理阶层营运管理公司。由于所有者作为公司的“外部人员”，远离公司的生产及资本的营运过程，其对经营者的经营活动施加的影响和约束，就自然体现为一种外部监督。
所有者与经营者之间的利益冲突，决定了所有者对经营者的外部监督难以真正实现。 美国学者贝利和米恩斯曾认为：所有与控制分离是大众公司普遍存在的现象。分散的股东再也无法象过去那样单纯或共同控制公司所必需的股权，他们变得无足轻重，除了被动的接受利润分配之外，基本上无所作为，公司的控制权全然由经营者操宰——少数经理人员支配着所有者的庞大的财产，掌握了一种没有所有权的权力。（注：Berle & Means,The Modern Corporation and Private Property,New York:Harcourt.Brace & World,1967,86～107.）由于现代公司资本的不断扩张，股权的高度分散，股东无法基于控股而左右公司的发展，代表股东利益的股东大会也相应丧失其权威性，再加上经营信息分配上的不公平，使所有者对经营者的外部监督流于形式，难以真正实现，仅在理论上保持着有效的控制力。
由此可见，在所有与经营分离的公司制度下，所有者与经营者之间的利益冲突理所当然地成为公司的伴随物。所有者要实现对经营者的外部监督，使其向符合所有者的利益方向发展，是一项难以实现的复杂而艰巨的工程。
三、重塑公司法人治理基础——所有与经营分离的统一
所有与经营分离的统一，也即在所有权与经营权分离的基础上，实现所有权与经营权的统一。这里的统一不同于过去的统一，不是回到过去的所有者即经营者、谁出资由谁经营的单纯的所有权与经营权的统一，而是在坚持所有权与经营权分离的基础上，充分发挥公司分散投资风险、聚集闲散资本的功能作用，由部分所有者直接参与公司管理层而成为经营者，从而实现所有权与经营权的再一次统一。这样，在经营者内部的所有者，要从所有者的角度来考虑其它非所有者的经营者（即职业经营者）是否侵犯了所有者的权利；在经营者外部的所有者，也要考虑经营者（包括成为经营者的所有者）是否侵犯了所有者的利益，从而实施有效的双重监督机制。
（一）所有与经营分离的统一使所有者与经营者之间固有的利益冲突自然化解，所有者对经营者的内部监督成为现实可能
如上所述，在所有权与经营权分离的公司制度下，所有者与经营者之间的利益冲突是公司制度固有的矛盾，所有者对经营者的外部监督流于形式，不能真正落到实处，从而影响了公司制度的正常发展。那么，在法律上如何有效地避免所有者与经营者之间的利益冲突？如何有效地实现所有者对经营者的监督和控制？如何有效地保护所有者的利益，实现公司资本利润的最大化？等等，诸如此类的问题。笔者在此提出一条思路，即实现所有与经营分离的统一，由部分所有者直接参与公司管理层而成为经营者，使所有者与经营者融为一体。这样，成为经营者的所有者，或者经营者中的所有者，既会站在经营者的立场维护经营者的利益，也会站在所有者的立场维护所有者的利益，所有者与经营者之间的固有矛盾因二者的合一而自我消化。另外，由于所有者成为经营者中的一分子，从所有者团体及经营者团体的角度来看，就会出现你中有我、我中有你、彼此渗透的局面，所有者对经营者的监督就成为一种内部监督，也称为自我监督，信息分配不公平的现象也可以得到有效地抑制。这种自我监督由于利益主体的叠合，以及信息来源的可靠及时，就使其成为一种易于实现的现实可能。
（二）实现所有与经营分离的统一，重点是强化私人大股东的地位和作用
实现所有与经营分离的统一，其途径是由部分所有者成为经营者，直接参与公司的经营活动。但是，这些成为经营者的所有者，根据其性质和大小的不同，对于实现公司的有效监督，实现资本利益的最大化，其作用是不相同的。
1.从股权性质上看，国有股东不在位，加之其股权不能自由流通，故无法实施有效地监督。
