摘要：党的十八届四中全会提出了以审判为中心的司法体制改革目标，检察机关作为唯一具有监督职能的司法机关，其职能贯通刑事诉讼程序的始终，为在以审判为中心的诉讼制度下排除非法证据提供了可行性。我国的非法证据排除规则已经初步确立，本文探讨的是检察环节中适用法律及构建排除非法证据的机制，将非法证据排除出刑事诉讼程序，切实保障当事人诉讼权利，特别是被告人的合法权利，实现诉讼的价值。
关键词：非法证据；非法证据排除；听证模式；救济机制
1979年的旧刑事诉讼法，1996年、2012年修正后的刑事诉讼法，均明确要求审判机关、检察机关和公安机关在诉讼活动中严格遵守法律规定的诉讼程序，禁止以非法的手段获取证据。应当说，我国的非法证据排除规则已经初步确立，如果在法律适用方面做到有法必依，非法证据还是能够被排除到诉讼程序之外的。本文从检察环节考量非法证据的排除及适用。
一、非法证据排除规则的概述
（一）非法证据排除规则的基本内涵
非法证据的概念产生于英美法，非法证据排除规则作为一种立法的出现，最早起源于美国联邦宪法。根据美国联邦宪法第4条修正案的规定，如果联邦政府违反联邦宪法第4条规定，采取不合理的搜查、扣押等非法手段获取证据，其获取的证据不能在刑事诉讼中作为指控犯罪嫌疑人有罪的证据被采用。
非法证据排除规则要解决的问题实际涉及非法证据是排除还是使用的问题。非法证据排除规则：指在刑事诉讼中违反法定程序以非法手段获得的证据不具有证据能力，依法应予排除，不得作为证据采纳的一项证据规则。除非法律另有规定，司法机关不得采纳非法证据并将其作为定案证据。对检察环节中排除非法证据规则比较完整的表述应当是：检察机关在审查逮捕、审查起诉工作中，对非法获取的证据加以排除，不作为认定犯罪嫌疑人涉嫌犯罪需作出批准逮捕、起诉决定或作出犯罪情节轻微不批准逮捕、不起诉决定的根据的规则。
（二）检察环节排除非法证据的法律依据
我国宪法规定：国家尊重和保障人权，人身自由、人格尊严、住宅等不受侵犯。2012年修改后的刑事诉讼法第54条对非法证据排除作了相关的规定。司法实践中，非法证据是存在的并且在一定范围内和一定时间内难以消除。人民检察院、人民法院是排除非法证据的责任主体，检察官在排除非法证据方面担负有重要职责。联合国《关于检察官作用的准则》规定：检察官应当拒绝使用非法手段收集证据，并应采取一切必要的步骤确保将使用上述手段的责任者绳之以法。”
二、审查批准逮捕、起诉中发现非法证据的可行性
我国，检察机关是法定的法律监督机关，刑事司法实践中排除非法证据的作用显而易见。无论从法律上还是从我国司法制度的构建上看，检察机关理所当然应当挑起排除非法证据的重任。笔者认为，审查逮捕、起诉环节发现非法证据的可行性主要有以下几个方面。通过审查侦查机关、侦查部门提供的案卷材料发现。在审查案卷时，对侦查人员调查取证的手段应予重点关注，看其取证手段是否正确、合法，固定、保管证据的方法是否科学等。通过讯问犯罪嫌疑人发现。一般而言，当案件从公安机关或检察院职务犯罪侦查部门转移到审查起诉部门以后，接受讯问的犯罪嫌疑人发现案件的主办人员变更，很可能会对曾经遭受到的非法处境提出异议。现行的审查逮捕、起诉机制坚持每案讯问犯罪嫌疑人，这是发现非法取证，尤其是发现刑讯逼供线索最主要、最直接有效的途径。通过接受控告、举报、申诉等途径发现。以上途径发现案卷中可能存在非法证据的线索后，承办案件的检察官应如实记录线索内容，调查实际情况，立即向领导作出汇报并展开初查工作，及时固定相关证据。这里要特别指出的是，如果检察官在发现可能存在非法证据的线索后不记录、不汇报、不回应，则构成渎职行为，应当依法追究责任。
