试论雇主责任与独立缔约人责任之比较，本文主要内容关键词为：责任论文,雇主论文,试论论文,独立论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、问题的提出
独立缔约关系和雇佣关系是两类非常容易混淆的关系。事实上，在实践中也确实有人将独立缔约关系的双方当事人误认为是雇佣关系中的雇佣人与受雇人。①为了表述方便，本文中将独立缔约关系中的两方当事人分别称之为本人和独立缔约人。实践上，独立缔约人(Independent Contractor)在英美法中是指并不属于合同对方的固定雇员，在执行合同中规定的工作时，本人对其不具有很强的控制力，基本上是依靠自己的技能和判断来完成本人工作的人。如本人通过契约使用律师为其处理法律事务，他们之间即为本人与独立缔约人的关系。如视律师为受雇人，本人在律师为其处理法律事务，不法侵害他人权益时，本人应当为其承担代负责任。而律师相对本人是专家，要求本人对其不熟识的专家事务负责，不仅加重了本人的责任，有违常理；而且可能使受害人得不到完全赔偿。那么，独立缔约关系与雇佣关系区别何在？雇佣人承担代负责任的原因何在？意义何在？本人是否具备对独立缔约人的侵权行为承担代负责任的资力和意思？我国现行法律是如何规范雇佣关系与独立缔约契约关系及应如何完善之？本文主要从以上几个方面来探讨雇主责任与独立缔约人责任的问题。
二、雇佣关系与独立缔约关系的判断
独立缔约关系与雇佣关系之判断是司法实践中的一个难题。原因有三：一是两者极为类似，均以劳务给付为其内容；二是理论上的分歧较大；三是不重视裁判上具体因素的考量。下文即从三方面的原因略作探讨。
（一）雇佣关系的构成要件
1.大陆法见解。所谓雇佣契约是指当事人之一方，即受雇人，于一定或不定之期限内，为他方即雇佣人服劳务，而他方负担给付报酬支付之谓也。②何谓受雇人？“有谓受雇人系指依雇佣契约而服劳务之人；有谓雇佣契约之受雇人不受雇佣人之监督者非所谓受雇人，虽无雇佣关系，但其性质上极似受雇者，亦有适用；有谓凡为他人服劳务者，均可视为受雇人”。③笔者认为，以雇佣契约之有无为标准判断雇佣关系存在与否失之武断，未考虑到有雇佣事实而无雇佣契约的客观情况，不利于保护受雇人和第三人，人为地缩小了雇佣契约关系的范围。而“凡为他人服务者，均可视为受雇人”之标准则否定了独立缔约关系的客观存在，过于扩大了雇佣契约关系的范围。
著名民法学家史尚宽提出，雇佣的成立要件有三：④①是须以劳务之供给本身为目的，其劳务供给仅为其他契约之附随义务或为达成其他目的之手段者，不成立雇佣契约。其劳务之供给须基于契约上之义务，否则不成立雇佣契约。②是须给付报酬。劳务之给付出于好意或无偿为之者，得有委任或赠与成立，然非雇佣。③是雇佣契约之订立，无须方式。对于从属的雇佣关系，⑤如已开始工作而事实上已成立劳动关系，基于正义与公平、劳动关系的社会意义，原则上排除对于过去部分为无效的主张，对已成立的劳动关系视为有效。
上述要件中对于判断是雇佣关系还是独立缔约关系最具实益的是第一个要件。在独立缔约关系中，如委任、承揽等以法律行为或其他事务的处理为目的，劳务给付本身不是目的只是手段。当然，第三个要件也正确指出了无雇佣契约也可能存在雇佣关系的事实，对于防止将独立缔约关系人扩大化具有积极意义。
王泽鉴教授认为，雇佣人所负之责任，系以选任监督过失为基础，雇佣关系是否存在，应以选任监督之有无为标准。换言之，即某人受他人之选任监督以从事一定劳务者，即为该人之受雇人，至劳务之性质、时间之久暂、报酬之有无、是否授予代理权，皆所不问。监督系指雇佣依劳务的性质，对劳务实施的方式、时间及地点予以指示或控制而言。惟应注意，“监督之有无”是指推理上有监督之可能，而非指实际上须有监督之事实，并应就个案具体事实加以认定。⑥如计程车司机虽由乘客选任，依契约有将乘客运至某地的义务，但关于劳务的实施，并不受乘客指挥，服从其命令，故乘客对于计程车司机肇事损害他人，不负责任。
