产业规制视角下的中国反垄断执法架构，本文主要内容关键词为：中国论文,视角论文,架构论文,反垄断论文,规制论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
反垄断执法架构如何设置，一度是《中华人民共和国反垄断法》（以下简称《反垄断法》）立法过程中争议最激烈的焦点话题。学界曾普遍担忧，面对强势的产业规制机构，中国的反垄断执法有被“肢解”、“消解”之虞，从而主张我国应新设一个反垄断执法机构，赋予其独立性（执法活动不受外部因素的干涉）、权威性（相对于执法对象具有更高的权力位阶）和专司性（独自享有和行使反垄断执法权）。然而，与这一主张大相径庭，2008年8月，我国确立了“双层次、三合一”的反垄断执法架构，即反垄断委员会与反垄断执法机构分属两个层次，商务部、国家发展与改革委员会（以下简称发改委）和国家工商行政管理总局（以下简称工商总局）三家机构共同担任《反垄断法》的执法机构。
随着反垄断执法权归属之争尘埃落定，异议也销声匿迹。不过，中国反垄断执法的前景仍不明朗，它的确有可能像很多人忧虑的那样被产业规制机构架空，但也有可能以此为基础，发展出某种契合国情且相对有效的架构。“双层次、三合一”架构的确立，并不意味着继续讨论我国反垄断执法架构的问题已不合时宜或丧失了现实意义。恰恰相反，我们对反垄断执法架构的设置模式还存在认识误区，对目前我国执法架构的成因还没有深入剖析，对其发展取向还缺乏理论自觉与实践规划。而要揭示和解答有关中国反垄断执法架构的诸多问题，产业规制是一个十分重要和有效的视角。
一、产业规制与反垄断执法关系模式的比较研究
“产业规制”①（sector regulation或industry regulation）泛指以纠正市场运行的内在缺陷、维护和实现公共利益为目的，针对局部经济领域制定和实施法律与政策的行为。负责进行产业规制的政府内部分支机构或依法设立的独立机构，即产业规制机构，既包括特定产业规制机构（sector- specific regulator），如中国的铁道部、国家邮政局、保险监督管理委员会（以下简称保监会）等，也包括跨产业规制机构（multi- sector regulator），如中国的商务部、发改委、国家质量监督检验检疫总局（以下简称质检总局）、国有资产监督管理委员会（以下简称国资委）等。
在我国，有很多学者认为，当反垄断进入有专门产业规制机构监管的领域时，必然会产生反垄断执法权与产业规制权的冲突与协调问题。为厘清管辖权，减少其他机构对反垄断执法的干扰，有必要确保反垄断执法机构对各产业领域内的垄断行为拥有专属管辖权。也就是说，相对于执行其他经济政策的产业规制机构，反垄断执法机构应当享有独占、专属与覆盖全部经济领域的执法权。这种观点的背后其实隐含着三重假设：产业规制与反垄断的价值目标彼此不能相容，因而反垄断执法不应由产业规制机构实施；反垄断执法机构有足够的资源、意愿和能力，能够独自担当对各个产业领域的反垄断执法活动；产业规制机构与反垄断执法没有关系，即便有，也是对抗关系，即产业规制机构必然排斥反垄断执法。其实，上述假设缺乏严谨的理论或实证研究作为支撑，或许更多地取材于中国的“本土”经验——某些产业规制机构具有维护乃至参与垄断的显著倾向。然而，如果我们把视野扩展到全球范围，就不得不承认，由专门的反垄断执法机构独占执法权的情况比较罕见，而产业规制机构与反垄断执法机构按照某种协同机制在某些领域内共同开展反垄断执法活动的情况则较为普遍。产业规制机构与反垄断执法机构的关系具有多样性，反垄断执法的专司性不等于让某个或某几个反垄断专设机构排他地承担反垄断行政执法的职责。
（一）作为产业规制方式的反垄断执法
经济合作与发展组织（OECD）认为，产业规制可分为技术、经济和竞争三个方面：竞争规制的内容是破除业已发生的垄断行为，并预防出现有利于形成垄断的条件；技术规制的内容是为应对安全、环境和成本转换的外部性而设置、实施产品和生产过程的标准以及对公共所有或控制的资源（如无线电频段）进行分配；经济规制的内容是直接控制或指定生产技术（而不是设置通用的产品技术标准）、合格的经营者（发放和管理执照）、销售事项（如产出品的价格和可获得性）、市场营销行为的标准化（如广告与营业时间）。② 其中，竞争规制多为个案式的事后规制（对经营者集中的事先审查除外），禁止经营者从事某些行为；技术规制与经济规制则是连续性的，在事前阶段就已介入，更多的是要求经营者实施某些行为；技术规制和经济规制虽然不直接干预竞争，但可能对竞争秩序产生重要影响。例如，指定生产技术标准、对市场准入采取排他性授权、对销售与经营设定条件，这些非竞争规制措施都可能转化为对竞争的抑制与妨碍。负责实施竞争规制、技术规制和经济规制的机构，不外乎反垄断执法机构和产业规制机构，而三个方面的规制在两种机构之间的配置方案存在多种可能。根据联合国贸易与发展会议（以下简称联合国贸发会议）的研究报告，③ 国际上反垄断执法机构与产业规制机构之间的职责配置可以归纳为五种模式，如表1所示：
表1中的五种模式分别表示三种细分的产业规制在两种机构之间的配置关系。例如，模式Ⅱ是指反垄断执法机构承担竞争规制职责，而产业规制机构在承担经济规制与技术规制职责的同时，也独立承担一部分竞争规制职责。世界各国当中，仅有少数国家采取上述的某种单一模式，更多的国家则综合运用两种甚至三种模式。参考前述联合国贸发会议研究报告的部分内容可整理出20个国家所采用的各种配置模式，如表2所示：
在表2列出的20个国家里，除澳大利亚、新西兰等少数国家之外，英、美、法、德、加拿大、韩等多数国家的反垄断执法机构均不独享竞争规制职责，产业规制机构都具有不同程度的竞争规制职责。
