论商事留置权的特性与规则，本文主要内容关键词为：留置权论文,商事论文,特性论文,规则论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D913 文献标识码：A 文章编号：1001-4403(2012)05-0062-10
针对商事留置权的研究有两个关键性的问题，其一，商事留置权区别于民事留置权的特性如何描述；其二，商事留置权制度需要哪些特有规则来建构。我国目前的理论学说和法律规定对这两个关键性问题的回答颇不令人满意。我国的理论学说对民事、商事两类留置权的差异性描述总体上是超越国别背景的普遍性的、泛泛的结论。这导致了我们对商事留置权的定义方式及其特性的把握不够准确。由于在留置权理论上各国存在明显的观念差异，造成对商事、民事留置权差异性的认识分歧很大，尤其在法律效果的差异性方面，没有统一的学说用以建立一个连贯的理论叙事。可谓借鉴不同国家的留置权理论，就会得出不同的结论。从法律规定层面看，我国《物权法》第231条的“但书”以短短十个字，对企业间的留置权作了特别规定，即债权人留置的动产，应当与债权属于同一法律关系，“但企业之间留置的除外”。条文过于简约，存在明显的规则缺失，反映出我国从理论到立法对上述两个问题的思考不足。
本文认为，准确描述商事留置权特性的方法，就是还原到国别背景中，与民事留置权进行比较，找出两者的差异；进而结合我国传统，在立法中针对商事留置权的特性规定不同于民事留置权的特有规则，以完善我国商事留置权制度。
一、国别背景下的差异性比较
法律不是某种不变的或者超历史的现象，而是在不同的社会历史环境下构建起来的不同的经验现象。[1]5由于各国立法所处的社会历史环境不同，留置权的制度结构以及在法律体系中的作用也存在很大差异。综观各国民商事立法，两类留置权制度经历了复杂的理论和制度演进过程。在这种渐变中，两者的差异也在变化。
比较差异性的基点在于定义商事留置权通常所依据的物权属性、主体、占有取得行为以及牵连关系四个方面的特性。其中，是否具备物权属性可归为法律效果差异；而主体、占有取得行为、牵连关系的差异属于成立要件差异。
(一)法律效果差异
从最初形态看，两类留置权的源头是远隔的，形成了明显的法律效果差异。民法上的留置权源自于罗马法的“恶意抗辩权”，即债权人如果没有向债务人履行自己对债务人所负的债务，却请求对方向自己履行债务，属于违反诚信，允许债务人以此抗辩而拒绝履行，以体现公平的理念；商事留置权源自于中世纪意大利商人团体的习惯法，目的是为了确保商人间安全确实的交易关系。[2]17但在其后发展中所呈现出来的，却是逐渐靠拢甚至合流于不同历史渊源的一种状态。通过比较有代表性的法国、德国、日本和瑞士的商事与民事留置权制度，可以发现这种渐变的发展趋势。
1.法国没有物权意义上的留置权
1804年《法国民法典》中，尚没有留置权的一般性规定。表示“留置”的用语“rétention”没有法律定义，留置与债的履行抗辩在民法典制定之际还没有被严格界分。法典只是规定了在某些具体的状况下，物的占有者在债务未受清偿前，有拒绝交付占有物的权利。①不过，法国学者倾向于从各种规定中抽出基本原理，将留置权视为一项独立的权利。[3]20直到2006年第2006—346号法令在民法典中增加了第四卷“担保”，其2286条才设了留置权的一般性规定。②
法典生效最初时的“限制说”认为，应当严格按照法典明示规定的情形成立留置权。并且，留置的物权性被当然否定，没有对抗第三人和优先受偿的效力。
学说发展过程中，又先后产生了“基于牵连性的扩张论”、“物的牵连说”、“无限制说”、“峻别理论”，留置的适用范围随着理论的发展而不断扩张。其中，峻别理论对后来的判例学说产生了很大的影响。该理论主张严格区别留置权与双务合同履行抗辩权。留置是独立于合同关系而发生的，从有物的存在这一点上看，更接近物权的本质。留置的牵连性是物和债权的牵连性，不同于履行抗辩权的双务合同债务间的牵连性。留置权与履行抗辩权的关系，被认为是一个债权清偿担保的两个竞合的手段。峻别理论将留置的概念二元化。一方面，债务应同时履行的场合，留置权的产生应当以由同一原因产生的两债务间的牵连性为要件；另一方面，占有人使负有返还义务的占有物附加了价值时，基于公平性认为存在留置权。在为物而增加费用的场合以及因物而引发损害的场合，该留置权为占有人的偿还请求权和赔偿请求权提供了法律手段。[4]26－36
法国的留置权是他人之物的占有人，基于主观的法的牵连性或者客观的物的牵连性所成立的返还拒绝权。并不具有纯粹的物权效力，而是兼具履行抗辩权的属性。法国没有商事留置权的概念。商法中的商事优先权具有与商事留置权相似的功能，但是在法国法自身的观念上，并不属于留置权范畴。
