论行政法理论基础的若干观点[*]_法律论文

关于行政法理论基础若干观点的评析[＊]，本文主要内容关键词为：行政法论文,理论基础论文,观点论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。

目前学界颇重行政法学理论基础之探讨，观点纷呈。但这些观点总体言之尚停留在较为肤浅的认识层次上；具体而论笔者以为：“平衡论”在其内涵、语义、性质、行政机关和公民的地位与状态、行为规则等方面存在若干缺陷和质疑之处；“控权论”则将控权与保权相对立，认识有所片面；“管理论”从行政管理层面界定行政法，似有行政法与管理不分之嫌；“服务论”则以服务行政为中心，将行政中的一种功能与行政法相混且概括并不确切。

行政法学是一门应用性很强的部门法学学科，这一特点使得学者们往往偏重于应用性问题的研究。随着该学科研究的深入及客观形势的变化、社会发展的要求，实践和理论部门都深感行政法理论滞后、基础浅薄，行政法的理论及研究状况与社会现实和法制建设的要求不相适应。因此，学者们已开始关注行政法之学理问题。面临着行政法应建立于何种理论基础之上或以什么样的理论来建构现代行政法及行政法学体系这一难题，行政法学界呈现出众说纷纭、莫衷一是的局面。近两年来各种主张和观点〔1〕蜂拥而起，以期填补这一理论“真空”。 主张和观点虽多，但其中尚未有被人们普遍认同或基本接受的观点，各种观点相互之间可谓呈抗衡之态势，针锋相对的交锋甚少，在这方面依然存在着“有述无论，有论无争，有争往往又无结果”〔2〕的现象。 笔者试图依己之浅见，对目前学术界关于行政法理论基础的若干不同观点作出评析。

一、行政法理论基础若干观点的总体评议

目前国内行政法学界在行政法是什么和行政法的理论基础的认识上，观点颇多、分歧颇大。这些观点概言之主要有：其一，“管理论”，此论认为：行政法既是管理行政机关的法，又是行政机关进行管理的法；〔3〕其二，“控权论”， 该观点将“控制行政权力”作为行政法理论基础和核心；〔4〕其三，“平衡论”；〔5〕其四，“服务论”，此论认为行政法理论应以“服务”为宗旨，现代行政法实质上是服务行政法，行政法的理论基础应是“服务论”；〔6〕其五，“公共权力论” ，此论认为马克思主义的“公共权力论”是行政法的理论基础；〔7 〕其六，“保权控权双重说”或“保权--控权均衡说”，〔8 〕此论实质上是一种双方兼顾的观点。前者认为行政法溶控权与保权于一体，行政法的性质或作用具有双重性：既保障行政机关有效地行使行政权，又对行政机关进行法律控制和保障公民的合法权益；〔9 〕“保权--控权均衡说”则认为与社会本位相适应，行政法应对“保权”与“控权”两种理念加以均衡，这种“均衡型”的行政法理念与制度为我国行政法的发展方向。〔10〕此外，对行政法的理论基础还有所谓“人民政府论”、“权力本位论”（该观点认为行政法应以行政权力为本位，以此为基点构建我国的行政法学理论体系）、“对峙”（该观点认为公与私、权力与自由即权利的对峙，是行政法的观念基础与思维结构）及其他若干观点。

重视对行政法理论基础问题的探讨，无疑是我国行政法学研究中的可喜现象，它表明行政法学已开始摆脱完全以“术”来指导行政法学研究的单一状态，是行政法学走向成熟和繁荣的标志，也是“术”与“学”相结合的正确的学术态度的具体表现。我国行政法学的理论研究状况和若干学术观点的争鸣，也表明在行政法学界对行政法的认识已不再是一种观点、一种主张而是多种观点和主张并存并且已开始形成良好的学术争鸣气氛。但在行政法的理论基础问题的探讨上也存在诸多欠缺之处。这些不足的表现总体言之：

1.有浅述而无深论。在行政法的理论基础问题上，学者们的认识还处于初始状态，更多地是对自己提出的观点和既定的结论进行阐述与说明，有的甚至只是一种零星的、很不成熟的看法，而且在尚未经过充分论证的情况下即自我标榜为“论”或者“学说”。笔者以为，从目前的探讨状况来看，绝大多数的主张还没有达到“论”的程度，所表达的只是一种观点或提法。要确立一种指导行政法实践和理论及未来发展方向的理论基础，不能仅以提出某种观点或主张为限，还必须从理论和实践经验方面加以论证，甚至还需通过各种科学方法加以检验和证明，而且还须在检验中不断修正已经确定的理论，摒弃谬误。在此方面，我们还有大量的工作可做。从各种观点的论述来看，其逻辑性和说理性都有所欠缺。如对行政法概括为“平衡法”、“管理法”、“控权法”、“服务行政法”，相应地认为其理论基础就为“平衡论”、“管理论”、“控权论”、“服务论”等，就是一种相互循环的理解；在理论基础的认识上是体用不分、视用为体，将行政法学的第一现象、行政法本身和其第三现象〔11〕不加区分、不分层次地使用。这种状况是目前行政法学科亟待解决的问题，否则行政法学研究的拓深是极困难的。