国有资产所有权由国务院代表国家统一行使。在国有企业公司化改革过程中，所有者不在位的现象较严重，国家作为所有者将资本投入市场后，并没有派股东或董事进入企业，而是用政府行为来约束经营者，导致监督不力，造成国有资产大量流失。因此，国有企业改革必须确保出资人到位。但笔者认为，即使采取有效的法律手段保证出资人到位，也仍然存在着国有资产代理的风险问题，股东代表对国家所有者的信托义务仍然存在如何有效监督的问题。从另一个角度来讲，即国有股缺乏内在的激励机制。而且，国家所有者对其代理人的这种监督，也并不是公司法人治理制度所要解决的范畴。另外，国有股不具有流通性，使得所有者通过“用脚投票”的办法监督，制约经营者也显得淡泊无力。
2.从股权大小上看，小股东搭便车现象严重，故无法实施有效地监督
随着公司规模的逐渐扩大，股东人数增加且分散各地，公司每一项决策都要所有股东共同参加已成为不可能。相当一部分股东由于其持股量少，投资风险相对较小，他们希望自己不参加公司的经营活动而能从别人的经营努力中得到回报，也即搭便车现象。由于搭便车的人能够分享其他股东的努力所带来的集体利益中的收益，因而他们不关心公司业务，不热心参与公司重大决策及选择管理等行为，且不少股东认为，其持股量很少，即使参加股东大会，其意愿能否受到尊重也令人怀疑。此外，持股量少的分散股东要参加股东大会，相比不参加，意味着投资成本的增加，他们即不愿意亲自参加股东大会，也不委托他人代理参加股东大会，而已成为领取股利的公司财产的消极受益人，在期待获利的同时放弃了自身的权利。“这些股东虽然仍被称为‘所有者’，可实质上是消极的。他们只有接受的权利。他们存在的条件是他们不干涉经理部门的职权”（注：[美]贝利（Berle）：《没有财产权的权利》， 商务印书馆1962年版，第78页。）如此看来，要让这样一个团体所有者来对经营者进行有效的监督，使经营行为符合市场规律，避免投资风险，实现效益最大化等，显然是无能为力的。
3.私有大股东既有动力，也有能力去实施有效地监督
如此所述，国有股东、小股东都不能对经营者实施有效地监督，笔者自然就提出要强化私人大股东的地位和作用。当然，这并不意味着要搞私有化，并不是动摇以公有制为主体的市场经济体制。有学者曾指出：共同拥有的财产，不管是社会主义的国有资产，还是众多股东持有的公司资产，都不能实实在在地代替私人的巨额股份资本。因为这种共同所有的特点（本身），就不可能解决免费搭车的问题。要形成与数额庞大、私人所有的个人股份资本相同性质的有效的控制，就既不能指望实行国有化，也不要指望分散的私人持股（制度）。因此，大企业要维持有效经营，重要的一点在于，需要大批拥有足够私人财产的人，向这些企业注入大量资金并持有巨额的股份资本。（注：[美]哈罗德·德姆塞茨（Demsetz.H.）：《所有权、控制与企业》，段毅才等译， 经济科学出版社1999年版，第287页。）
强化私人大股东的地位和作用，包括经营者内部（成为经营者）的私人大股东和经营者外部（未成为经营者）的私人大股东两个方面。其中，强化内部私人大股东的作用，是为了实现所有与经营的有效统一，加强所有者对经营者的内部监督；强化外部私人大股东的作用，是为了坚持所有与经营的分离，实现所有者（外部私有大股东）对经营者（包括内部私有大股东）的外部监督，防止出现内部人控制现象。
首先，强化内部私人大股东的地位和作用。私人大股东因其持股数量大，使其投资风险和对公司的控制权都相对较大。私人大股东的利益直接受公司利益的影响，他们不可不关心公司的利益，他们有动力去收集有关公司的信息和监督经营者的行为。私人大股东也有足够多的投票权对经营者施加压力，甚至通过代理人争夺战和收购来罢免经理，这比控制权分散在众多投资者手中时更容易采取一致行动。此外，内部私人大股东对其他经营者的内部监督也是直接的，易于实现的。
有学者认为：股票持有的集中程度从根本上决定着所有权与控制权的分离与否。股票持有集中度低，两权就会分离；股票持有集中度高，两权就会合一。日、美两国的经验证实了这一论断，两国大公司在股东形态均以个人或家族为主体，且股权高度集中于少数个人或家族时，公司的所有权与控制权是合一的。（注：何自力：《法人资本所有制与公司治理》，南开大学出版社1997年版，第251页。）另外， 在持股集中度提高的情况下，随意出售股票已经成为不可能，因为难以找到有足够实力的买主，即使出售也会导致股票下跌，殃及自身利益。于是，大股东们只好努力使公司收益保持在较高水平，积极介入公司经营。从我国一些国有企业公司化改革的经验来看，也体现出私有大股东的重要作用，就某市国有企业改革情况来看，目前大致出现这样一个现象：董事长占股越高的，企业越有活力；占股越是分散平均，企业越是缺乏活力。（注：秦长生：《改革十几年关键是产权》，《重庆晚报》，2000 年1月19日。）