2.德国仅商事留置权具有物权效力
1896年公布的《德国民法典》，统一规定了一般留置权制度。③并特别规定了作为占有效力的留置权。④与法国法不同，《德国民法典》使用留置权概念时，在观念上区别了留置权与合同履行抗辩权。成立留置权的牵连性比双务合同履行抗辩权基于对价关系的牵连性更广泛。“其以内部相关联的统一的生活关系为已足。”[5]174留置权的适用范围不限于合同关系，而是扩大到广义的债务关系。[6]91还设置了可以通过提供担保而消灭留置权行使的规定。
《德国民法典》上的一般留置权⑤仍然是债的给付拒绝权意义上的留置权，被规定在债务关系法中。留置物不限于有体物，还可以是权利；留置权人可以是留置物的所有人，被留置的物也不限于相对人所有。[4]95－96留置权人不享有优先受偿的权利。
与民事留置权比较，《德国商法典》的商事留置权物权效力大大增强，留置物虽然限制为“债务人的动产和有价证券”，但实现了留置与优先受偿的效力结合。以可以对债务人交付标的物的请求权的抗辩对抗第三人为限，对此第三人存在留置权。
3.日本留置权有物权之名而无物权之实
日本民法留置权制度源自于波瓦索纳德民法草案，继承了法国的学说。[3]21同时，日本受德国法系影响，接受了物权编与债权编分立的法典结构。虽然民法上的留置权被规定在物权编中⑥，但是没有赋予其担保物权最重要的优先受偿效力。“留置权人虽在防守上有很强的地位，但在进攻上很弱。”[7]38它的效力只是通过直至债权受清偿前拒绝交付留置物的方式，以此对债务人造成心理压迫，促使清偿。[8]159在执行程序中，留置权人可以提出执行异议阻止执行、拒绝交付留置物而阻止拍卖，以此间接强制来促进债务事实上的优先清偿。[9]419－425因此，《日本民法典》上的留置权本质上是物的交付拒绝权。留置权人除了收取留置物的孳息优先受偿外，没有优先受偿权。而且，进入破产程序后民法上的留置权效力即消灭。
《日本商法典》第521条对商人间的留置权作了一般性规定：“在商人之间，因双方的商行为而产生的债权到期时，债权人未受清偿前，可以留置因商行为而归自己占有的债务人的所有物或有价证券。但是，另外意思表示时，不在此限。”与民法典上的留置权效力差异在于：其一，根据2004年修改的《日本破产法》第66条，商事留置权在留置物所有人破产程序中被视为“特别先取特权”，商事留置权人可以行使别除权，但效力劣后于其他先取特权。其二，在公司重整程序中，以留置物的价值为限，被担保债权作为“重整担保权”，同时，商事留置权的留置权能也存续。[7]42可见，日本商事留置权只是有条件地获得了部分物权效力。
4.瑞士消除了两类留置权法律效果差异
作为民商合一的国家，《瑞士民法典》完成了对留置权重大的重构工作。首先，将法定质权的效力整合到留置权中。使留置权同时具有留置权能与优先受偿权能。[10]849留置权成为一项完整意义上的物权。其次，将商事留置权与民事留置权的规则整合在一起。瑞士民法典不仅通约了共同的规则，而且，将“无支付能力下的紧急留置权”、“留置权人变卖留置物的权利”等《德国商法典》中的商事留置权规则，转移到民法典中，使这些规则不仅是商事规则，也是民事规则。留给商事留置权的特别规则只剩下895条(2)的成立要件：“前款关联发生在商人之间的，仅以占有系由商业交易中产生的为限。”在法律效力上已经没有差别。
(二)成立要件差异
商事留置权和民事留置权相比，有些要件被缓和，而另一些要件被增加，以取得平衡。[7]15具体而言，除了作为留置权共同的成立要件之外⑦，商事留置权在主体要件、原因要件上，受到了必须是双方商主体、双方的商行为的限制。但在牵连关系要件方面，却得以缓和，不严格要求存在“个别的牵连关系”，物的占有与债权的产生不必基于“同一法律关系”。
商事、民事留置权的成立要件差异在各国立法及理论上具有普遍一致的认识，没有法律效果那样诸多的实质差别。但也存在一些非实质性的差别，主要有以下几个方面：
1.客体要件上存有差异
德国的商事留置权标的物必须是债务人所有的物，民事留置权包括对自己给付的留置，不限于债务人所有的物。日本与德国类似，商事留置权客体只能是债务人所有的物或有价证券，而民事留置权的客体为他人之物。⑧但在瑞士民商合一的法典体例中，无论是民事还是商事留置权，留置物必须是债务人所有的物。善意取得的第三人所有的物也可以留置。此外，日本商事、民事留置权的标的物不限于动产，还包括不动产，这是其独特之处。
2.要件表述上的差异
德、日将留置产生原因表述为“双方的商行为”；瑞士表述为“商业交易”；我国台湾表述为“营业关系”。但其实质含义相同，均为表明留置物的取得与债权的产生不要求基于同一个法律关系。这被认为属于商事留置权的普遍特征而被承认。另外，即使民商合一的立法，在商事留置权的主体要件上，也得使用商人或者商主体这样的概念来表述。