2.观点虽多却少争辩与反驳。关于行政法理论基础的观点虽若干，但学者们大多是各说各的理，相互之间缺少争辩、反驳。学者们往往习惯于从某一视角来提出自己的观点，很少站在同一层面上分析或从多层面、多视角进行综合性的探讨。由于不能站在相同的层面上来探讨行政法的理论基础问题，因此若干观点之间有的看上去观点相异实则无甚区别，只是看问题的角度不同而已。各种观点很少交锋，即使不同意他人的观点也只是一笔带过。〔12〕视角不同，其结语自然不同。各种观点由于角度不同，相互之间不具有可比性，也就无法形成针锋相对的争论气氛，相互之间谁也不能说服谁，从而形成一种没有共识、缺少争鸣却观点蜂起的现象。

3.理论思考过于简单和绝对化。在行政法理论基础的构建上，人们往往追求一种一统和绝对的模式。如认为现代行政法的理论基础应是“平衡论”或者应是“服务论”（而不因国而异）等，这种以绝对的、简单的一个标准和模式来衡定所有国家的行政法及行政法学理论的思路，笔者以为是不可取的。不区分各国的社会制度、经济制度、历史条件、文化传统而认为世界各国的行政法律制度和观念都是一个模式，无疑是一种偏狭、绝对化的态度。我们应该懂得，世界各国的法律制度（包括行政法律制度）并不是按照同一模式构成和运转的，各国的法律文化传统也是有区别的，建构一种法律制度的理论出发点也是因国、因时、因经济、因文化环境而异的。如美国行政法重于行政程序和外部行政法，而法国行政法则既有行政程序法、外部行政法又有行政实体活动和内部行政的内容，两国的理论出发点也是不同的。〔13〕“在一个国家用一种法律制度解决的问题，在另一个国家可能用另一种法律制度解决；在一个国家用法律制度解决的问题，在另一个国家可能用非法律制度或法律制度与非法律制度相结合的方法解决。”〔14〕虽然各国的行政法及其理论总有相同之处，但我们不能以世界一统的思路来归结各国行政法及其理论基础。我们既有必要面向当代世界各国普遍追求的价值体系，也不可能脱离一国的特殊性；既不能仅以外国行政法的理论来说明中国的现实，也不能以中国的理论去指导他国的行政法。当然，在这里并不排除相互间的借鉴和参考。学者们在总结和阐述有关观点时也有过太绝对化的做法。如认为：古代行政法本质是“管理法”，其理论基础是“管理论”；近代行政法总体上是“控权法”，其理论基础是“控权论”；现代行政法实质上是“平衡法”，其理论基础是“平衡论”。〔15〕“无论是古代、近代和现代，公共权力论始终是行政法的理论基础、理论基石。”〔16〕此种方法似有凭想当然地制造焦点为己意所用之嫌。在研究方法上，我们不应绝对化而应具体问题具体分析，在研究重心上应放在对中国行政法、行政法学体系及理论基础的研究上，当然在研究上我们可以通过比较、借鉴各国的行政法律制度和理论为我服务，针对中国的民主政治、行政权力运作状况、经济发展状态、文化观念等来进行探讨，从而建立起适宜我国本土的、切实有效并能对现实发挥作用的行政法学。

鉴于对行政法学理论基础的总体评析，笔者以为我国行政法学研究应拓宽视野，不应孤守于某种角度来认识行政法，而应多角度、多视野、多层面、多观念整体地探讨行政法的各种理论问题；既可以从权力性质、行政行为过程的角度又可以从价值层面认识行政法；既可以从法律运作又可以从法律目的来考察。在研究方法上可以以单一方法也可以多种方法并用。如此，才会有行政法的繁荣与进步。

二、行政法理论基础若干观点的具体评析

任何一种科学理论都是不断进化的，现实的每一种理论总有某些不足和错误。“我们的理论，不管目前多么成功，都并不完全真实，它只不过是真理的近似，而且，为了找到更好的近似，我们除了对理论进行理性批判以外，别无他途。”〔17〕本文试图从这一立场出发对目前我国有关行政法理论基础的几种较具影响的观点作出评析。

（一）关于“平衡论”〔18〕

有人认为“平衡论”是从价值层面或哲学层面研究行政法〔19〕，依笔者理解，“平衡论”从行政机关与公民间的权利义务分配标准的角度认为双方应处于一种平衡状态，是从权利义务的法律关系来建构行政法理论的，尚未达哲理或价值层面。

就“平衡论”的自身界定和理解来看，平衡论者（为述说上的方便笔者将持此种观点的人简称为平衡论者）认为行政法是“保证行政权与公民权处于平衡状态的平衡法”，其理论基础是“平衡论”，平衡论的“基本含义是：在行政机关与相对一方权利义务的关系中权利义务在总体上就是平衡的。它既表现为行政机关与相对一方权利的平衡，也表现为行政机关与相对一方义务的平衡；既表现为行政机关自身权利义务的平衡，也表现为相对一方自身权利义务的平衡。平衡论也可称之为‘兼顾论’，即兼顾国家利益、公共利益与个人利益的一致。……在我国，国家利益、公共利益与个人利益在根本上和总体上是一致的、统一的。这正是平衡论存在的客观基础。”〔20〕在平衡的具体的内涵表现上还包括“公共利益与个体利益的平衡以及效率与公正的平衡等”。〔21〕认为平衡是“行政法的基本精神”，是行政法的价值追求，是一种状态，是一种过程。〔22〕平衡论者还认为平衡（行政机关和相对一方权利义务的平衡）是现代行政法的实质，是行政法的精义。〔23〕