以美国为例，其司法部、联邦贸易委员会依据反垄断法和作为产业规制机构的联邦通讯委员会（FCC）依据《1934年通讯法》，对该国电信产业均享有竞争规制职责。在涉及广播电台执照移转的经营者合并案件或同时违反产业规制和反垄断法的案件中，这三家机构之间会发生职权重叠的情况。美国联邦最高法院曾有判例表明，FCC独享针对违反《美国电信法》损害消费者利益的垄断行为的执法权，司法部或联邦贸易委员会对此不具有管辖权。④ 又如，德国2005年新组建的“联邦电力、天然气、电信、邮政和铁路网状监管局”的法定职责之一，就是确保这些产业领域的“竞争公平、有效、不受扭曲”。该局有权依照《德国电信法》查处电信领域的反竞争案件，对该产业的“规制必然以审查优势地位经营者的市场势力、帮助新的竞争者享有同等机会为其核心任务。因而，联邦政府对反竞争行为的查处不再仅仅是‘事后’控制。规制任务的专门性（specialised）如此之强，以至于仅凭一般性（general）的竞争法工具无法胜任。这就是为什么在电信市场建立起有效竞争之前，对特定产业实施规制（sector- specific regulation）仍有必要。”⑤ 再如，英国通信办公室（Ofcom）虽然是负责管理英国商业电视、电台广播、有线和移动电话、无线电频谱的规制机构，但其内部有专设的竞争政策工作组负责制订市场政策以促进竞争，并对相关产业的经营者违反竞争规则的行为进行调查，对企业间的竞争争议进行裁判，与英国公平贸易局（OFT）联合执行竞争法，还滚动出版《竞争与消费者执法公告》，专门刊载处理竞争执法及其他案件的详细情况与最新进展。⑥ 总之，“新设或已有的产业规制机构正在越来越多地承担起促进竞争的职责，有时还负责针对特定或不特定的产业领域实施竞争法；而在少数国家，以往由政府部门扮演的企业所有人和产业规制机构角色，也出现了由竞争执法机构承担的情况”。⑦
（二）对反垄断执法职责“专司性”的反思
“专司性”是我国反垄断法研究中的高频词汇。反垄断执法机构及其执法活动应当具有专司性，这几乎是一种毋庸置疑的定论。然而，面对国际上反垄断执法机构与产业规制机构之间职责混同、边界模糊的发展趋势，我们有必要重新审视“专司性”的意义，澄清“专司性即权力独占”的偏颇认识，拓宽中国反垄断执法架构的发展思路。
专司性，或称专业性、专门化，意指特定事务由专职部门管理。一般来说，作为公共管理领域的社会分工表现形式，细分政府庞杂的经济社会管理职能并且由相对固定的组织、人员掌管特定类型的行政事务，有助于积累、发展和传承处理此类事务所需的经验、知识与技能，从而提高行政管理行为的绩效。我国学界谈及反垄断的“专司性”，一般是指反垄断执法机构应排他地承担反垄断行政执法职责。然而，前述国际比较研究表明，反垄断执法机构独占反垄断执法权的状况较少，“很多现有或新设的产业规制机构都被赋予促进竞争的职权，有时还会被授权制定、实施一般性的或特定的竞争法规则”。⑧
反垄断执法机构与产业规制机构共享竞争规制权的模式被世界各国广泛采用，⑨ 这说明产业规制机构与反垄断执法之间并不存在天然和必然的冲突。尤其是在当今的市场经济发达国家，国家投资企业的违法行为并不比私人企业更具有法律适用的可豁免性。例如，即便某个国家控股的经营者在关系“国计民生”的产业中居于支配性地位，其垄断行为也不能因其所有制或规模优势而免责，产业规制机构也不能以保护“公共利益”为由，维系、保护乃至刻意营造有利于其垄断的条件。况且，产业规制机构也缺乏诸如设置市场准入障碍一类有碍竞争的技术手段。相比之下，我国大型国有企业因其所有制特点而轻易占据了意识形态方面的“高点”，得以在这一意义上论证其垄断地位与公共利益的“一致性”，并借此博取产业规制机构的倾斜性保护。又由于我国垄断性行业的经营管理者与产业规制机构的官员之间存在密切的直通车式的人事转任机制，⑩ 行政执法活动的廉洁性、透明度不足，权力扩张缺乏约束，因此产业规制机构开展反垄断执法的意愿往往值得怀疑。
显然，仅就当下中国情境解读反垄断执法专司性的意义，是片面和具有误导性的。面对反垄断执法机构与产业规制机构分享反垄断执法权的国际潮流，我们有必要从以下四个角度，对“专司性”作更加深入与全面的认识：（1）工作内容的专门性。反垄断执法机构自身只从事与竞争规制相关的工作，与其他兼有竞争规制职责的机构不同。（2）价值目标的专一性。反垄断执法机构追求的目标仅仅在于促进与维护竞争，不对由于正常竞争而导致的盈利减少、企业破产、员工失业等问题负责，而避免这些问题的出现，可能恰恰是某些其他规制机构所追求的价值目标。(11) （3）技术能力的专业性。反垄断执法机构的工作人员应当具有更专业的反垄断知识素养、分析能力、实践经验和技术条件，具有更丰富多样的执法方式。（4）管辖权范围的普遍性。反垄断执法机构的执法依据是反垄断法的普遍原则、规则，执法范围覆盖与竞争秩序相关的全部领域（除非法律另有保留性规定）。对兼有反垄断职责的产业规制机构来说，专司性则意味着，面对本产业领域内的垄断行为，它可依法享有排除其他产业规制机构乃至反垄断执法机构介入的专属管辖权。
基于上述认识，我们没有理由以维护专司性的名义建立高度中央集权式的反垄断执法架构，剥夺产业规制机构的反垄断职责，或者把产业规制机构的角色定位于反垄断执法的旁观者乃至对立方。当我们强调反垄断执法专司性的时候，实际上是要促成以下共识：（1）有必要设置以反垄断为专一职责、对各个产业领域的反竞争行为都享有一般管辖权的反垄断执法机构，除非法律保留，包括产业规制机构在内的其他机构不得阻碍或拒绝该管辖权的履行；（2）承认产业规制机构对特定产业领域某些反竞争行为的管辖权，明确此类机构负有履行反垄断职责的法定义务；（3）有必要在反垄断执法机构与产业规制机构之间建立反垄断执法的协同机制，解决权力冲突问题，增进执法互助。