通过以上具体国家的制度比较可见，当效力差异大的时候，说明两类留置权的本质远隔，构成要件的差异也会增大；当效力差异缩小的时候，构成要件的差异也会缩小。其中，瑞士法中的两类留置权差异最小。借鉴他山之石，建构我国的差异性理论，应当首先选准参照系。不同国家的差异性描述未必都可以直接拿来。必须考虑法律体系结构对差异性规则形成的影响。
二、法律体系结构对差异性形成的影响
法律制度不是自然存在体，而是经过立法者主观选择的存在体。强调差异还是缩小差异是立法者的自觉。只不过这种选择必然受到源自于一国法律传统的现有法律体系的影响，即所谓体系强制。民商事留置权的差异性即是受不同法律体系的影响，所产生的结构性差异。其主要影响因素是：(1)民商合一还是民商分立；(2)物权与债权是否界分；(3)物权类型的配置。
(一)民商合一减少了商事留置权的差异性规则
德国和日本均为民商分立的国家。民商分立的法典体例不仅导致两类留置权效力差异过大，而且造成共同规则的重复设置。以德国为例。《德国商法典》规定了比较完备的商事留置权制度。第369—372条共计12项的篇幅规定了：成立要件、优先受偿权以及对抗第三人的效力、紧急留置权、排除留置权的情形、缩短了出卖警告等待期间、执行名义的取得、许可清偿之诉的管辖、债权人不知债务人不再为所有人的情形、第三人对判决效力的承受等。[11]174－175《德国商法典》关于商事留置权有如此繁重的立法任务，正反衬出《德国民法典》中的留置权效力较弱，与商事留置权差别甚大的事实。民商分立的法典结构体系，甚至导致条文的重复。例如，德国的民法典第273条(3)与商法典第369条(4)重复规定了“债务人可以通过提供担保而免除留置权的行使。排除由保证人提供的担保”。
瑞士采民商合一体例，商事留置权规则发展为民、商事留置权的共同规则。基于民商合一的法律体系结构，缩小了民事、商事留置权之间的效力上的差异性，降低了商事留置权效力上的独特性。于是，诸如留置物是否包括记名有价证券和不动产、是否可以留置第三人所有之物、应否规定破产或无支付能力时的紧急留置权、不能变卖的物可否留置等问题，不再属于商事留置权范畴的问题。
(二)物权与债权的二元分立为留置权的物权化提供了前提条件
法国学说的发展虽然提出了留置属于物权本质的主张，但是由于《法国民法典》的结构体系是没有物权与债权明确界分的财产法体系，留置权本身不具有优先受偿的物权效力，而且总是将留置权与具有优先权性质的权利加以区别。留置与优先受偿的分离，使留置权很大程度上沦为了具有优先权效力的债权的附从物。因为，“占有对于实现优先受偿权是不可欠缺的，而留置起到了维护优先权对特定物的占有的作用，是优先权的附款”[4]43－44。
日本法受法国法和德国法的双重影响，就像德国啤酒桶中装着法国葡萄酒一样。在物权编中，规定了具有法国法优先权特色的先取特权。这种不彻底性，致使日本无论是民法还是商法中的留置权，优先受偿以及对世效力都不充分。
形成对比的是，《瑞士民法典》与《瑞士债法典》将物权与债权严格界分，留置权被规定在物权编，观念上消除了履行抗辩权对留置权的影响。民事留置权由债权效力强化为物权效力。两类留置权效力上的差异性规则消失了。
(三)物权类型化的方式影响了留置权的物权效力
受物权类型法定原则的影响，各国法律均规定物权的类型，形成物权的体系。由于各国物权类型设置不同，物权间的逻辑关系也不同，留置权能否作为物权被规定，还要与其他具有类似功能的具体物权相协调。《法国民法典》将优先受偿权的原因限定于优先权以及抵押权，不包括留置权。留置权只能在法律规定的有限的例外场合存在，否则就会限制第三人的权利。[4]12－14德国的民事留置权和商事留置权可谓基本保持了传统风格。《德国民法典》严格区分物权与债权，没有采用法国、日本在特定债权上规定优先权的做法。但这没能使民事留置权获得成为物权的机会。民法上的留置权深受履行抗辩权传统观念的影响没有彻底消除，制定民法典时，留置权被规定在债权编中。在功能上替代其位置的是在物权编中所规定的法定质权。《德国民法典》1257条的“法定质权”被学者认为具有和我国的留置权相同的意义。[12]338《德国商法典》基于商人习惯传统规定了一般性的商事留置权。并且针对商事代理、运输、仓库等特定债权，《德国商法典》继续扩展规定了法定质权的更多情形。⑨这种依照法律规定而发生的一般商事留置权起到了补充法定质权的作用，可以确保特定债权之外的更多债权优先受偿。