1.从目前有关“平衡论”的论述来看，笔者以为存在下列缺陷和值得质疑之处：

其一，行政法是什么和行政法的理论基础应该是两个不同的命题，但平衡论者认为行政法是平衡法，相应地行政法的理论基础就是平衡论，如此岂不是将二者相等同或者相循环地理解。同样地基本精神、实质、精义（主要内涵）、状态、过程、目的等都应是不同的概念，它们之间有明显的区别，但从其所著述来看，它们都是“平衡”二字。从这种理解来看，行政法是平衡、行政法的理论基础是平衡、其价值是平衡、其精神是平衡、其内涵等也都是平衡，似乎除了平衡外还是平衡。

其二，平衡论者认为平衡论就是“兼顾论”，兼顾国家利益、公共利益和个人利益三者的一致。法律是社会关系的调节器，其功能在于协调各种利益冲突和价值冲突。兼顾三者间的利益，是我国法律调节利益关系矛盾应遵循的价值准则。〔24〕这种法律的价值准则和要求同样也适用于行政法的调节。这种兼顾三者利益间的一致，并非行政法所独有。因此，所谓“兼顾论”可以说是一种体现普遍法律价值准则的观点，从这一个角度来说，提出“兼顾论”（平衡论）是无什么意义的。

其三，平衡论者认为平衡论存在的客观基础就是我国国家利益、公共利益与个人利益的一致。对此笔者也有不同的看法。首先，既然作为（各国）现代行政法的理论基础，就不应仅限于我国；其次，如果各种利益主体的利益是一致的，也就没有冲突，也就无需法律去平衡，正是因为存在不同的利益主体，各自之间又有不同的利益要求和主张从而产生冲突，才使得法律成为必要，需要通过法律解决矛盾和冲突。因此，在国家利益、公共利益和个人利益三者总体上的一致和统一的客观基础上是不可能建立行政法的“平衡论”的。

其四，就行政权与公民权性质而言，是无所谓平衡问题的。行政权属国家权力系统，是人民通过法律赋予行政机关并由其行使的一种国家权力，行政机关必须按人民的要求依照法律行使行政权，而不应也不能与人民相抗衡，否则人民有权收回其委托的权力。公民权则是宪法和法律规定的由公民享有和行使的法律权利，它包括公民的政治自由权利（公权利）和私权利，属权利系统，二者由于分属于不同的系统，不能在一对矛盾体中作为相对应的两端，也就不可能以是否平衡来衡量它们的关系。当然，笔者并不否认行政权与其他国家权力之间、行政机关的权利义务之间、公民的权利义务之间有可能处于平衡。

2.从“平衡”的词义及相关概念的区别来看，认为行政机关与相对一方的权利义务关系应当平衡是欠妥当的。

其一，从平衡的本义来看，平衡是指一个整体的各部分或几个方面在数量或质量上均等或大致相等。在哲学上，“平衡亦称‘均衡’。指矛盾的暂时的相对的统一。一般可分为动态平衡和静态平衡，但这两种形态都是和运动分不开的。在绝对的、永恒的物质运动过程中存在着相对的、暂时的静止和平衡。”〔25〕平衡是一种均衡的态势，总是与不平衡相伴，与不平衡构成一对矛盾，而且平衡只是一种暂时、相对的平衡。我们不可能以矛盾的一个方面“平衡”来概括权利义务关系而舍弃矛盾的另一面“不平衡”。从行政机关与相对一方的权利义务关系是否平衡的角度而言，可以说双方之间的权利义务关系总是平衡与不平衡的两种状态的统一。即使在二者之间可以或应当实现平衡，这种平衡也只是一种暂时的现象和状态，它随时都会被打破。在行政机关与公民的权利义务之间不平衡则是永恒的，不平衡才是它们关系状态的特征。由于平衡是相对的，当人们的角度不同时就会得出相反的结论。在行政机关一方看来是平衡的，而在另外一方却可能被认为是不平衡的。平衡是一种相对的状态，它必须与一定的结果相结合才有意义，如果我们只停留在二者间权利义务关系的平衡状态上，我们的研究将毫无意义可言（将平衡作为目的也是如此）。

其二，在平衡与和谐、公正概念之间，它们有明显的区别。首先，平衡并不等同于和谐。平衡与和谐是两个不同的概念，平衡意味着双方均衡或均等，而和谐之意则为谐调或配合得适当。即使达到了平衡也并不意味着就实现了和谐，和谐的境界高于平衡。如果双方处于平衡状态，是否可以达到和谐还只是一种可能性，冲突仍然可能产生。有人将平衡就理解为“和谐状态”，〔26〕从词义上来说不应将二者等同。其次，应区别平衡与公正。公正就其一般形式而言，其义为“各得其所应得”，它既是一项普遍的道德准则，又是一项法律价值。公正作为一项原则，要求相同的情况平等地对待，情况不同的人必须不平等地对待，不平等的对待程度应和不相等的情况相对应。〔27〕在行政法中，公正应作为一项基本原则，对行政机关与公民之间的权利义务，应根据他们所处的不同地位来公正地处理，既要在立法上公正地分配权利义务，又要求行政机关公正地行使行政权从而在实体和程序上做到公正，还要求司法裁判的公正。既不能将平衡与公正相等同，也不能认为平衡是公正的标准。平衡并不一定就意味着公正，将其作为判断公正的标准是不适宜的，有时为了达到公正而需要保持不平衡。