2.英美法见解。在英美法中，传统上用主人(master)和仆人(servant)来称谓雇佣关系。⑦在现代法律中已不再使用这种歧视性的称呼，而改称雇佣人或使用人(employer)和受雇人或被使用人(employee)。英美法中使用人对于被使用人于执行职务所为之侵权行为，与被使用人员负连带赔偿责任。而所谓“被使用人”，系指使用人所使用(employed)并受其指示与监督而供给劳务之人。所谓使用人对于被使用人之指示监督，只须使用人有此指示监督权力(power)即是。⑧“使用监督”与“选任监督”并无实质区别，要点有二：①须客观上被他人使用；②须为之服劳务而受其监督。前者即英美法上所谓的“事实上之使用人”，后者则表明雇佣人系因选任及监督受雇佣人有过失而承担代负责任。
综上所述，判断雇佣关系之有无应遵循以下原则：首先，当事人双方是否存在雇佣契约，有雇佣契约的构成雇佣关系。其次，对没有雇佣契约的情况，劳务给付者的动机应予考虑，是以劳务给付为目的还是以劳务给付为手段。但此种判断过于主观，因此，必须应就个案具体情况审查分析：是否客观上为他人使用？是否受他人选任与监督？其中考量的具体因素将在下文详述。
（二）独立缔约关系的法律特征
明确了雇佣关系的构成要件只是解决了独立缔约关系判断问题的一个方面，另一方面，应当正面分析把握独立缔约关系的法律特征，以便更好地从正反两方面来确定个案的法律关系是雇佣关系还是独立缔约关系。
应当明确的是，独立缔约关系并不是一种单独类型的契约关系，它是一个开放性的概念，包括独立缔约人缔结的所有契约。我国《合同法》中规定的承揽合同、运输合同、技术合同、仓储合同等有名合同就是典型的独立缔约关系。还有一些无名合同也是独立缔约关系。如在现代劳务市场中，专门有为他人提供钟点服务的劳动者，他人与本人缔结的劳务契约，就是一种独立缔约关系。
1.独立缔约人地位的独立性
一般而言，雇佣人与受雇人之间是一种从属关系，受雇人即使独立亦不完全，受雇人除了执行工作所必要的自主判断外，原则上不能运用自己的独立判断来执行工作，从工作的设定、执行工作的方式、工具等执行工作的全过程都要受到雇佣人的监督和接受雇佣人的指示。而在本人与独立缔约人的关系中，情形则大为不同，独立缔约人基本是依靠自己的独立判断来进行工作的。
2.本人对独立缔约人没有监督权
独立缔约人虽然有义务为本人完成工作，但本人并不对其有指导监督的权力，原因有二：一是本人与独立缔约人间并不具有从属关系，独立缔约人是独立的；二是本人事实上也难以监督独立缔约人。即使能够监督，本人也得付出较大成本，甚至超过本人亲自从事该事务的成本。这与本人利益不符。
3.劳务给付是手段而非目的
“雇佣人的供给劳务本身为目的。从而受雇人如果已经供给劳务，虽不发生雇佣人所欲望之结果，雇佣人也应为报酬的对待给付。反之在承揽契约中，纵令承揽人已供给劳务，如工作未能完成，不得请求报酬之支付。即在雇佣契约中，工作不能完成的危险由雇佣人负担，在承揽则由承揽人负担。又委任以法律行为或其他事务之处理为目的，非以劳务给付本身为目的。”⑨史尚宽先生的这些精辟论述同样适应于独立缔约人的劳务给付之情形，因为承揽、委任本身就是典型的独立缔约关系。
（三）司法实践考量之因素