《瑞士民法典》没有设置法定质权，而是将留置权的一般规定与动产质权并列在同一章⑩，它与普通质权效力几乎相同，因此，我妻荣认为瑞士的留置权是一种法定质权。[3]20《瑞士债法典》中，特别规定了出租人的留置权、商事推销者留置权、代理人的留置权、行纪人的留置权、承运人的留置权、仓储保管人的留置权、旅店马房老板留置权。(11)这些规定在法国法原本属于优先权；在德国民法中属于法定质权。在瑞士的物权类型体系下，留置权从履行抗辩权的债权观念桎梏中解放出来，并超越了物的交付拒绝权的消极效力状态，不再是优先权或法定质权的附从物，具有了完全的物权地位。
我国自民国时期，留置权观念即深受瑞士影响，一直延续至今。大陆和台湾都属于民商合一模式。不仅法律传统上的前述影响因素相同，而且从实用性考量，尽量减少民事留置权与商事留置权的效力差异，便于法律统一适用；规则无差别时可以直接援用民事留置权的规则，避免重复规定，大大简化了条文。
我国的商事留置权规定在民法物权体系之中，以体系化解读，最接近瑞士物权效力的留置权内涵。可定义为：商事主体之间，基于营业关系所产生的债权到期时，债权人未受清偿之前，可以留置营业中归自己合法占有的债务人的动产，并可依法优先受偿的法定担保物权。我国商事留置权的差异性规则，应借鉴瑞士立法例。其差异性主要体现为构成要件上的差异而非物权效力的差异。就构成要件差异而言，商主体、牵连关系拟制、善意留置、债务人另行提供担保的形成权构成了商事留置权必不可少的差异性规则。
三、我国商事留置权主体规则之改进
商事留置权主体涉及三个问题，即是否要求双方均为商主体、商主体的法律渊源、商事留置权主体的范围。
(一)双方均为商主体
一般商事留置权是指商人间的留置权，适用一般商事留置权的规定，双方必须均为商人。特殊商事留置权仅留置权人为商人即可成立。在民商分立之日本，商法典对商人间的留置权作一般性规定之外，又特别规定了其他几种商主体的留置权，即代理商的留置权、批发商的留置权、运送经办人、承运人的留置权，总称商事留置权。其中，运送经办人、承运人的留置权与民事留置权相同，以个别的牵连关系为必要，作为商事留置权在破产程序上享有别除权。[13]179代理商、批发商的留置权则不要求个别的牵连关系。我国台湾的民法典因采民商合一，没有特殊商事留置权，但有特殊留置权。即不动产出租人、营业主人、运送人、海上运送人及船长等的留置权。留置物不以与债权有牵连关系为必要。[10]892－895
反观我国《合同法》规定的保管合同、承揽合同、运输合同、行纪合同中的四种特殊留置权，主体上不要求双方均为商人，条文表述上看均要求有牵连关系，应不属于特殊商事留置权。目前我国仅有双方均为商主体的一般商事留置权。只有当特殊留置权主体双方均为商主体时，才可以主张不要求个别牵连关系的一般商事留置权。
(二)完善规范商主体的法律渊源
商事留置权的成立涉及商主体的认定，它不是留置权的内在规范，必须调用商法资源。民商分立国家的商法典，有专门的商主体法律规范，但在民商合一国家，因没有商法典，到哪里寻找关于商主体的一般性规定，即成为一个问题。瑞士在其债法典第四编中有关于“商事登记”的规定；《意大利民法典》第五编第二章也设有“商事企业与其他应当登记的企业”的规定。我国台湾在民法典之外，制定有《商业登记法》，作为商主体之法律渊源，没有法律漏洞。我国立法中缺乏关于商人或企业的一般定义，给商事留置权的准确适用带来一定阻碍。我国民法典草案中不包括商法总则的相应规范，因此可以借鉴我国台湾的方式，在民法典之外制定“商事通则”来解决商主体法律漏洞问题。
(三)将我国“企业留置权”彻底改造为商事留置权
商事留置权主体范围不限于企业。我国《物权法》所规定的仅仅是“企业间的留置权”。企业留置权与商事留置权相比，有内在的理论差异。以企业代替商主体概念，在法律技术上是落后的，且损害了商主体的市场平等竞争地位。我国制定民法典时，应当以商主体取代“企业”的条文表述，将其彻底改造成为商事留置权。
首先，主体规模与成立商事留置权没有必然的理论联系。
商事留置权为商主体之间连续交易的担保提供了便利，其目的不在于强调主体的规模性。企业留置权着重突出了企业作为组织体的地位，忽视了商个人作为市场主体的平等竞争的诉求，使得企业留置权更像是一种特权。“企业”这一概念，虽然经常出现在我国法律规范性文件中，但没有一般性的定义，缺乏法律概念的准确性。依据《私营企业暂行条例》的规定，雇工八人以上的营利性的经济组织为私营企业，七人以下的为个体户。我国新近制定的《个体工商户条例》明确了国家对个体工商户实行市场平等准入、公平待遇的原则。个体户与私营企业在行使商事留置权上不应有差别。若以七人或八人的界定标准，判断商事留置权的适用与否，必然造成对统一的商事活动适用统一的商事留置权规则要求的割裂。
其次，判断商主体不可以依据“企业”的先天身份划分。