另外，行政法具有多种观念和因素，很难以一个观念来概括和说明。因此在观念上我们不可能只以一个标准来界定行政法及其理论基础。行政机关与相对一方权利义务的平衡，只是以一个简单一致的标准来理解行政法的。这样自然带有一定的片面性。正如王名扬先生对法国“公共权力说”、“公务说”等标准的评价一样：“可以说行政法不是只有一个基本观念，而是具有几个基本观念，以适应行政活动的不同目的和方式。”〔28〕

3.从社会关系的状态来看，社会主要表现为冲突，法律正是建立在这种冲突之上的，但它却难以平衡这种冲突。行政机关与公民的权利义务关系，是一种社会关系。在社会关系中，冲突是不可避免的。没有冲突社会就不能存在下去，平衡不是社会的正常状态，法律正是建立在冲突的基础上的。〔29〕法律要解决冲突，但它不可能平衡各种利益冲突，也难以对是否平衡作出测量，更不可能只表现为平衡一种状态。因为各种相冲突的利益和价值体系所代表的力量的平衡或均衡，始终是一个运动的过程。无论多么精确的法律都不可能科学地平衡各种利益冲突，以法和法学的方法对平衡作出测度是极困难的（无论是静态平衡还是动态平衡）。“如果妄称科学地平衡各方利益、努力使它们协调一致，从而以最小的牺牲来保障最大的利益实际上是决定审判和立法的唯一因素，那将是徒劳无益的。”〔30〕社会关系主要表现为冲突，法律化解冲突的最佳效果为冲突双方利益和价值体系的一致，如果视为平衡，则将相对立的两端永远作为两极看待而排除了二者间的一致性可能。冲突与一致为一对矛盾体，法律对行政关系的调节应是如何使行政机关所代表的利益与公民权益、二者价值体系保持一种整合性，从而减少冲突与矛盾而趋于一致。

4.就行政法律关系中双方的地位而言，平衡论者认为双方的权利义务总体上应当是平衡的断语是不可能也不应该成立的。行政法律关系是行政机关（包括法律、法规授权的组织）在行使行政权力的过程中发生的，既然在权力行使过程中产生、形成，这样的一种关系就必然表现为一种权力关系（当然这种权力关系同时也应表现为权利关系〔31〕）。而任何权力关系必然具有支配性的特征〔32〕。行政机关在这一关系中是行政权力主体，处于行政主体的地位，而公民或组织则是行政权力的客体，处于行政相对人的地位，在它们之间地位不可能替代，它们也都不具有双重身份，也就谈不上主体客体的互换或统一。行政权力作为一种国家权力本身就具有支配、强制的力量，作为行政权力客体的公民必须服从于体现为人民共同意志的由行政权力主体行使的这种具有国家强制力量的权力。由于权力具有天然的不平等性，基于公正原则的要求法律就应对这种不平等的情况给予相应不平等的对待。“权力是不平等地分配和不平等地行使的。法律不得不反映并维持这种分配。”〔33〕因此，笔者以为无论是在权利义务的立法分配上（静态上），还是在行政权力的行使过程中（动态上）它们都没有平衡，在司法救济阶段有二者间权利义务的平衡，但却没有因此而构成二者间总体上的平衡。

其一，行政权力主体与客体的不同地位，决定了法律必须赋予与权力主体和权力客体地位相适应的权利义务。在立法上我国权利义务的分配应是公正地分配，这种分配有横向分配与纵向分配。在横向分配上主要表现为平等地分配，在纵向的分配上则主要表现为差别分配。因此总体上言之，行政权在与其他国家权力的分配、行政权在行政机关系统内的分配大致是平衡或相制约的，公民之间的权利义务分配也是平等地分配；但在纵向上则应相应地区分不同的主体地位而有差别地分配。行政机关作为行政权力主体应享有与其地位相称的权利（职权）、义务（职责），公务员应享有与其职位和执行公务相适应的权利义务，公民和组织作为行政权力客体应享有和承担与其被管理者地位相适应的权利和义务。对不同的角色法律应有不同的要求，分配量是有区别的。在立法的分配上实行双方权利义务的平衡是不现实的，但在它们各自的权利义务系统内是可以实现平衡的。行政机关的权利义务、公民一方的权利义务及行政权与其他国家权力间的平衡都是成立的，但行政权与公民权因不属于同一系统，在它们之间不宜也不可能实现平衡。

其二，在行政权力的运作过程中，行政机关与相对一方分别是管理者（权力的行使者）与被管理者（权力所指向的对象）的关系，可具体表现为命令与服从、服务与被服务、指导与被指导、委托与被委托等的关系，在这些关系中双方的权利义务在总体上和特定范围内都是不对等的，因而也不可能是平衡的。在行政执法中虽有民主参与管理的方式，但决定者即行使行政权的主体仍是行政机关而不可能是被管理者，双方的权利义务关系是不对等的；在行政程序中双方的权利义务关系状态也是不对等的，当然这种不对等的关系中，包蕴了行政机关的行政实体权利义务与程序权利义务之间的一致和公民的权利义务间的一致。