从雇佣关系的构成要件和独立缔约关系的法律特征来看，独立缔约关系与雇佣关系之判断最重要的是针对个案具体情况审查分析当事人地位的独立性与从属性，是否为他人使用及受他人选任与监督与否等。国外司法实务中，总结出以下几个因素作为判断当事人双方的关系到底是雇佣关系抑或是本人与独立缔约人关系的标准：⑩1.工作者从事工作所需要的技巧(The skill required of the worker)。工作者从事的工作所需要的技巧越高，越专业，其身份就越可能是独立缔约人，反之则可能是受雇人。如出版社中，为其处理日常事务的工作者一般是其受雇人，而与其缔约为其写稿的作家则一般是独立缔约人。2.从事工作的时间长短(The term of the employment)。工作时间越长的，越有可能是受雇人，反之则可能是独立缔约人。3.所从事的工作是否是接受劳务一方的日常营业的一部分(Whether the work is part of the principal's regular business)。如果接受劳务一方本身就是进行营业活动，服劳务一方只是他营业活动的一部分，如公司为进行营业而雇佣的财务、法律、管理等各方面的人员，一般是其受雇人；如果本人只是出于特定目的而暂时使用他人为其提供劳务的，如公司为报道其庆典活动而聘请专业摄影师为该次活动进行拍摄，因该拍摄活动不能算作公司正常营业活动的一部分，因而该专业摄影师的身份也很可能是独立缔约人。4.提供劳务者本身是否有自己独立的营业活动(Whether the worker has a separate business of his own)。如果提供劳务者本身是独立开展以提供该劳务为其营业的，例如专门为人提供某项家政服务的个人，由于其不仅仅是为某个对象专门提供劳务的，因此他不能算作是哪一特定接受劳务方的受雇人，而更可能是独立缔约人。5.谁负责提供工作所需的工具及其它必要设施(Who supplies the tools and other requisites)。在雇佣关系中，一般是由雇佣人向受雇人提供为完成工作所必要的设施，而在本人与独立缔约人的关系中，一般是由后者自己准备这些必要设施的。6.工作完成的地点(Where the work is performed)。在雇佣关系中，受雇人一般是在雇佣人的住所进行工作的，而独立缔约人则可以在自己的住所进行工作，如约稿的作家可以自由选择完成稿件的地点，而公司的秘书则应当在公司进行工作。7.支付报酬的方式(The method of payment)。在雇佣关系中，报酬的支付一般是定期以工资的形式给付的，也就是说这种报酬是以受雇人的工作时间为标准而支付的，只要受雇人依照雇佣人的指示进行工作了，不管该工作是否达到雇佣人的预期成效，雇佣人都有按期支付报酬的义务；而本人对独立缔约人的报酬支付一般是以完成特定工作为条件的，如果独立缔约人提供的劳务达不到预期效果，独立缔约人即使为此付出了大量的时间和精力，本人也没有支付报酬的义务。8.当事人的意图(The intent of the parties)。当事人的意图对判断他们的关系也是具有重要意义的。法律在双方都没有争议的情况下，不能无视当事人意图而作出相反的判断，只有在双方有争议而且不能通过合理解释合同性质的情况下，才能适用其它标准而对合同性质作出判断。
以上所述的各项因素是国外在司法实践中总结出来的指导原则，各项因素都应予以考虑，并没有哪一项是具有决定性意义的。法官在遇到具体案件时，应当全面考虑与案件有关的各种因素，综合作出判断。
三、本人应否为独立缔约人承担代负责任
（一）代负责任的一般理论