我国法律习惯于“企业单位、事业单位、社会团体、国家机关”的分类方式。这是以主体成立之时的先天身份为标准进行的机械分类，并不必然反映该主体进入市场后的角色身份。其后果是当事业单位或者社会团体参与市场活动成为商主体时，造成主体先天身份与角色身份的对立。早期的商法是商人团体的习惯法，也强调商人的身份性。进入现代社会，独立的商人阶层已经逐渐消失，独立的商人阶层垄断商人身份的时代，已经成为历史。打破商人的先天身份性是必然的趋势。法律定义商主体依靠的是商行为带来的角色身份，而不是固有的商人身份。可见，界定商主体与界定企业单位，完全不是运用同一种原理，不能混为一谈。(12)企业之外的公益法人、中间法人、社团法人只要经营法律允许的商行为，都可以取得商主体资格，均可以在连续的商行为中主张适用商事留置权。例如，日本的法律允许学校法人、社会福利法人等经营附随的收益事业。其营利的目的不同于公司。要其营业所得用于公益目的，就不违反公益性。学校法人等通过商行为经营收益事业的场合，在该限度内承认其商主体资格。[13]25在我国，事业单位、社会团体进行经营活动的现象早已有之，对其商主体资格的认定理论，可以借鉴日本的做法。
再次，企业的固有含义影响其扩大解释的效果。
企业较商主体外延明显过窄。并且由于判断机理的不同，很难将企业通过扩大解释的方式涵盖全部商主体。将个体户、承包户、个人合伙、流动商贩以及其他从事商行为的自然人排除在外，造成了商主体间法律适用不平等，使商事留置权在促进连续交易、维护交易安全与效率、避免个别牵连关系举证困难等方面的功能不能充分发挥。现实生活中有很多具有相当规模的经营者，出于种种考虑仅登记为个体工商户，但无论从主观主义还是客观主义角度，都应属于商主体。将商事留置权的主体限定为企业，就会与社会生活现实脱节。因此，商事留置权的主体，应以商主体界定方式加以衡量。除企业外，还应包括符合商主体条件的事业单位、社会团体以及经过商事登记的个体工商户、以商行为为业的自然人及个人合伙、销售自产农产品的承包经营户。
四、牵连关系拟制规则之增补
我国《物权法》对于商事留置权缺乏拟制牵连关系的条文表述。牵连关系的拟制在各国都有法律条文作为依据。只是被用来拟制个别牵连关系的替代事实表述上有所不同。在德国、日本的商法典中表述为“双方的商行为”，在没有商法典的国家中，瑞士表述为“商业交易”关系；我国台湾表述为“营业关系”。我国《物权法》仅规定“企业之间留置的除外”，没有进一步规定在企业之间如何拟制牵连关系，这是一个法律漏洞。
“牵连关系”是决定留置权可以在何种范围的占有物上行使的基础概念。民事留置权的成立受个别的牵连关系限定，要求“留置的动产应当与债权属于同一法律关系”(13)。商事留置权不要求“同一法律关系”，但并非毫无限制，债权发生与占有物的返还之间必须具有法律所拟制的牵连关系才能成立商事留置权。牵连关系的拟制是指用更加宽泛的具有继续性特征的商事关系来拟制“同一法律关系”，是对个别牵连关系过于严格要求的缓和。
依据牵连关系的拟制，商主体间因营业关系而占有之动产，与其因营业关系所生之债权，视为有牵连关系。即使“债权与占有，系基于不同关系产生，且无任何因果关系，亦无不可”[10]864。牵连关系拟制事实上的机能是：将一方占有之下的他方的所有物的全部，作为一方对他方债权全部的担保。[9]422扩大了可以用来担保债权的留置物的范围，从另一个角度也扩大了可以被担保的债权的范围。
牵连关系拟制规则绝不是可有可无的。因为，它是对企业间基于哪些原因引起的债权、可以用哪些原因占有的动产留置担保问题的一个明确回答。在“同一法律关系”的限制消失之后，这些问题的回答不是不言自明的，甚至是有分歧的。例如，企业间通过债权让与受让的债权，能否以之前占有的债务人的动产行使留置权？企业之间留置的动产若不是基于双方商行为取得的占有，能否成立商事留置权？(14)法律规定必须明确一个基本的规则。
参考国外成熟的理论，首先，拟制牵连关系中被担保的债权，必须是通过营业关系，在两个商主体之间因商行为而形成的。如果是通过债权让与而受让的债权，不能被视为有牵连关系。因为，如果可以为担保受让债权而留置基于其他原因占有的债务人之动产，等于加重了债务人的负担。牵连关系的拟制应排除将物的占有与债权加以人为的结合。[13]123
其次，拟制牵连关系中的占有物，必须是通过营业关系中的商行为而被债权人占有。这不是指占有事实本身，而是取得占有的原因行为必须是商行为。占有事实从第三人处取得并不影响拟制牵连关系。