二、我国产业规制机构反垄断执法的规范分析与实证研究
在我国，产业规制机构的主要职责是制订和实施产业政策。产业政策包括“产业结构政策、产业组织政策、产业技术政策和产业布局政策，以及其他对产业发展有重大影响的政策和法规”，(12) 其范畴基本相当于“技术规制”与“经济规制”之和，与“竞争规制”关系不大。
其实，早在《反垄断法》出台之前，我国已有一些法律法规涉及反垄断问题，并将反垄断的法定职责赋予商务部、信息产业部（现工业和信息化部，以下简称工信部）、交通运输部（以下简称交通部）、工商总局、保监会、发改委、证券监督管理委员会（以下简称证监会）、银行业监督管理委员会（以下简称银监会）等产业规制机构。考察这些机构在反垄断问题上的态度及其现实角色，对于理解中国反垄断执法架构的背景和现状，探寻未来的演进方向，极具启示意义。
（一）产业规制机构执行《反垄断法》的制度空间
在赋予产业规制机构反垄断执法权的法律规范中，有的直接使用了“垄断”这一术语。例如，《中华人民共和国对外贸易法》第32条规定：“在对外贸易经营活动中，不得违反有关反垄断的法律、行政法规的规定实施垄断行为。在对外贸易经营活动中实施垄断行为，危害市场公平竞争的，依照有关反垄断的法律、行政法规的规定处理。有前款违法行为，并危害对外贸易秩序的，国务院对外贸易主管部门可以采取必要的措施消除危害”；《中华人民共和国电信条例》第4条规定：“电信监督管理遵循政企分开、破除垄断、鼓励竞争、促进发展和公开、公平、公正的原则”；《中华人民共和国港口法》第29条规定：“国家鼓励和保护港口经营活动的公平竞争。港口经营人不得实施垄断行为和不正当竞争行为，不得以任何手段强迫他人接受其提供的港口服务”。
有的法律规范则用间接的表述方式要求某些监管部门承担反垄断的职责。例如，《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）中关于禁止行政垄断、掠夺性价格、搭售、串通招投标、滥用市场优势地位这五种反竞争行为的规定；《中华人民共和国保险法》第7条规定“保险公司开展业务，应当遵守公平竞争的原则，不得从事不正当竞争”；《中华人民共和国国际海运条例》禁止在国际船舶运输业务和无船承运业务中“滥用优势地位，以歧视性价格或者其他限制性条件给交易对方造成损害”的行为；《中华人民共和国价格法》规定经营者不得有“相互串通，操纵市场价格”、“为了排挤竞争对手或者独占市场，以低于成本的价格倾销”、“对具有同等交易条件的其他经营者实行价格歧视”等行为。
此外，作为对各机构职责的具体要求，国务院发布的各有关机构主要职责内设机构和人员编制规定也有多处明文涉及“竞争规制”问题。例如，交通部负责“维护公路建设和道路运输行业……水路交通行业的平等竞争秩序”；铁道部负责“维护铁路建设行业平等竞争秩序”；国家电力监督管理委员会（以下简称电监会）负责“监管电力市场运行，规范电力市场秩序，维护公平竞争”；保监会负责“依法对保险机构和保险从业人员的不正当竞争等违法、违规行为……进行调查、处罚”。依据《反不正当竞争法》的规定，上述的“平等竞争”、“公平竞争”、“反不正当竞争”理应含有反垄断的内容。
综合现行法律法规和国务院下发的有关机构职责规定，我国主要产业规制机构的规制职责可用下表简要概括：
《反垄断法》生效前，商务部条法司负责人指出：“这些行业监管部门大概能有八到十二家之多，他们都有自己的法律在处理反垄断的事务”，(13) 即便颁布了《反垄断法》，但“其他的法律都不会作修改”。(14) 发改委价格监督检查司负责人也认为：“在我国，反垄断领域多部门执法、横向分权的现状短期内不会改变。”(15) 但是，《反垄断法》出台及反垄断委员会“组织、协调、指导”下的“三合一”反垄断执法联合体确立后，除商务部、发改委、工商总局以外的其他经济或产业监管部门，是否仍然负有竞争规制职责就成为一个问题。
从规范分析的角度而言，《反垄断法》第10条规定：“国务院规定的承担反垄断执法职责的机构依照本法规定，负责反垄断执法工作。”从严格的语义解释来说，该条规定并没有排除国务院反垄断执法机构以外的其他机构依照其他法律规定负责反垄断执法工作的可能性。由于《反垄断法》是有关反垄断的一般法，其他法律中的反垄断条款属于反垄断的特别法，按照特别法优于一般法的原则，产业规制机构承担反垄断职责在法理上是成立的。
综上可见，我国的反垄断执法机构并非单纯的“双层次、三合一”架构，而是反垄断执法机构与其他某些产业规制机构共同担当反垄断执法职责的一种复杂架构。不过，在后《反垄断法》时代，继续保留甚至加强各产业规制机构的反垄断执法职责是否更有利于《反垄断法》的实施？对此，仅仅借助国际比较、规范分析和理论抽象是不够的，还需要立足于中国的现实国情才能找出答案。
（二）产业规制机构与反垄断的现实关系——以电力产业为例的分析
尽管我国的很多产业规制机构都拥有反垄断执法的制度空间，但它们对待反垄断的实际态度、对竞争秩序的现实影响，却可能有十分显著的差异。在我国传统的垄断性基础设施领域中，电力产业是尝试“市场化”的先行者，其体制改革过程纠结了多个产业规制机构的权力博弈，其反垄断问题呈现出强烈的典型意义和浓厚的本土特色。因此，限于篇幅，本文仅以电力产业为例，从电监会、发改委和国资委的角度，对产业规制机构反垄断的现实意愿、能力与角色予以剖析。