其三，在行政诉讼关系中原告被告的法律地位平等，双方的权利义务是对等的，即使作为原告的公民在行政诉讼方面的权利和地位优于被告，也不能以此认为可以实现双方总体上权利义务的平衡。那种认为双方权利义务从不对等到不对等倒置从而达到总体平衡的观点〔34〕是不能成立的。首先，在行政诉讼中“无对等即无诉讼”〔35〕。虽然行政机关在行政管理过程中始终处于主动和优越的地位，公民处于被领导、被管理的地位，但这种关系不可能延伸到诉讼阶段，否则就会妨碍行政诉讼的公正合法进行。在行政诉讼阶段，双方的地位已相应地变为被告和原告，而作为原告被告的权利义务则是对等的。不能因为作为被告的行政机关没有反诉权和负有举证责任就认为双方的权利义务不对等。其次，行政诉讼关系与行政法律关系（行政实体关系和行政程序关系）是两种不同性质的法律关系，即使在行政诉讼阶段双方的权利义务不对等，也不能以诉讼权利义务来补充其在行政实体和行政程序关系中的权利义务。行政诉讼关系是司法关系，行政诉讼权利是司法权利，这种权利只能在行政诉讼中行使而不可能在行政实体和行政程序中适用；同样在行政实体和行政程序法律关系过程中的权利也不可能被移植到行政诉讼中加以行使。由于是两种不同性质的权利义务，它们相互之间并不具有互补性，因此就不能认为行政诉讼权利义务的不对等与行政实体、行政程序关系权利义务的不对等而构成一种双方总体的平衡。再次，行政诉讼对公民而言是一种救济，救济权是公民享有的一种从权利，是一种派生权或第二权利，它与“原权”相对称，由于公民的原权（人身权、财产权等）受到侵害而发生。公民的这种救济权只能在其权利可能受到行政权侵害后才能行使，是对公民的一种事后救济，公民在行政法律关系中的权利义务状态不可能靠事后的弥补来改变。再则，有关行政诉讼的法律规范在行政法中只是表现为一种次要的规则，它相对于行政权的如何行使规则而言，居于次要的地位。如果行政法的主要规则受到违反，公民可以寻求这些次要规则予以保护。“行政法的次要规则规定了在法院和法庭提起诉讼的程序，可以接受的诉讼理由，以及可能获得的救济方法。”〔36〕

5.就行政机关的地位和行政权的行使规则而言，“平衡论”也是欠妥当的。行政机关和司法机关都是执行法律的机关，在执法上它们都应居于公正的立场而不得有自己的利益要求，既然我们不提司法权与公民权平衡，同样也不宜提行政权与公民权平衡。在我国行政机关与司法机关共同担负起维护社会秩序、公共利益和公民的权益的职能，它们只是在国家权力的分工上不同，其任务则是共同的。行政机关不仅是国家利益和公共利益的代表者和维护者，它也保障公民的个人利益。“国家的行动就是维护各种权利。”〔37〕因此，行政机关并不必然代表公共利益而与公民或组织发生冲突，也并不必然站在某一方。行政机关的一切行政活动都应依法进行，它只服从于法律而不得有机关的团体利益或公务员个人私利（公务员有其个人的利益，但这种利益不得渗杂于行政执法之中），行政机关不得具备自己的意志和利益要求，与公民之间没有利益冲突。行政机关的执法活动就是公正地处理公共利益与私利、私利之间的矛盾冲突。在这种情况下不是行政权与公民权的平衡，就如同司法权与公民权不能讲求平衡一样，否则正常的执法程序可能会受到阻扰，执法就无权威可言。

就行政法的规则而言，行政法规则主要是有关行政权如何行使的规则，而行政权的行使规则绝不是平衡规则。由于行政权的行使总要对公民的权益发生影响，因此，行政法就必须对行政机关的职权（职责）及其行使条件、行使方式、过程等作出规范和控制。在内容上行政法的规则是对行政权予以规范和控制。从公民的角度来说，行政法正是通过这种直接规范和控制等内容而成为公民权利的保障法。从法律的本质和其最终目的而言，行政法也应是保障公民权益的法而不是平衡法，平衡如果不与保障人民的利益相结合则只能是毫无意义的状态。

（二）关于“控权论”

控权论者强调行政法对行政权力的控制，认为行政法就是对行政权力进行控制的法。“控权法”从防止行政权力的扩张性和侵害可能性出发，强调必须对行政权力进行控制，是可取的。它有利于人们正确把握行政法的主要问题。但控权论者在阐述控权理论时，往往否认行政权授予的必要前提条件和否认保障行政权有效行使的作用。笔者以为此乃该观点的欠缺和片面。