再次，作为占有取得原因的营业关系中的商行为，到底是哪一方的商行为，还是必须双方均为商行为，日本学者对此的见解有分歧。有“任意一方商行为说”[14]26、“债权人商行为说”[15]88、“双方的商行为说”[13]123。若按我国《物权法》中“企业之间留置的除外”的字面表述，似乎只要求主体是企业之间，对是否存在商行为不作要求，比“任意一方商行为说”都宽泛，这显然不是立法之本意。笔者认为，商事留置权不要求个别的牵连关系，但应强调营业关系中连续发生的双方的商行为。商事留置权是为鼓励商主体间商业交易频繁开展而设，应当以营业关系中双方的商行为为原因来拟制牵连关系。
五、善意留置规则之确立
为说明善意留置规则，先假设下例：甲和乙交易过程中，甲占有了乙的4个动产。A物为甲取得占有直至选择留置物时也不知为非乙所有之物；B物取得占有时，甲善意不知非乙所有之物，但选择留置物时已经知悉；C物为甲占有时即明知有他人登记抵押权之物；D物为不可变价处分之物，其他物皆可处分。则甲选择留置物时是否可以任意选择？对此，为求得主体间权利义务的平衡，立法应确立“善意留置规则”来规范债权人对留置物的任意选择权。
本文所称善意留置规则是指法律应当依善意标准确定可以留置的动产范围，留置权人应当依善意选择留置物的法律规则。“善意留置规则”的具体要求，之前只是散见在一些条文中，在理论上需要被提炼概括出来。善意留置规则最初于《瑞士民法典》中有所体现。《瑞士民法典》第895条(3)规定：“债权人对其善意取得的不属债务人所有的物有留置权。”我国台湾修订后的民法物权编也加以效仿，认为：占有之始明知或因重大过失而不知该动产非为债务人所有者，不适用留置权之规定。
在民商合一的瑞士和中国台湾的民法典中，善意留置规则既适用于民事留置权，也适用于商事留置权。善意留置规则的产生，正是在民事留置权与商事留置权效力统一的前提下，将两类留置权的规则进行调和而作出的折衷规则。民商分立下的留置权效力与构成要件存在差异，不需要善意留置规则进行折衷平衡。在民商分立的德国与日本，商事留置权效力强于民事留置权，相应地，商事留置权成立要件也严格于民事留置权。民事留置权可以成立于“他人之物”，商事留置权的留置物只限于“债务人所有之物”。第三人所有物的场合，债权人即使是善意时，也不能成立商事留置权。[13]123
善意留置规则与牵连关系拟制之间，有着密切的联系。在民事留置权的个别牵连关系中，同一法律关系将可留置之物限定在很窄的范围内，债权人极少选择余地；其对他人的外部影响相对较小。而商事留置权对个别牵连关系要件加以排除，代之以宽泛的营业关系，极大地保护了债权人的利益，债权人的选择余地随着可留置之物范围的扩展而增大了。负面效应就是影响第三人利益的可能性增加。如果没有善意留置规则的限制，就很难合理平衡留置权人与受影响的第三人的利益。
善意留置规则中的善意可分为两类。即取得占有时的善意与选择留置物时的善意。这两类善意是被法律直接推定的。取得占有时的善意，以占有取得之时间点来判断占有人是否知道或应当知道占有之物是否为第三人所有或享有担保物权。选择时的善意是在债务人不履行到期债务，债权人选择留置之物时，应以善意而选择之。取得占有时的善意是法律意义上的，以知或应知为判断标准；选择留置物时的善意还可以具有伦理上的意义，即权利行使的目的是善意的，避免违反诚信与公序良俗而滥用留置权。
本文认为善意留置规则的内容应当包括：
(1)如果债权人取得动产占有时，不知或没有理由知道该动产不属债务人所有，则可以就该动产成立留置权。
我国有学者称其为善意取得留置权[16]379－380，但其与善意取得并非同一法理。善意取得之原因系基于法律行为，留置权的取得系基于法律规定，这是其不同之处。我国《物权法》规定，债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产，对于第三人所有的动产，在《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第108条中规定：“债权人合法占有债务人交付的动产时，不知债务人无处分该动产的权利，债权人可以按照担保法第八十二条的规定行使留置权。”也体现了善意留置规则的内容。
(2)留置物存有所有权以外之物权者，该物权人不得以之对抗善意之留置权人。
留置权与其他物权发生权利冲突时，确定优先性方法之立法有善意优先主义、成立顺序主义和法定顺序主义。修改后的我国台湾民法物权编采善意优先规则。(15)这里所指善意，应属于取得占有时的善意。按照日本的判例，商人间的留置权和其他担保物权的优劣关系，根据具备对抗要件的先后顺序来解决[13]125，属于成立顺序主义。我国《物权法》则规定同一动产上已设立抵押权或者质权，该动产又被留置的，留置权人优先受偿。系采法定顺序主义。法律直接规定留置权效力优先的合理性基础一向颇有争议。在债权人有选择留置物余地的商事留置权，若不以善意加以限制，而任由债权人选择留置物，且留置权法定优先，对第三人利益影响过大。因此，笔者认为，即使不能在留置权中统一采善意规则解决权利冲突，也应在商事留置权中采用善意规则。善意规则比留置权法定优先规则更适合商事留置权拟制牵连关系比较宽泛之特点。