早在1998年，有关部门就提出要在电力产业“积极推进电厂、电网分开（简称厂网分开）的改革，打破垄断，实现电网调度的公平、公正、公开和电厂之间的平等竞争……形成统一、开放、竞争、有序的电力市场”。(16) 当时的设想是每个省（自治区、直辖市）只设立一个省级电力公司，由其对本省电网实施统一规划、统一管理。但事实上，独立的发电企业受到电力公司自有电厂的排挤，根本无法竞争；各省又以邻为壑、拒不向外省开放电力市场的弊端也不断累积、升级，并终于在震惊全国的“二滩事件”中得到了最典型、最集中的暴露。(17) 这一事件促使国务院痛下决心，终结了国家电力公司手中的产业改革主导权，电力体制改革的领导工作自此改由国家发展计划委员会（发改委前身）牵头、多家单位组成的电力体制改革协调领导小组负责。(18)
在随后形成的电力体制改革纲领性文件——《电力体制改革方案》——中，“打破垄断，引入竞争”当仁不让地列在“改革总体目标”的第一位。而在该文件中，加快深化电力体制改革进程的重要原因就是“垄断经营的体制性缺陷日益明显，省与省之间市场壁垒阻碍了跨省电力市场的形成和电力资源的优化配置，现行管理方式不适应发展要求”。(19) 在“十一五”期间电力体制改革工作的“四项基本原则”中，“进一步打破垄断，建立和完善与社会主义市场经济相适应的电力管理体制、电价形成机制和法律法规体系”(20) 位列第二项。
如此不厌其烦地反复强调“打破垄断”，并将其作为产业规制的首要目标和改革工作的基本原则，赋予反垄断如此明确、如此突出地位的情况，在我国各种垄断性产业中是绝无仅有的，而像电力这样同时与多家规制机构存在密切关系的产业却不少见。
首先来看电监会。在“打破垄断”导向下成立的电监会，自然要把反垄断作为工作重点之一。公开披露的报告显示，电监会近年来试图致力于破除结构性的竞争阻碍，推动发电企业竞争、电力交易主体的无歧视准入、输电企业公平开放电网等工作，同时，也对一些电网公司滥用优势地位的行为进行稽查。例如，2008年查处的典型案件就有“湖南省电力公司限制入网施工单位公平竞争案”、“三河市供电公司搭售案”、“福建宁德电业局关联企业强迫交易案”等。(21) 对于已有的反垄断成果，电监会似乎还很不满足。电监会的官员认为，“输配售环节依然被国家电网所垄断，市场化的因素虽然存在，但极其薄弱”；(22)“建立竞争、开放的区域电力市场这一刚性任务还举步维艰，市场配置资源的基础性作用还未发挥”；(23) 电监会实际上处于被“架空”的尴尬境地，而电力企业则正处于“‘非理性亢奋’和‘无市可监’的最愉快的原生态”。(24)
电监会被“架空”的说法显然是有所指向的。尽管电监会名为电力产业规制机构，但该产业的主要规制权掌握在发改委手中，市场准入和价格形成机制仍然在延续计划经济模式的行政审批制。(25) 例如，电力企业的市场准入采“双门槛制”：电监会负责发放《电力业务许可证》等“三证”，(26) 但获得《电力业务许可证》的企业不得开工建设任何电力项目，除非另外获得发改委对该项目的投资审批、核准。两家机构的准入“门槛”高矮不一，电监会在2008年和2007年新发《电力业务许可证》分别多达4719个和3405个，但发改委同期批准的供、输、变电、电厂新建、扩建等各类项目工程仅有242项和96项。这意味着可能有大量的企业被“夹”在两道“门槛”中间进退两难。而在电价方面，发改委对上网、输配、销售等各类电价拥有广泛的定价审批权，2008、2007年对电价及补贴的审核批复有11件和9件，涉及近200项定价。相形之下，电监会只有名义上的跨区域电网输配电价格审核权，(27) 2008、2007年只审核批复了陕西送河北输电价格一项。(28) 如此一来，所谓电监会被“架空”的说法也就不难理解了。
其实，发改委在电力产业乃至所有垄断性产业扮演的角色都是矛盾的。一方面在中国的“三合一”反垄断执法架构中，发改委被赋予了反价格垄断的职责；另一方面，它在对数千种产品与服务的定价行使着行政审批权，特别是对电力、石油、铁路、航空、电信、水资源等产业的定价实施着全面、细致、严格的计划经济体制式的管理。既然垄断产业中的企业没有定价权，价格几乎全部由发改委管制批准，那么这些产业就不会存在“市场”价格垄断问题，让发改委去查处这些产业的价格垄断，显而易见存在逻辑矛盾。(29) 更有研究者直言：“国家某‘委’本应是一个主管中长期规划的超脱部门，但实际上，既承担宏观调控，又负责项目审批，权力过度集中。实践证明，部门利益必然使之忽略宏观趋势把握，重视具体项目审批；借宏观调控之名，强化行政审批。例如，2004年全年审批20万元及以下项目高达800个，与该‘委’职工数相当。这不仅造成宏观调控手段的错位（以行政手段代替经济手段），而且引发与其他中央政府部门职责冲突，并和相关地区、行业利益紧密连在一起，成为中央政府部门之间、中央政府与地方政府之间的矛盾焦点。”(30)
国资委对电力产业也有举足轻重的规制职权。在其履行出资人职责的128家中央企业中，涉足电力的企业占6.6％，分别是国家电网、南方电网、华能集团、国电集团、大唐集团、华电集团、电力投资集团、三峡工程总公司、神华集团，这些大型国有企业在中国电力产业中居于核心的垄断地位。面对中央企业包括电力产业在内的垄断行业获取垄断暴利的批评，国资委的态度可归纳为“四论”：(31) 一是“垄断格局否定论”，即石油、电信、电力已经实际上形成了一个基本竞争的格局，几乎没有哪一家垄断，中央企业盈利靠的不是垄断，而是技术与管理水平；二是“垄断地位合法论”，即承认个别中央企业现在处于垄断地位，但绝不能去垄断市场，《反垄断法》没有说反对垄断的企业，而是反对垄断的行为；三是“垄断提升竞争能力论”，即中国在全球的竞争力是不够的，要想进一步提高中国在全球的竞争力，各行各业的集中度还要提高，有些资源配置必须多，效率才高；四是“垄断有益国民论”，即国资委对中央企业近年来的盈利状况感到满意，国有企业是国家的，是人民的，因而它所获得的盈利都是为人民谋利益。国资委负责人关于电力产业竞争格局的判断与电监会形成了截然相反的对比，其“垄断四论”在理论界和社会公众当中也广受非议。