自己行为责任原则，即行为人仅对由自己行为对他人所肇致的损害承担赔偿责任，对于他人行为所肇致的损害则不承担责任，已成为现代侵权法的一项基本原则。这项原则的确立，一方面有利于个人自由开展活动，而不必担心会因为他人的行为而殃及自身；另一方面，如果将这项原则推至绝对，也会出现使用他人为自己利益行为，但却不必为因此行为而侵害他人权益而承担责任的现象，如果因此而使被害人的损害得不到完全赔偿的话，实在是有悖于公平正义的理念。有鉴于此，法律在肯定自己行为责任原则的同时，亦规定在特别情形下本人对他人的侵权行为也要承担责任，即代负责任。从各国民法的规定来看，代负责任主要在以下几种情形下存在：1.雇佣人对受雇人在执行职务中侵权行为的代负责任；2.债务人对其法定代理人及使用人行为所负的责任，如德国《民法典》第278条的规定；3.监护人对被监护人侵权行为的代负责任。
（二）代负责任的原因分析与利益衡量：以雇佣人为例
1.原因分析
自从人类社会形成以来，人们之间的交易日益频繁，如若要求每件事人们都要亲力亲为的话，那整个社会必将停滞于“小国寡民”的原始社会而裹足不前。因此，借助他人的辅助而从事一定的行为，殆属必不可少。尤其是在现代企业出现之后，雇佣员工从事企业活动，是现代社会经济生活必不可少的一部分。企业主借助员工的活动而大大扩展了其营业范围，但也相应增加了侵害他人权益的可能。如若依照自己行为责任原则，受雇人的侵权行为虽然发生在其执行职务之际，但除非雇佣人因符合共同侵权行为的要件而与受雇人承担连带责任外，被害人应只能向直接为侵权行为的受雇人请求赔偿。但事实上，受雇人往往资力薄弱，不能填补受害人所受损害。因此，法律基于以下几点理由，认为可由雇佣人代为承担责任：(11)(1)雇佣人可以控制受雇人执行职务的行为(He has ameasure of control overthe conduct of his employee)；(2)雇佣人的事业是侵权行为发生的原因(It is he who initiated the activity out of which the tort arose)；(3)受雇人是由雇佣人所选择的(He selected the employee)；(4)代负责任是雇佣人雇佣他人的代价之一(Vicarious liability is the price of the priyilege to employ others)，“赔偿义务人所以负赔偿义务，导因于他人代为处理事务，扩大其活动空间，进而获得利益”；(5)雇佣人比受雇人更有资力弥补受害人所受的损害(He is,frankly,more likely to have the means compensate the plaintiff than is his employee)。除此之外，笔者还认为，与产品责任相似，雇佣人可以借助提高产品价格、为受雇人购买保险、降低受雇人工资等手段而分散其所承担的代负责任，因此他比受雇人能更好地承担损害赔偿风险。
从雇佣人代负责任的性质来看，有学者指出它是“以伦理为出发点，为法律道德化的具体表征，称之为衡平责任最称妥恰，最能表现此项制度的特征”。(12)因此说雇佣人的代负责任是法律为增加受害人求偿的可能性，基于衡平的考虑而向其施诸的加重责任。这种代负责任的存在，使雇佣人的财产暴露于巨大的风险之下，使其有可能会因他人的行为而受到损害。正因为这种加重责任对雇佣人的巨大威胁，所以在适用中应当特别谨慎，以免将一些虽然习惯上我们称之为雇佣关系，但实质上并不具有法律施诸代负责任原因的特殊法律关系归入到适用代负责任的范围之内，以致不适当的扩大行为人的法律责任。英美法中所称的独立缔约人(Independent Contractor)，即是这种特殊关系的典型代表。
2.从利益衡量的角度看