1.命题不能成立。控权论者认为行政机关享有权力和进行管理是一个事实问题而非法律问题，授予行政机关权力不是行政法所能决定的，“行政法所能规范的是权力行使的后果，是由于享有权力、运用权力所带来的法律问题。”〔38〕这样的一个简单、绝对的命题是不能成立的。控权与授权具有兼容性，二者并不相互排斥，只有先有权力才能谈得上对权力的行使进行控制。行政权力在现代国家绝不只是一个事实问题，它更是一个法律问题。任何权力都必须通过法律赋予，否则行政机关不得享有和行使任何权力。同时，权力的法定就是对权力的法律界定，这种界定既是对权力的保护也是一种限制，行政机关有权行使法律规定范围内的权力而不得行使非法定的权力或超越法定的范围。法定的行政权限，既是对行政机关行政活动范围的限定，越权无效；它同时又意味着法律授予行政机关从事一定行为的权力，如果这一权力的行使受到阻碍，就将给予某种法律制裁的暗示性威胁加以保障。〔39〕只有先授予行政机关权力、行政机关享有和行使权力，尔后才能对权力的行使加以控制。从世界各国的行政权行使状况来看，有的表现为强劲有力，有的则表现为软弱无力，如果权力的自身享有和存在都受到挑战，也就谈不上权力的行使，更谈不上对权力行使的控制。正如麦迪森所说：首先你必须使政府能控制统治者，然后还要迫使它控制其本身。〔40〕可见，控权应以有权为前提。由于各国的历史经验不同，各国对行政权问题往往有着不同的要求。如当美国人在考虑政府权力问题时，他的思路是如何限制权力，而不是先有权力后有限制，以致于“将政府本身和对政府的限制混为一谈。”〔41〕这是因为在美国从来没有为政府享有权力的问题而担扰，美国政府从其产生之日起即享有强劲的权力。行政机关不仅要享有行政权而且这种权力还必须强大。“政府必须强大到足以维持社会安定并抵抗手中掌握权力的人施加的压力，如果政府认为应当这样做的话。但是政府不能强大到企图使它自己的官员不受法律控制的地步。”〔42〕因此，行政法要控权又要有行政权的授予与定位，而不能将二者割裂开来。行政法除了“控权”以外，它包括所有调整行政机关权力和职能的法律制度和原则。〔43〕

2.控权论者将“控权”与“保权”对立起来，认为：行政权根本无须法律保障，需要法律保障的也不是行政权力，行政法就是对行政权力进行控制的法。〔44〕笔者以为，行政权的保障也应是行政法的一项内容，只是我们要区分这种保障的必要来自何方。相对于处于被管理者地位的公民而言，行政权自是无须保障的。行政权力本身就具有支配、强制权力客体的力量，行政机关在行使行政权的过程中有权命令、支配相对一方，在它们之间自然无须行政法对行政权予以保障。但行政权在实际行使中也不受到损害的可能，既有受到损害的可能就应有相应的保障。对行政权力行使的软弱无力状态，行政法也不能回避。否则，行政权就不可能有效地行使，行政职能也无以实现。行政权的行使在公民面前是无所谓疲软的，行政权的软弱和受损害来源于其他各种外在压力的干扰。行政法应排除各种非法因素的干扰从而保障行政权的合法、有效地行使。行政权的公正、合法行使既需要通过法律控制予以保证，又需要法律保障其正当地行使而不受损害。行政法对行政权的保障具体表现在：其一，保障各级行政机关在自己的法定权限内有效地行使行政权，以避免上级行政机关对下级行政机关的职权活动进行干预、防止各自责任的逃避。其二，在党政关系上防止“以党代政”、“以党干政”或党组织也作为行政主体。由于传统体制的影响，在党政关系上党委常常干预政府行政，使得行政权在党权面前往往表现为贫弱无力。“党委作报告，政府作被告”的状况使行政机关的正常行政活动大受干扰。从这一方面来说，保障行政权的正常行使自是必要的。其三，防止其他国家机关的不正当干预。如法国行政法历史起源正是基于防止司法权对行政权的干预。这种保权是相对于其他国家权力而言的。行政权与其他国家权力之间既存在分工又存在制衡的关系，但它们不得对行政权进行不正当干预。如对行政机关行政自由裁量权的行使，司法干预和监控就应有所限制。其四，保障行政权的行使不受重位高者及其他人治因素的干扰。人治、人情的传统在中国仍相当浓厚，这种因素对依法行政构成严重的威胁。一些掌权者往往利用手中掌握的权力非法干预行政权的正常运作，人情因素常致法律被扭曲地执行。防止掌权者及其他人治因素的干扰，也应是我国行政法的任务之一。其五，在行政权与公务员个人私利的关系上，行政法应保障行政权不受公务员私利因素的影响。行政权的行使需要通过公务员的具体活动才能完成，而公务员具有双重身份，一方面享有职位上的权利义务，在职位上不应有任何私利；但另一方面，公务员又是公民个人，他有自己的私利和利益要求。私利因素一旦渗入公务执行之中，则必然对行政权的正常行使造成干扰。因此，应防止公务员的私利在公务中的渗透从而保障行政权不受公务员个人利益影响。

（三）关于“管理论”