在中央企业合并问题上，《反垄断法》的权威性也屡屡受到挑战。国资委研究中心人士曾表示，中央企业重组无需接受商务部的反垄断审查。(32) 商务部和国资委也证实，《反垄断法》生效9个月以后，国有企业特别是国资委管理的中央企业合并虽已发生多次，但超过法定申报门槛的经营者集中，迄今没有一起向商务部提出过申报。对于中央企业自我豁免适用《反垄断法》的做法，自称其“老板”的国资委(33) 即便没有支持纵容之意，也有失察失控之嫌，而商务部未采取任何主动纠正措施，只是重申《反垄断法》面前各类企业一视同仁的立场，极尽曲折、委婉地表达对中央企业的不满。凡此种种，反映出“大国企的傲慢和反垄断法的弱势”。(34)
同为产业规制机构，对同一产业的垄断格局与反垄断执法却态度迥异，彼此掣肘、抵触乃至冲突。这种耐人寻味的现象不独存于电力产业，也不限于电监会、发改委和国资委，而是非常典型地折射出一些产业规制机构在反垄断问题上的真实角色。如果设置竞争壁垒有助于掌握许可证、配额、价格、标准等审批权的机构行使话语权，如果维系垄断格局有助于国企盈利，从而美化国资监管机构的绩效，那么这些好处对于这些机构来说也就不啻为“垄断利益”。这种垄断利益或许未必都表现或转化为直接的经济收益，但却使规制机构与垄断性企业形成了事实上的垄断利益共同体。因此，对中国的垄断性产业执行反垄断法，最强大的阻力可能不是来自产业经营者，而是来自那些作为垄断既得利益者、具有维系垄断强烈动机和强势话语的产业规制机构。如果不能从机制上革除这些机构与垄断利益之间的纽带关系，降低反垄断执法机构与产业规制机构之间的权力“摩擦成本”，我国垄断性产业的反垄断执法将难以获得实质性突破。基于这种判断，从产业规制的视角反思我国反垄断执法架构的问题就显得万为必要和迫切。
三、我国反垄断执法架构的重建
我国现行反垄断架构是兼职从事反垄断的产业规制机构的松散联合体，是在资源不足、时间紧迫的情况下仓促形成的，其本质属性仍然是产业规制机构。这些机构之间及其与垄断产业之间存在复杂的部门政治纠葛和既得利益关系，往往缺乏开展反垄断执法的激励和动力，难以担当中国的反垄断执法重任。
要扭转这种局面，一是应把分属商务部、发改委和工商总局的反垄断执法权收拢汇总，实现由“双层次、三合一”架构向专司反垄断的“单层一体”架构转换；二是要破除反垄断职责只能由特定机构垄断的保守观念，将竞争规制融入产业规制，使促进竞争成为产业规制机构的具体职责或工作原则，在产业规制机构与反垄断执法机构之间形成协作互补的反垄断执法机制。
（一）过渡性：对“双层次、三合一”架构的评价
在多个部门共同执行反垄断法的国家，其机构职责划界多以垄断行为发生或影响的产业领域差异为标准，故可谓之“产业领域”标准的反垄断职责划分。像中国目前这样，不考虑行为发生领域而是按照经营者集中审查、反垄断协议与滥用市场支配地位、反价格垄断这三类“执法模式”标准，授予商务部反垄断局、发改委价格监督检查司、工商总局反垄断与反不正当竞争执法局三家机构反垄断执法权的做法，在全球绝无仅有。
在《反垄断法》颁布之前，很多学者就已经预感到我国有可能采取这种模式，并指出其存在管辖权冲突、执法效率低下、行政资源高耗等缺陷，呼吁建立单一的反垄断执法机构。(35) 但是，在几乎一边倒的声音中，“双层次、三合一”的架构依然顽强地得以确立。显而易见，在社会舆论与学理主张的背后，还有一种真正的决定性力量，那就是主导反垄断立法的部门之间围绕执法权归属的博弈与妥协。
现有反垄断执法格局的形成背景是“立法部门化”，即通过起草立法为本部门设定权力，使得部门利益法定化。(36) 这种在我国当前立法工作中大量存在的现象，虽然并非全无是处，但多个部门同时起草《反垄断法》、争夺执法权（从各部门拟定的法律草案条款中可以轻易发现这种意图），也的确给这部法律的出台以及专司执法机构的设置带来了障碍和困扰。
按照几家牵头起草《反垄断法》部门的设想，反垄断执法权从来都不是为其他新设机构准备的一种新型权力，而是本部门权力的丰富、延展或扩张。在执法权花落谁家最终确定之前，任何一个部门都不会为了在本部门内部建立反垄断执法机构做大量的风险投入，也不会有动机为创设一个全新的执法机构而贡献或分享自己的资源。因此，在我国的行政权力体系内部，既缺乏设置一个如学者所主张的“独立”、“权威”、“专司”的反垄断执法机构的意愿，更没有为此作出实质性的筹备工作。然而，《反垄断法》的生效，案件的纷纷涌现，国内外各界的高度关注，凸显了反垄断执法机构缺位的尴尬。这就对决策机关形成了越来越大的压力，迫使中国要在缺乏意见和资源整合的情况下尽快完成机构建制。资源不足、时间紧迫又不具备“另起炉灶”的条件，成就了唯一便利可行的方案——利用现有的格局与资源，按照“切蛋糕”的方式在执意争取执法权的三家机构之间分割权力，同时利用“双层次”的方式，在这些机构之间建立一定程度的执法协调机制。