长期的法律实践已经证明，“法律规范构成了立法者为解决种种利益冲突而制定的原则和原理。从这种意义上讲，我们必须把法律规范看成是价值判断”。(13)因此说，法律的适用并不仅仅是一个逻辑推理的过程，它需要法官在综合各方面利益的基础上，作出价值判断，以决定哪一方面的利益更应该得到优先的保护，这也被称为法律适用中的利益考量。对于这种利益考量的根本目标是什么，美国伟大的大法官卡多佐指出：法律的终极原因是社会福利。未达到其目标的规则不可能永久性证明其存在是合理的。(14)包括侵权法在内的整个法律体系都应当为促进社会福利的增加而存在。如果说社会福利是一个过于宽泛的术语，以致适用起来难免产生不确定性，经济分析学派将经济效益概念引入到法律目的中来，将法律目的定义为推进市场交换、促进交易成本最低化。法律适用中的利益考量就转变为如何促进经济效益最大化的问题。在侵权法中，为了实现经济效益的最大化，法律将损害赔偿的责任归于能以更小的成本预防损害发生的人。大法官勒尼德·汉德更就此提出了著名的过失公式(The negligence formula of Judge Learned Hand)加以概括。汉德认为，只有当预防成本(B)小于损害发生的概率(P)乘以损害金额(L)时，加害人的行为才能被认为是有过失的。(15)该损害由加害人承担，才能实现社会收益的净增长，否则只能增加社会净成本。
在雇佣关系中，如果受雇人在执行职务中不法侵害了他人权益，由雇佣人承担代负责任是符合汉德公式的。因为就大部分受雇人来说，他们不大可能有足够的资力来支付法律裁定的损害赔偿额，这样他们在面对自己可能无法承担的损害赔偿责任时，他们要么在工作中谨小慎微，畏手畏脚，不能充分运用自己的技能进行工作，要么就干脆漠然面对侵权责任的激励作用，反正自己也无法承担起可能的赔偿额。受雇人的这两种反应都必将对整个社会经济产生消极影响。而雇佣人可以运用他选任监督的权力，促使受雇人注意，减少损害的发生。如在选任受雇人时，不仅仅关注其技能，也要关注他的性格，以往工作经验等，这样做不仅有利于工作的完成，也有利于减少受雇人侵权发生的可能性。如果受雇人在工作中有疏忽，雇佣人还可以采取解雇或其它惩罚措施，避免损害的扩大和警醒其他受雇人。建立良好的内部工作规章制度，也是减少受雇人侵权的重要手段。由于这些措施的采取，都需要成本，因此我们可以合理地预期，只有对雇佣人施加代负责任之后，他才可能真正有动力去运用这些诱导方法，否则，他便会怠于行使权力，从而增加受雇人侵权行为发生的可能性。
（三）本人不具备承担代负责任的其它原因
1.本人没有能力监督控制独立缔约人的工作
学界和实务界也公认，接受劳务一方对给付劳务一方是否以及在多大程度上享有控制权，是判断二者区别最重要的一项因素。(16)由于独立缔约人是以自己的独立判断进行工作的，他也并不属于本人营业的一部分，因此他们之间的关系也就欠缺了施诸代负责任所倚重的重要因素——雇佣人可以控制监督受雇人执行职务的行为，因而他也应当为其在选任监督受雇人中的过失承担责任。事实上，从各国民法的规定来看，也将雇佣人在选任监督受雇人时尽到了必要注意，作为雇佣人免除代负责任的条件，如台湾地区《民法典》第188条规定：(17)受雇人因执行职务，不法侵害他人之权利者，由雇佣人与行为人连带负损害赔偿责任，但选任受雇人及监督其职务之执行已尽相当之注意仍不免发生损害时，雇佣人不负赔偿责任。在本人与独立缔约人的关系中，本人在选任和监督两方面都对独立缔约人无法施诸重要影响。从选任方面而言，表面上看，本人可以像雇佣人挑选受雇人一样选任合格的独立缔约人执行工作，但正如上述判断因素中所言，本人只是为一时之需而使用独立缔约人，实在无必要像挑选受雇人一样，对独立缔约人完成工作的能力以外的因素进行判断，如是否诚实、性格是否适合从事该项工作等，而这些因素恰恰是判断雇佣人在选任受雇人时有无过失的重要因素。从监督方面来看，由于独立缔约人是以自己的独立判断进行工作，而且这些工作可能涉及到非常专业的技能，本人在事实上也无法进行监督。因此说，本人在选任和监督两方面都不太可能像雇佣人一样通过尽责的努力来免除可能承担的责任，如果在这种情形下仍要向其施加代负责任，那也是有悖于公平正义的理念的。