(3)商事留置权人应当依善意选择留置物。
商事债权人善意选择留置物的义务是一项基于诚信原则产生的义务。商事留置权中留置物的选择余地较民事留置权宽泛，应当尽量选择不给债务人或第三人造成更大损害的物留置。要求债权人善意选择留置物，可以促进留置权正当行使，避免权利滥用，尽量降低债权人与留置物上的权利人之间的冲突。商事留置权人任意选择留置物，滥用留置权的问题，在日本早有显现。日本留置权客体包括不动产。实践中的问题主要是不动产留置权人提出种种诈害性的留置权主张，拒不交出不动产，由此令不动产拍卖价格降低，影响其他担保物权人(主要是抵押权人)回收债权。(16)此外，通过商事留置权对牵连关系的缓和，留置权便得以延伸至基地。然而对基地抵押权人而言，这种留置权完全是后发的，所以很难预测、回避，由此给其造成严重危害。[17]472－473商事留置权人任择留置物的权利应受一定规则的限制。
第一，留置财产为可分物的，留置财产的价值应当相当于债务的金额。有学者认为，在承认留置权的不可分性理论的同时，又对留置权的比例原则进行普法式的宣传，这显然自相矛盾。[18]实际上两者并无矛盾。因为只有在担保物的范围被确定之后，才有不可分性问题。留置权是法定担保物权，没有关于担保物范围的合意，法律必须首先确定担保物的范围。尤其在商事留置权中，债权人为了保障一笔债权，而将营业关系中的可供留置之物全部留置，既无必要也不诚信。
第二，有可变价之物时应当首先选择留置可变价之物。只有当没有可变价物或者可变价物的价值不足以清偿债权时，才可以选择不可变价物。这与留置权的制度目的有关。若为担保债权实际履行，债权人会选择对债务人而言最重要、最有杀伤力的物留置。不可变价物有时会因符合此目的而成为首选。不过，现代留置权制度的主要目的是担保债权优先受偿而非实际履行，选择可变价之物才能实现这一功能。现实经济生活中，债权人一般都会选择价值最高、易于变价的动产留置。《瑞士民法典》第896条甚至规定：“对性质上不能变卖的物，不得行使留置权。”我国法律无此限制。不可变价的动产虽不能通过变价使债权优先受偿，但通过留置也可以促进债务履行。留置而不能变价本就是留置权最初的权能样态。从效率的角度看，债务不履行和物被留置的损失，是为纠纷而额外支出的成本。留置虽然使债务不履行一方利用留置物的效率降低，但是，这种压力有时可以促成债务人及时清偿债务，对债权人而言，可能是高效率的。物被留置而债务人仍然不积极履行债务或者提供有效担保，陷入留置物不能变价的僵局，只是偶尔产生的双方低效率状态。当债权人不得不选择不可变价的动产留置时，法律更应考虑的法价值不是效率而是安全与公平。与留置权相比，动产质权更是一个恒常的低效率状态。法律、行政法规禁止转让的动产不得出质，是因为质权是意定担保物权，当事人设定质权时有机会选择可变价的质物，避免出现低效率状态。同理，商事留置权在留置物选择上也有一定余地，因此，应当首先选择留置可变价之物。
第三，除善意不知外，应首先选择留置债务人所有的可变价动产和无第三人担保物权的可变价动产。其目的是为尽量减少对他人物权的影响。我国法律规定留置权优先于其他担保物权，虽然简便且保护留置权人周到，但商事留置权毕竟存在于连续交易关系中，当有选择余地时，应当要求尽量选择不给第三人权益造成影响之物留置。选择时的善意不同于取得占有时的善意。取得占有时的善意，决定了债权人可否留置第三人之物，选择时的善意决定了可否首先选择留置第三人之物。只有在善意不知时，选择留置他人之物或者有他人担保物权的物才是优先的。
据此，前例中依据善意留置规则，甲可以选择留置的动产为A物；若无A物或价值不足以担保债权，则可以选择B物。甲也可以直接选择留置C物，但C物的抵押权人优先于甲的商事留置权。若前述物的价值不足以担保债权，则可以增加选择D物。
六、赋予债务人提供有效担保消灭商事留置权的形成权
债务人可以另行提供担保消灭留置权是立法通例。构成要件却有不同。我国立法采合意主义。《物权法》第240条规定：“留置权人对留置财产丧失占有或者留置权人接受债务人另行提供担保的，留置权消灭。”合意主义侧重于保护债权人。
《德国商法典》为形成权立法例。该法典第369条(4)规定：“债务人可以通过提供担保而免除留置权的行使。排除由保证人提供的担保。”留置权人因自己的对待债权已经以其他方式得到足够担保，则继续实行留置为不法。形成权立法例侧重于保护债务人。