现行反垄断执法架构旨在“分权息争”，迁就部门之间的权力分享、利益均衡，而非追求执法效率最优。它虽然在形式上纾解了反垄断执法机构缺位的窘境，但反垄断执法权只是三家机构同时兼有的众多产业规制权力中的一种，因此，决定执法力度与范围的因素不可能是反垄断执法效率的最大化，而只能是该机构整体绩效和部门利益的最大化。而且，就权力运作的现实规则而言，产业规制机构之间存在浓厚的门户和级别意识，为了避免权力冲突，反垄断执法“选择性失语”在所难免。尤其值得警惕的是，把反垄断执法权赋予维系垄断格局符合自身利益追求的机构，如在市场准入、价格干预、标准制定方面握有大量行政审批权和“寻租”空间的机构，无异于为行政垄断的制造者披上了抵御反垄断法的甲胄，使其制造竞争壁垒的能力得到进一步强化、巩固和合法化。
“双层次、三合一”的架构仅仅在名义上是反垄断执法架构，其本质上是三家规制机构的松散联合，是原有规制架构和权力的隶属部分，因而难以超越产业规制的部门视野、超脱产业规制的既得利益。在资源和时间的双重约束条件下，谓其“是一种最佳的，也是最可行的模式”(37) 或许并不过分，但它显然只是一种暂时性、过渡性的组织形态，绝无理由被永久性正当化。其最大的功用与其说是解决了中国反垄断的执法主体问题，不如说是为真正解决这一问题换取了时间，提供了新的起点。
（二）集权化：超越产业规制的反垄断执法
执法权分散和执法效率低下，是当下中国反垄断执法权配置模式最受诟病之处。笔者虽然赞同终止目前三家机构分割执法权的局面，改由单一专司机构实施集权化的反垄断执法，但并不认为分权是导致执法效率低下的充分原因。实际上，反垄断执法机构多元化对执法效率的损害只是一种可能性。对此，我们可以举出美国的反例：联邦反垄断执法权由联邦贸易委员会和司法部分享，不过这一模式并未妨碍该国反垄断法的实施，而恰恰相反，彼此执法绩效的比对和竞争反倒有助于督促这两家机构勤勉尽责。况且，中国的历史经验表明，高度集权式的经济、行政管制模式与效率之间并没有正相关性。
笔者认为，中国反垄断执法权配置模式的根本症结不是权力分散，而是权力全部分散于原有的规制机构。集权化要解决的真正问题，应当是再造一个能够超越垄断利益羁绊、具备市场经济全局视野、对各产业拥有反垄断管辖权、以实施反垄断法为唯一绩效考评标准的竞争规制机构。这样的反垄断执法机构无法从制造和维系竞争壁垒中获益，但能且只能用反垄断执法的绩效证明自身价值并获取资源，其执法行为的独立性将因为执法动机的单纯性而得到强化，执法效率的提高也值得期待。
反垄断执法集权化可以采取的路径是，将商务部、发改委、工商总局三家机构目前专职负责反垄断的司、局职责及人员剥离出来，以此为基础组成单一的反垄断执法机构，进而取消反垄断委员会的建制，将该委员会的职责并入单一的反垄断执法机构，由“双层次、三合一”架构向“单层一体”架构转换。
与反垄断执法机构“反吞”反垄断委员会十分类似的成功先例是我国证监会与证券委员会的关系演变过程。在此不妨做简单回顾：1992年10月，国务院证券委员会（以下简称证券委）和证监会宣告成立，标志着中国证券市场统一的监管体制开始形成。其中，证券委是国家对证券市场进行统一宏观管理的主管机构，证监会是证券委的监管执行机构，对证券市场进行监管。这种分工模式与今日之反垄断委员会和反垄断执法机构的关系十分相似。“当时成立证券委，是因为证券市场初建，需要各方面、各部门的大力支持和配合，而当时证监会也只是一个副部级事业单位，在与其他部委的沟通协调上是没有话语权的。到后来证券市场逐渐壮大，证监会成为正式的监管部门并擢升为正部级单位，证券委历史使命完成。”(38) 1998年3月，证券委宣告撤销，其职责并入证监会。
与当年“副部级”的证监会相比，我国目前具体负责反垄断工作的商务部反垄断局、发改委价格监督检查司、工商总局反垄断与反不正当竞争执法局的级别仅为“司局级”，“位低言轻”的境况更甚。然而，证券市场的发展能够带来对证券监管的刚性需求，而垄断尤其是行政垄断和依附于行政干预的“伪经济垄断”产生的危害，往往具有隐蔽性、不特定性，由此催生的反垄断需求是韧性的。因此，反垄断执法权的集权化进程很难指望来自市场经济运行的外部压力，而必须营造公众舆论、学界研讨的积极氛围，促成决策层的改革共识，依靠行政体制内部的自觉推动，对反垄断执法主体与执法权进行结构重组。
（三）分权化：融入产业规制的竞争规制职责
为了建设超越产业规制架构的专门性竞争规制机构，必须对目前分别由商务部、发改委和工商总局行使的反垄断执法权进行集权化处理，但这并不意味着产业规制机构不宜承担竞争规制职责。恰恰相反，在集中、统一的专门性反垄断执法机构之外，分别赋予相关产业规制机构在各自产业领域内的反垄断执法权或维护与促进竞争的职责，使竞争规制与传统产业规制相融合，不仅是世界上很多国家的通行做法与成功经验，而且对于解决中国特定条件下的反垄断问题具有积极意义。这主要体现在三个方面：
首先，“单层一体”的反垄断执法机构成立初期，其人员、经费、制度建设、执法经验与能力等方面都有诸多欠缺，难以满足在各产业领域开展反垄断工作的需求。因此，产业规制机构担当竞争规制职责，有助于弥补专门性反垄断执法机构执法力量的不足。
其次，一些产业的专业性、技术性日趋复杂，处理这些领域的竞争规制问题，如关键设施的使用、网络型产业的互联互通、技术标准的制定、经营方式的创新等，不仅是法律适用的问题，而且在更大程度上是非法律的专业性问题。只有通过长期、密切的关注，掌握特定产业领域的历史数据，理解相关技术应用对该产业竞争秩序的影响，才能开展较为恰当的反垄断执法活动。在这些方面，产业规制机构显然比单纯的反垄断执法机构更有优势。