其次，强化外部私有大股东的地位和使用。经营者内部的私有大股东，其身兼双职，手中拥有的权力举足轻重，极有可能形成内部人控制，损害外部股东的利益。在经营者内部的其他职业经营者，是否能真正有效地监督内部私有大股东，答案是不确定的。因此，在部分私有大股东进入公司内部成为经营者的同时，还要强化外部私有大股东的监督作用。当然，内、外部私有大股东的比例，应根据公司性质、规模等实际情况具体而论，没有一个明确的定数，以保持股权相当、相互制衡为宜。外部私有大股东与内部私有大股东相比而言，更会站在所有者的立场来关心资本增值最大化，关心公司的长远利益，热心参与公司的重大决策。这样，内部私有大股东直接监督职业经营者的同时，外部私有大股东又对整个经营者团体（包括成为经营者的内部私有大股东）形成一种有力的监督。
（三）赠送职业经营者股权而使其成为所有者，是实现所有与经营分离的统一，加强监督力度的有效措施
现代公司制度的建立，产生了职业经营者，或称为职业经理阶层。职业经营者具备的影响力、责任感、素质和能力是成为经营者的私有大股东不一定具有的。当私有大股东成为经营者后，其具有双重身份，拥有双重权力，如果公司内部没有相当的职业经营者对其形成监督制衡，公司极易被私有大股东所操纵，形成内部人控制。因此，如何形成对公司职业经营者的激励机制，将是公司谋求未来发展所面临的重要挑战。
《中共中央关于国有企业改革和发展若干重大问题的决定》指出：“建立和健全国有企业经营管理者的激励和约束机制。实行经营管理者的收入与企业的经营业绩挂钩。……少数企业试行经理（厂长）年薪制、持有股权等分配方式。”上述规定印证了笔者的观点。所谓“持有股权”的分配方式，也即给经营者一定股权作为激励，使其收益与公司业绩好坏直接挂钩，分享公司利润，从而调动其积极性。这种分配方式的最终结果实际上就是实现所有与经营的统一。
对职业经营者的激励方式，可以结合公司的经营业绩而给与其高薪工资或赠送股权，但在某种程度上用赠送股权来代替货币工资支付，可得到更好的效果。因为货币激励不能有效地约束职业经营者，它可以不顾公司利益而通过滥用资本得到不为外人知晓的巨额利润。给职业经营者赠送股权，使其不再是单纯的经营者，而是同公司兴衰连成一体可能成为所有者的经营者，他们将会站在所有者的角度，基于公司的利益出发而经营公司，并形成对内部私有大股东的有力监督。比如，内部私人大股东，如前文所述将公司游艇供其个人消费，而不用于公司业务需要，该游艇月租金为5000美元。此时，职业经营者就会因可能殃及自身利益而自觉地对其行为进行有力的监督，因为职业经营者的收入是以公司的经营业绩来考核的，在公司减少5000美元租金收入时，其收益也会按比率相应减少。
四、结语
公司法人治理结构是一个风靡全球的话题，一个好的公司法人治理结构，应该有一个健全的监督机制，最大程度地满足股东的最大利益。笔者认为，要真正实现公司的有效监督，必须在公司产权结构上下功夫。对公司产权结构的认识，一方面要坚持以所有与经营的分离为基础，另一方面又要坚持在所有与经营分离基础上的统一，这才是对公司产权结构的全面理解。实行所有与经营分离的统一，这是防止内部人控制现象发生、保护所有者权利的有效途径，也是适应中国国有企业公司改革，防止国有资产流失并使其保值增值的有效结构模式。但要实现所有与经营分离基础上的统一，是一项十分艰巨而复杂的系统基础工程，它涉及所有者之间、经营者之间、所有者与经营者相互之间等不同主体错综复杂的利益关系。笔者提出这一构想，仅仅是从某个方面来解决公司法人治理问题的，许多地方有待进一步具体、深化、充实和完善，在此仅希望能拓展思路，对公司法人治理问题特别是国有企业公司化改革问题的研究有所裨益。
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