《日本民法典》采折衷的“请求消灭”主义，但解释上更倾向于形成权主义。该法典第301条规定：“债务人可以通过提供相当担保而请求留置权消灭。”通说认为，这时需要有留置权人承诺消灭留置权的意思表示。留置权人任意不作出该意思表示时，债务人提供替代担保之后，必须对留置权人应该作出承诺意思表示提出诉求。不过，这样明显非常繁杂，所以，该条应理解为对债务人赋予单方的使留置权消灭的一种形成权。
提供替代担保消灭留置权是以保护债务人为意旨的制度。由于商事留置权牵连关系的拟制，赋予了债权人较大的留置物选择权，相应地，为避免因债权人任意选择给债务人带来不利，就应赋予债务人提供替代担保消除商事留置权的形成权。合意主义和请求消灭主义对债务人的保护都不彻底，不适应商事留置权特殊性的要求。因此建议采形成权主义。债务人所提供的替代担保能否消灭留置权，不取决于留置权人是否承诺的主观的意思表示，而是取决于对替代担保是否有效和充分的客观判断。与形成权主义有关的规则，也值得借鉴。例如，由于留置权具有物权的优先效力，未经留置权人同意，不能以保证担保来消灭留置权。
结论
商事留置权的特性是在与民事留置权的比较中彰显出来的。从源流上看，两者性质迥异，规则差异甚巨。随后的发展却使两者的差异逐渐缩小。民事留置权效力不断被强化，很多规则都在向商事留置权靠近。如果说民商分立的法律结构着眼于两者的个性，那么，民商合一的法律结构着眼于两者的共性。民商合一的法律结构，几乎消除了商事留置权与民事留置权在法律效力上的差异，更多的是构成要件上的差异。我国采民商合一的立法模式，但《物权法》对商事留置权规定过于简略，没有针对商事留置权的特点制定差异性规则，造成规则缺失。
商事留置权的特性，主要在于主体的限定和牵连关系的缓和。主体方面，我国只有企业间的留置权，没有商主体间的留置权，主体范围过窄限制了留置权功能的发挥。企业留置权主体应从企业拓宽为双方商主体。牵连关系方面，首先，我国“企业留置权”缺乏拟制牵连关系的法律规定，属于法律漏洞。商事留置权是为鼓励商主体间商业交易频繁开展而设，应当以营业关系中双方的商行为为原因来拟制牵连关系。其次，应确立善意留置规则。法律应当依善意标准确定可以留置的动产范围；留置权人应当依善意选择留置物；并规定善意选择留置物的相应法律规则。再次，应规定债务人享有提供担保消灭商事留置权的权利为形成权。
收稿日期：2012-02-21
注释：
①《法国民法典》555条、570条、862条、1612条、1613条、1673条、1749条、1948条、2082条、2280条。
②该条规定，下列之人得主张对物的留置权：(1)物已交至其手中的人，直至其债权得到清偿之前；(2)合同规定其负有交付物之义务，由该合同产生的债权尚未得到清偿的人；(3)尚未得到清偿的人，其债权产生于持有该物之时。留置权因自愿放弃对物的实际持有而消灭。［法］弗朗索瓦·泰雷、菲利普·森勒尔著：《法国财产法》(下)，罗结珍译，中国法制出版社2008年版，第1178页。
③《德国民法典》第273、274条。
④《德国民法典》第1000条。
⑤指德国民法典273条的留置权，不包括1000条的占有留置权。
⑥《日本民法典》第295—302条。
⑦这些要件主要是：已经合法取得物的占有；债权已经到期；债权未受清偿；没有法定或约定不得留置的相反义务等消极要件事实。
⑧《日本商法典》第521条、《日本民法典》第295条三。
⑨《德国商法典》第397条、441—443条、464条、475b条、623条、674条、726条、726a条、731条、752条、752a条、755－764条等。
⑩《瑞士民法典》第895—898条。
(11)《瑞士债法典》272条、349条E、418条O、434条、451条、485条3款、491条。
(12)客观主义的定义方式：商人是以商行为为业的人。主观主义的定义方式：商人是以商人方式从事商营业经营的人。折衷主义的定义方式：区分固有的商人和拟制的商人。固有的商人采客观主义的定义方式；拟制的商人采主观主义的定义方式，即以店铺的经营形态或者类似的企业设施而从事商业经营的人。
(13)理论上分为事实上的牵连关系与法律上的牵连关系。事实上的牵连关系，是物与债权之间有牵连关系，包括为物而支付的费用、因物而引起的损害赔偿之债；法律上的牵连关系，是物的占有与债权的牵连关系，即占有物的返还与债权的发生是基于同一法律关系。学者还认为同一生活关系中，发生债权与物的返还义务，依据社会公平观念可以留置的，也有牵连性。参见谢在全：《民法物权论》(下册)，中国政法大学出版社1999年版，第863页。
(14)例如，甲公司为了员工节日聚餐而事先存放于乙酒店的酒，能否用来留置担保以前所欠的餐费？若无拟制牵连关系的限制，则企业之间似乎任意留置均属合法。
(15)我国台湾的“民法典”第932条之1。
(16)在日本，留置权人虽不具有优先受偿权，但经常以留置占有物的方式对抗抵押权人。