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三、建构检察环节非法证据排除机制
（一）采取三方在场的听证模式
对于审查逮捕、起诉阶段启动非法证据排除，针对疑难、复杂案件及社会影响较大的案件、当事人情绪激烈的、所涉证据直接影响罪与非罪的案件，采取“听证排除”。关于适用的程序，检察机关接到报案、控告、举报或者发现侦查人员以非法方法收集证据的，可以参照新刑诉法中所规定的法庭排除非法证据的程序进行，侦查机关负举证责任，证明证据的合法性，由侦查机关提供讯问笔录、原始讯问的讯问过程录音录像或者其他证据，并通知讯问时其他在场人员或者其他证人出席听证；仍不能排除非法收集证据的，通知讯问人员出庭作证，对该证据取得的合法性予以证明。侦查机关不能当即举证的，可以决定延期听证。经依法通知，讯问人员或者其他人员应当作证。最后是听证后的处理程序，采用“决定”形式，决定证据是否属于非法证据，并提出纠正意见。总之，检察机关主持的非法证据排除程序，同样坚持“公开、透明”原则，坚持控辩双方平等参与原则，针对证据的合法性问题进行质证、辩论，据实决定。
（二）建立检察机关非法证据排除的救济机制
检察机关在作出非法证据排除决定后，应当告知侦查机关、提出非法取证线索的人和机关、组织。在审查逮捕、审查起诉阶段，侦查机关、提出非法取证情况的犯罪嫌疑人、被害人可以申请复议一次。如果由于排除非法证据导致不批捕、不诉决定的，被害人可以在针对不诉决定向上一级人民检察院申诉中提出审查要求。但是检察机关作出不予排除的决定，不影响在提起公诉后被告人向法院提出排除申请的权利；检察机关作出的排除决定，不影响被害人直接向人民法院起诉中以该证据作为控告依据，也不影响作为认定民事责任的证据。应当明确的是，对非法证据的排除一般实行终局性排除。在审查逮捕、审查起诉阶段决定排除的非法证据不作为认定犯罪的依据，也不再移交人民法院作为指控犯罪的依据。
（三）排除非法证据后的措施
在审查过程中发现的侦查机关非法取证的行为，情节严重，达到立案标准的，应当及时将案件线索移送有关职能部门立案查处，坚决依法追究刑事责任。尚未构成犯罪的，以纠正违法通知书或检察建议的形式监督有关部门启动行政处分机制，严惩直接责任人。对包庇、纵容违法取证行为的的侦查机关主要负责人提请有关职能部门予以党纪、政纪处分。对侦查机关有关人员拒不接受检察机关纠正意见的，及时向上一级检察机关汇报，由上一级监察机关通过同级侦查机关进行督促纠正。其中，对于多次故意违法取证的侦查人员应建议有关部门剥夺其从事公安、司法工作的资格。
四、对“毒树之果”域外借鉴及适用
提到非法证据排除，“毒树之果”是不能回避的一个话题。“毒树之果”最初来源于英美法系的规定，从绝大国家的司法实践来看，“毒树之果”英美法系往往都为法庭拒绝采用。大陆法系国家只对非法证据的范围作了具体的解释，而对于“毒树之果”的定义和法律原则并没有明确的规定。目前我国的刑事侦查手段相对而言还比较落后，而人民群众的法律观念大多还处于“杀人偿命、欠债还钱”的朴素水平，且目前又正处于案件多发，社会矛盾冲突加剧的转型时期，“毒树之果”一概不予采信，会导致大量案件无法侦查下去，惩罚犯罪的目的达不到，也会影响司法公正。笔者认为，只要侦查人员的第二次取证行为合法，那么所取得的证据就应该有效。
参考文献：
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论文作者:胡永宁,高静
论文发表刊物:《基层建设》2018年第1期
论文发表时间:2018/5/18
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