2.本人并不比独立缔约人更有资力去承担赔偿责任
独立缔约人一般是以向他人提供劳务作为其营业一部分的营业者，而本人则往往是为一时之需而接受独立缔约人的劳务。实践中，很大一部分的本人是以个人身份与独立缔约人缔结契约的，如家庭与家政公司缔结的提供家政服务的契约。很明显，有营业的独立缔约人比作为本人的个人更有资力去承担赔偿责任。
3.与其它责任的比较
如果承认本人对独立缔约人的代负责任，那么举重以明轻，对独立缔约人在执行劳务中所遭受的损害，本人也应当像雇佣人对受雇人那样，承担赔偿责任。而这种责任对本人而言，无疑是过于苛刻了。独立缔约人既然是以提供该项劳务为营业，当然应当对该项劳务所具有的风险有正常的认识，他理应采取必要的措施防范对自己损害的发生，包括具备必要的技能，准备必要的工具，使用合理的方法等。对其中可能产生的特别风险，独立缔约人也可以通过购买保险的方式予以分散。而如果将这些成本转由本人承担，一方面会过于沉重，另一方面也会不利于鼓励独立缔约人以更小的成本来实现。
4.当事人的意图
在本人与独立缔约人缔结的契约中，本人的目的即为取得独立缔约人所完成的工作成果，独立缔约人也应当认识到其必须完成工作任务才能请求报酬，至于由此引发的其它责任，包括独立缔约人在执行工作中对自己和他人所造成的损害，应当都已经完全暗含在合同的价格中了。在此之外，再向本人施诸代负责任，也是有悖于当事人的缔约意图的。
通过以上对雇佣关系与独立缔约人关系的比较分析，笔者认为，代负责任原则只能适用于具有上下级隶属关系的雇佣契约中，对那种虽然也以提供劳务为契约标的，但实质上欠缺施诸代负责任根本原因的独立缔约人关系，则应当否定本人的代负责任，由独立缔约人单独向受害人承担责任。从我国的司法实践来看，由于在立法上没有认可雇佣合同和独立缔约人合同等概念，给二者的区分适用更是造成了极大的不便。实务中经常可以看到本应当算作独立缔约人关系的合同，被当作雇佣合同进行处理，本人被施以承担独立缔约人在进行承揽工作时侵权行为的代负责任，从而对有关当事人给予了不公平的待遇。司法实践中尤其应当注意的是，独立缔约人关系并不是一种单一独立的契约关系，它包括各种符合前文所述标准的契约关系在内，我国《合同法》中规定的有名合同中，就有属于独立缔约人合同的，如承揽合同、运输合同、技术合同、仓储合同等，实践中还有其它具备独立缔约人合同的要素，但并没有被包括在这些有名合同内的合同关系，如在现代劳务市场中，专门有为人提供钟点劳务的劳动者，他们与本人缔结的提供劳务的契约，一般也应当属于独立缔约人契约。鉴于这个概念的开放性，事实上很难对其进行穷尽列举，只有依靠前文中所述的标准，综合与案件有关的各项事实因素，才能做出正确的价值判断。
四、结论
独立缔约关系是一种客观存在，它与雇佣关系有紧密的联系即均具有劳务给付的内容，但两者又有实质的区别：独立缔约人的地位独立而不是像受雇人属于雇佣人；本人对独立缔约人的工作没有控制监督权，事实上也无监督的可能和必要；劳务给付只是手段而非目的。
正确判断独立缔约关系与雇佣关系对于合理分配当事人之间的责任及其保护第三人的合法权益都具有重大意义，人为地扩大雇佣关系的范围甚至否定独立缔约关系的客观存在会使行为人背上不合理的沉重负担，必将抑制行为人的创造性和积极性，在根本上不符合私法自治的原则和社会经济发展的客观要求。独立缔约关系与雇佣关系之判断应从正反两方面把握：首先，看当事人双方是否存在雇佣契约，一般而言，有雇佣契约的构成雇佣关系；其次，对于没有雇佣契约的，应针对个案具体情况，从雇佣关系的构成要件和独立缔约关系的法律特征的角度进行审查，关键是看一方是否为他方服劳务并受他方选任与监督。