最后，反垄断执法主要依赖事后监管（对业已发生的滥用市场支配地位、垄断协议、未经依法审查的经营者集中进行查处），而事前监管（以有造成垄断或垄断之虞为由，否决拟进行的经营者集中）的手段、方法单一。相比之下，产业规制机构实施的竞争规制存在大量、灵活的事前监管，对竞争秩序的形成有重大影响。例如，在资本规模、技术标准、人员资质、既往业绩、硬件环境等方面设置市场准入条件，能够对该产业内的竞争秩序产生非常重大的影响。因此，将反垄断、预防垄断作为产业规制机构的法定职责，有利于使传统的反垄断执法关口前移，从而在产业事前监管阶段就避免或减少垄断的形成。
对我国而言，产业规制机构的竞争规制职责有两种比较可行的设置方式：
第一种方式是赋予其反垄断执法权，使产业规制机构与反垄断执法机构都有权对垄断行为开展执法活动。在竞争秩序深受技术规制、经济规制影响的产业领域，适合采用这种方式。由此形成的反垄断执法架构可用下图表示：
两类机构的差异性体现在：产业规制机构的数量和职责类型是多元的，各个机构对分管产业领域的规制具有专门性和比较优势，只能对局部、特定的产业领域开展“一对一”的反垄断执法活动，不允许跨产业执法；反垄断执法机构则是唯一的，其职责也仅限于反垄断执法，不享有从事经济规制、技术规制的权力，但其执法领域通常不受限制，可横跨各个产业领域，全面负责经济领域的反垄断执法。
鉴于前文述及的国情及产业规制机构特点的不同，中国采取上述反垄断执法架构时，既应重视发挥产业规制机构的比较优势，也应格外警惕反垄断执法权在“部门利益”驱动下发生扭曲的风险。因此，除非法律有明文规定，否则产业规制机构与反垄断执法机构的反垄断执法权应当是平行的，没有必要设置位阶高低或优先劣后之分。这种权力设置，能够在两类机构之间形成反垄断执法绩效比照，有利于在竞争执法领域形成执法竞争的格局，提高反垄断执法的效率。
反垄断执法权的平行设置必然带来权力冲突问题，但借助制度安排，这一问题完全可以克服。英国2004年颁布生效的《1998年竞争法（并行）规定》就为我们提供了简便易行的范例。该规定共10条，大致内容是：公平贸易局（英国的反垄断执法机构）与其他机构遇有反垄断执法权冲突时，可在法定时间内按照法定程序，由执法机构自行达成协议；否则，公平贸易局或其他自认为有管辖权的机构，可将管辖权争议情况以书面形式告知国务大臣，国务大臣应在收悉后8个工作日内作出由哪家机构执法的最终决定。在争议机构达成执法管辖权协议或国务大臣作出决定之前，任何机构都不得采取执法行动。此外，反垄断执法案件还可以在上述机构之间协议移送。
第二种方式是把“维护与促进竞争”上升为产业规制机构工作的指导原则之一。有些产业规制机构虽然没有明确的反垄断执法职责，但能够对竞争秩序产生重要的实际影响，对于此类机构应当采用这种方式。例如，国资委负有指导推进国有企业改革和重组、推进国有企业的现代企业制度建设、完善公司治理结构、推动国有经济布局和结构的战略性调整等职责，(39) 但履行该职责的指导原则并不明确。如果将国有企业的利润增长作为单一目标，那么凡是有利于达成这一目标的行为，包括力争维持和强化国有企业的垄断地位，自然都为国资委所乐见、乐为。以国务院规定的方式，把“维护与促进竞争”明确列入国资委的工作原则，有利于督促其与下辖中央企业遵守《反垄断法》，从而为制约和纠正中央企业的垄断行为提供更直接的法理基础。这种设置竞争规制职责的方式，虽然与反垄断执法架构没有直接关系，但对于扫清观念障碍，推动反垄断执法具有不可替代的重要作用。
四、结语
反垄断法的实施具有很强的历史性、地域性特征，反垄断执法架构的构建或许没有堪称最佳的模式可供遵循。不过，是否有利于降低执法成本、提高执法效率、培植激励反垄断执法机构的执法动机和意愿、优化整合反垄断执法的资源与能力，无疑是判断反垄断执法架构优劣的通用标准。各国关于反垄断法立法目的的表述虽然不尽相同，但达成这些目标无一例外需要由具备宏观胸怀、微观手段、居中超然的反垄断执法机构具体践行之。
按照上述的判断标准，从实现反垄断法立法目的的角度观察，中国反垄断执法架构当前的症结及其未来的演进，性质上都是产业规制机构权力的配置与调整问题。反垄断执法的最大阻力不是源自市场主体，而是与垄断有紧密利益纠葛的产业规制机构。《反垄断法》要想获得真正的尊重与执行，就必须对执法权进行集权化与分权化改革，建立超越产业规制格局的反垄断执法架构。这一改革面对的阻力之大显而易见，推动改革的原动力远未积蓄成形。学界应对此改革达成共识，深入研究我国垄断问题的独特产生机理，揭示垄断对国家经济、政治、民生等各领域的严重弊害，在社会各界促成强烈的反垄断共识与迫切的反垄断需求，以合力推动反垄断执法架构的重建工作。
注释：
① 产业规制这一术语中的“产业”二字，译自“sector”或“industry”，其本义是指经济体系中的一部分可以按照不同的标准进行划定。例如，根据生产链条的顺序，可以分为初级产业、次级产业和第三产业；按照所有制的区别，可以分为公有产业、私有产业；按照产品种类，可以分为农业产业、工业产业、服务产业等。
②⑦⑧ See OECD,Relationship between Regulators and Competition Authorities,AFFE/CLP(99)8,1998.
③ See UNCTAD,Best Practices for Defining Respective Competences and Settling of Cases,Which Involve Joint Action by Competition Authorities and Regulatory Bodies,TD/RBP/CONF.6//Rev.1,2006.