管理论者认为行政法既是管理行政机关和公务员的法，又是行政机关进行管理的法。与此相适应，行政法既有保障行政权有效行使的作用，又有保障公民和组织的合法权益的作用。在国内，持这种观点的人并没有认为行政法的理论基础就是“管理论”，而是其他学者的评价。笔者以为，这种观点是从行政法所调整的社会关系及管理者和被管理者双方以及行政管理过程的特点来探讨行政法的。从管理角度而言，既要管理被管理者又要管理管理者自身，行政管理应法制化，行政活动应依法进行。从这种意义来说，这种概括和理解对中国的行政法制建设是有积极作用的。当然管理论是从一种管理层面来概括行政法的，它反映了行政管理的动态过程，但它尚停留在较肤浅的水准上，回避了行政法的性质，对行政法无价值判断，对行政学与行政法学无明确之区分。该论似有行政法为管理技术法之嫌，也给人以行政法学为行政管理学之附属学科的感觉。

（四）关于“服务论”

“服务论”者以服务为宗旨，认为现代行政法实质上是服务行政法，它兼具服务与受益的功能，“服务论”为行政法的理论基础。〔45〕“服务论”要求“政府不应以管理者的身份自居，而应以服务者的身份去为作为主人的人民提供各种服务”。〔46〕服务论是“将现代国家服务行政的特点一并囊括，较为全面地概括了现代行政法民主、法治、福利的本质”。〔47〕笔者以为以“服务论”概括行政法和以此为行政法的理论基础，是有缺陷的。

1.服务是行政的一种功能，并不能以服务概括现代行政的全部功能，也不能以服务否定管理。管理者的角色是多重的，在其中也就包括了服务者的角色，服务只是管理的一个方面。从现代行政的角度而言，行政应为人民提供服务、提供社会福祉。“服务论”以服务行政为中心，仍然是从行政管理的角度来认识行政法的。而且服务只能作为现代行政管理的一个方面发挥作用，因此从这一角度而言，“服务论”至多也只能作为行政管理学的理论基础。虽然行政法与行政管理密切相联系，但二者的侧重点毕竟是不同的，我们不能将行政与行政法相等同，也不能将这种“服务论”视为行政法或行政法学的理论基础。

2.服务论者认为，“服务论”要求行政机关在法律授权的范围内为全体人民和全社会提供最好的服务和最大的福利，服务行政为现代行政法的发展趋势。此种论断是过时的，它并不符合目前西方国家的行政模式转换状况。西方国家在二次大战后政府职能不断扩张（政府职能的扩张主要体现在经济职能和社会职能，而社会职能的扩张是在社会保障与公共服务职能方面），政府规模日益膨胀，使政府面临一系列的财政危机、管理危机和信任危机。面对这种困境，自70年代末开始，行政改革在西方进入了新的高潮。改革的主要方向和任务是实现政府职能优化（改革的侧重点是政府职能的减少）、管理市场化、对社会力量进行利用和实现公共服务的社会化等。 当代行政改革实践中的主导模式是市场模式（Market Model ），利用市场和社会力量提供公共服务， 一方面政府的社会服务职能的总体水平被降低，另一方面，这些服务则多由社会力量提供而不由政府提供。西方正经历着前所未有的行政改革，这一改革是对前期行政管理实践的检讨和反思，它致力于传统行政模式向能适应后工业社会和信息时代的“后层级制行政模式”的转换。〔48〕我们不能仍然以前期的状况来概括西方的现实，也不能以西方已走过的历程作为中国行政必然要经历的道路。可见，当代西方国家的行政并不如服务论者所概括的那样，服务行政也不是现代行政法的发展趋势。

[＊]本文在若干方面受惠于范忠信先生之良多意见，在此特致谢意。

学术的精神就在于批判。任何正确的理论都不可能是绝对的真理依波普尔的科学哲学观，任何科学理论都有其“可证伪性”，科学总是在谬误的发现与批判中而不断进化的。有鉴于此，本文无意从迎合的立场来看待当前有关行政法学理论基础的若干观点和争论，而着意于提出异议和商榷，以期行政法学界对各种理论和观点重新审视和评价，从而找出每一种理论和观点的不足与缺陷，充实和丰富行政法学。

注释：

〔1〕 依笔者之浅见，目前行政法学界关于行政法的理论基础问题的不同认识还只是停留在“主张和观点”上，尚未达到“思潮与流派”之水准。

〔2〕 张尚鷟主编《走出低谷的中国行政法学--中国行政法学研究综述》，中国政法大学出版社1991年版，第13页。

〔3〕〔4〕张尚鷟主编《走出低谷的中国行政法学--中国行政法学研究综述》，中国政法大学出版社1991年版，第694页、695页。另外，关于控权还有所谓“新控权理论”，参见程干远、李载华《市场经济和行政法学“控权理论”的思考》，《学海》1994年第5期。