无论从选任监督之过失、本人之资力抑或利益衡量之角度分析，本人都不应对独立缔约人侵害第三人权益的行为承担代负责任。
最后，由于我国在立法上没有认可雇佣合同和独立缔约人合同等概念，加之民法学者与劳动法学者对劳动关系与雇佣关系之争难有定论，(18)使得正确区分雇佣关系与独立缔约关系更为困难。《民法通则》第43条规定：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”。笔者认为，对其中“其他工作人员”的解释适用可以借鉴我国台湾地区民法学者在解释其《民法典》第188条中的“受雇人”的作法，以正确区分独立缔约关系和雇佣关系。同时该条具有明显的法律漏洞，应当采取目的性扩张使非法人企业、个体经济组织对其工作人员的经营活动承担民事责任。值得注意的是，梁慧星教授主持的中国民法典立法研究课题组在其研究成果《中国民法典：侵权行为编条文建议稿》第二章“自己的侵权行为”专门规定了“专家责任”一节，(19)这也表明了作为独立缔约人的专家应对自己的行为负责，而非由本人承担代负责任。
注释：
①台湾民法学者孙森焱教授在其著的《民法债编总则》第216-217页指出：“受雇人的意义有多种解释，有所谓受雇人系指雇佣契约服劳务之人；有谓雇佣契约之受雇人不受雇佣人之监督者非兹所谓受雇人，虽无雇佣关系，但其性质极似受雇人者，亦有适应；有谓凡为他人服务者，均可视为受雇人。”转引自林诚二著《民法理论与问题研究》，中国政法大学出版社2002年版，第95页。
②梅仲协：《民法要义》，中国政法大学出版社1998年版，第229页。
③孙森焱：《民法债编总论》，第216-217页，转引自林诚二：《民法理论与问题研究》，中国政法大学出版社2000年版，第95页。
④史尚宽：《债法各论》，中国政法大学出版社2000年版，第295-296页。
⑤史尚宽先生认为“劳动法（亦称劳工法）上之劳动契约谓当事人之一方对于他方在从属的关系，提供其职业上的劳动力，而他方给付报酬之契约。此乃为特种之雇佣契约，可称为从属雇佣契约”，并且“今日大部分之雇佣关系，均属于劳动法意义上的劳动关系。”本文引用此文无意讨论劳动关系与雇佣关系，而是为了证明以雇佣契约之有无确定雇佣关系的存否的片面性。
⑥王泽鉴：《民法学说与判例研究》，中国政法大学出版社1998年版，第15-17页。
⑦柯恩卡：《侵权法》，法律出版社1999年版，第229页。
⑧转引自林诚二：《民法理论与问题研究》，中国政法大学出版社2000年版，第96页
⑨同注④，第291页。
⑩同注⑦，第231页。
(11)同上注，第230页。
(12)同注⑥，第11页。
(13)博登海默：《法理学—法律哲学与法律方法》，中国政法大学出版社1999年版，第144页。
(14)本杰明·卡多佐：《司法过程的性质》，商务印书馆2002年版，第39页。
(15)［美］理查德·A·波斯纳：《法律的经济分析》，中国大百科全书出版社1997年版，第212页
(16)同注⑦，第231页。
(17)同注⑥，第317页。
(18)许建宇：《雇佣关系的定位及其法律调整模式》，载《经济法学、劳动法学（人大复印报刊资料）》，2002年第7期。
(19)梁慧星：《民商法论丛》，2002年第2号总第23卷，金桥文化出版（香港）有限公司，第626-628。
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