〔5〕 〔6〕其观点介绍详见后文“平衡论”、“服务论”的评析。

〔7〕武步云《行政法的理论基础--公共权力论》，《法律科学》1994年第3期，第19、20页。

〔8〕在“保权”与“控权”问题上，有“保权说”、 “控权说”，“控保双重说”和“控保均衡说”，纯粹的保权观念已成为历史，故在此不叙及。

〔9〕参见罗豪才主编《行政法学》（高等学校法学试用教材）， 中国政法大学出版社1989年版，第21-25页。

〔10〕王振宇《行政法核心观念与制度变迁》，《吉林大学社会科学学报》1995年第5期。

〔11〕关于法律的第一现象、本身和第三现象可参见弗里德曼著《法律制度》，中国政法大学出版社1994年版，第2页。

〔12〕在这方面如“服务论”者对“平衡论”的反驳，参见陈泉生《论现代行政法学的理论基础》，《法制与社会发展》1995年第5期， 第13页。

〔13〕参见王名扬著《美国行政法》（上册）中国法制出版社1994年版；王名扬著《法国行政法》，中国政法大学出版社1989年版。

〔14〕朱景文著《现代西方法社会学》，法律出版社1994年版，第186页。

〔15〕罗豪才等《现代行政法的理论基础--论行政机关与相对一方的权利义务平衡》，《中国法学》1993年第1期，第53、54页。 这种概括存在明显的缺陷。

〔16〕武步云《行政法的理论基础--公共权力论》，《法律科学》1994年第3期，第19页。 武步云教授在此文中的“公共权力论”是指马克思主义的“公共权力论”，马克思主义只是产生于近代，它又如何时间倒转作为古代行政法的理论基础？

〔17〕卡尔·波普尔语。转引自纪树立编译《科学知识进化论--波普尔科学哲学选集》，三联书店1987年版，作者前言第2页。

〔18〕“平衡论”在国内为罗豪才教授首倡，笔者在向其请教中得知他提出这种观点的背后宗旨是希望行政法学界重视对行政法基本理论问题的探讨。罗豪才教授是我十分敬重的老师和长辈，在交谈中罗豪才老师欢迎有反驳“平衡论”的文章，正是罗豪才老师的这种学者之风范，才使我有勇气完成此文。

〔19〕 参见陈端洪在《对峙--从行政诉讼看中国的宪政的出路》一文的注释中对平衡的评价。《中外法学》1995年第4期。

〔20〕罗豪才等《现代行政法的理论基础--论行政机关与相对一方权利义务的平衡》，《中国法学》1993年第1期，第54页。

〔21〕〔22〕王锡锌《再论现代行政法的平衡精神》，《法商研究》1995年第2期，第37页。

〔23〕沈岿《试析现代行政法的精义--平衡》，《行政法学研究》1994年第3期，第12页。

〔24〕参见沈宗灵主编《法理学》（高等学校法学试用教材），高等教育出版社1994年版，第59页。

〔25〕《辞海》（缩印本），上海辞书出版社1989年版，第48页。

〔26〕王锡锌《再论现代行政法的平衡精神》，《法商研究》1995年第2期，第39页。

〔27〕参见米乐恩著《人权哲学》，东方出版社1991年版，第85-98页。

〔28〕王名扬著《法国行政法》，中国政法大学出版社1989年版，第28页。

〔29〕自70年代以来在欧美各主要资本主义国家流行一种称为“冲突论法学”的流派，其代表人物有萨姆拉、图尔克等。参见朱景文著《现代西方法社会学》，法律出版社1994年版，第23页。

〔30〕〔美〕罗斯科·庞德《法律史解释》，华夏出版社1989年版，第154页。

〔31〕此种关系特征笔者将在《行政法律关系新探》一文中详述。

〔32〕参见麦克尼尔著《新社会契约论》，中国政法大学出版社1994年版，第30-32页。

〔33〕弗里德曼著《法律制度》，中国政法大学出版社1994年版，第211页。

〔34〕王锡锌《再论现代行政法的精神》，《法商研究》1995 年第2期，第39页。

〔35〕参见江必新《行政诉讼法--疑难问题探讨》，北京师范学院出版社1991年版，第54-56页。

〔36〕《布莱克维尔政治学百科全书》，“行政法”词目，中国政法大学出版社1992年版，第11页。

〔37〕〔英〕鲍桑葵《关于国家的哲学理论》，商务印书馆1995年版，第205页。

〔38〕王连昌主编《行政法学》（高等政法院校规划教材），中国政法大学出版社1994年版，第19页。

〔39〕参见《牛津法律大辞典》，“法定权限”词目，光明日报出版社1988 年版，第73页。

〔40〕参见《联邦党人文集》，商务印书馆1980年版，第264页。

〔41〕〔美〕塞缪尔·P·亨廷顿《变化社会中的政治秩序》，三联书店1989年版，第7页。

〔42〕彼得·斯坦、约翰·香德《西方社会的法律价值》， 中国人民公安大学出版社1990年版，第37页。

〔43〕参见《布莱克维尔政治学百科全书》，“行政法”词目， 中国政法大学出版社1992年版，第10页。

〔44〕参见张尚鷟主编《走出低谷的中国行政法学--中国行政法学研究综述》，中国政法大学出版社1991年版，第595页。

〔45〕崔卓兰《行政法观念更新试论》，《吉林大学社会科学学报》1995年第5期，陈泉生《论现代行政法学的理论基础》， 《法制与社会发展》1995年第5期，第15页。

〔46〕〔47〕陈泉生《论现代行政法学的理论基础》，《法制与社会发展》1995年第5期，第16、17页。

〔48〕此部份关于当代西方行政改革的状况，参考了周志忍《当代西方行政改革与管理模式转换》一文，《北京大学学报》（哲学社会科学版）1995年第4期。

标签：法律论文;  公民权利论文;  行政法论文;  法律规则论文;  冲突管理论文;  法律主体论文;  利益关系论文;  行政诉讼法论文;