④ See Verizon Communications Inc.v.Law Offices of Curtis V.Trinko LLP,540 U.S.398,124 S.Ct.872 (US 2004).
⑤ Federal Network Agency,Status of Federal Network Agency,http://WWW.bundesnetzagentur,de/,2009-11-18.
⑥ See Ofcm,What Is Ofcom,http://WWW.ofcom.org.uk/,2009-11-18.
⑨ 当然，在反垄断执法机构向产业规制机构分权的同时也存在反向分权，如澳大利亚和新西兰等个别国家的反垄断执法机构甚至独揽了包括竞争规制权在内的大部分产业规制职责。
⑩ 参见李俊峰：《反垄断法的私人实施》，中国法制出版社2009年版，第115页。
(11) 产业规制机构往往宣称其实施的某些反竞争的产业政策有助于保障和促进就业，但从垄断行为对本产业以及上下游产业发展的抑制影响来看，结果未必如此。竞争政策虽然不以促进就业为直接目标，但竞争为更多的企业带来了发展空间和雇工需求。从这个意义上说，实施反垄断法有助于提高就业率。
(12) 参见《90年代国家产业政策纲要》，http://WWW.lawyee,net/Act/Act_Display.asp? RID=29383,2009-12-18。
(13)(14) 参见尚明、王晓晔：《反垄断立法的难点和热点问题》，http://WWW.fadaren.com/read.asp?id=444&page=5,2009-11-18。
(15) 李镭：《总结经验，继往开来，开创制止价格垄断工作新局面》，http://jjs.ndrc.gov.cn/gzdt/t20080829_233720.htm,2009-10-20。
(16) 参见《国务院办公厅转发国家经贸委关于深化电力工业体制改革有关问题意见的通知》，http://WWW.law-lib.com/law/law_ view.asp? id=112590,2009-12-18.
(17) 二滩水电站地处四川雅砻江，是国家“八五”重点建设项目之一，依靠国家开发银行和国家担保的世界银行的贷款建设，耗资近300亿元，为中国当时最大的水力发电厂。但是，二滩电厂自1998年投产至2000年末的两年间巨亏十几个亿。其原因在于，二滩电厂的主要投资和收益者不是当地政府，四川与重庆电网为了减轻自己拥有的大批中小火电厂的竞争压力和倒闭风险，便利用当地电力输送网对二滩电厂发电能量设置人为障碍。新华社记者就这一事件撰写的内参曾引起国家领导人的高度重视。参见马勇等：《电力改革：为何从厂网分开入手》，《羊城晚报》2001年8月10日；王小冰：《电力改革方案始末》，《中国改革》（综合版）2004年第4期。
(18) 参见《国务院办公厅关于电力工业体制改革有关问题的通知》，http://law.baidu.com/pages/chinalawinfo/3/47/dccc445801c967bbcc410d42be3aa571_0.html,2009-12-18。
(19) 参见《电力体制改革方案》，http://WWW.chinarein.com/zxqk/detail.asp? id=2627,2009-12-18。
(20) 《关于“十一五”深化电力体制改革实施意见的通知》，http://law,baidu,com/pages/chinalawinfo/8/99/aOfb01613199d1b45aa28378d4436b25_0.html,2009-12-18。
(21) 参见电监会：《电力监管年度报告（2008）》，http://WWW.serc.gov.cn/zwgk/jggg/200904/t20090423_11296.htm,2009-10-18.
(22) 参见匡宝珠：《关于电力监管环境、体制和能力建设的思考》，http://WWW.serc.gov.cn/jgyj/ztbg/200903/t20090309_11107.htm,2009-10-19.
(23)(24) 参见黄泽修：《电力市场化过程中的电监作为》，http://WWW.serc.gov.cn/jgyj/ztbg/200903/t20090310_11117.htm,2009-10-19。
(25) 参见《关于明确发展改革委与电监会有关职责分工的通知》，http://WWW.chinarein.com/ndxx/detail.asp? id=11282,2009-12-18。
(26) 参见《电力业务许可证》是从事发电、输电、配电、售电业务的电力经营企业的资质证明，而《承装（修、试）电力设施许可证》和《电工进网作业许可证》是为电力经营企业提供服务的单位或个人的资质证明，严格来说与电力经营企业无关。
(27) 电监会审核后，须再报发改委核准，这就类似市场准入的“双门槛制”。
(28) 有关数据来自电监会：《电力监管年度报告（2008）》（http://WWW.serc.gov.cn/zwgk/jggg/200904/t20090423_11296.htm,2009－10－18），电监会：《电力监管年度报管（2007）》（http://WWW.serc.gov.cn/zwgk/jggg/200804/t20080422_8915.htm,2009－10－18），以及笔者对发改委能源局网站“项目审批与核准”栏目（http://nyj.ndrc.gov.cn/xmsphz/default.htm,2009－12－18）和发改委价格司网站“电力价格”栏目（http://jgs.ndrc.gov.cn./jggs/dljg/default.htm,2009－12－18）有关信息的统计。
(29) 据发改委的统计，其查处的价格垄断案件几乎不涉及垄断行业，而是主要集中在日用消费品（米粉、火锅底料、豆制品、方便面、牛奶等）、服务业（洗车、洗浴、理发、包装、公路、航空运输和商业银行等）和制造业（钢铁、钛白粉、草酸、焦炭等）。参见李镭：《总结经验，继往开来，开创制止价格垄断工作新局面》，http://jjs.ndrc.gov.cn/gzdt/t20080829_233720.htm,2009－10－20。
(30)(36) 参见江涌：《警惕部门利益膨胀》，《瞭望》2006年第41期。
(31) 参见李荣融：《石油、电信、电力已形成了一个基本竞争格局》，http://news.xinhuanet.com/fortune/2005－12/22/content_3955313.htm,2009－11－15；《李荣融回应“国企垄断地位”：核心是不能操控市场》，http://news.xinhuanet.com/fortune/2009-06/29/content_11621367.htm,2009－11－15。
(32) 参见王毕强：《国资委：央企重组不需反垄断审查》，《经济观察报》2008年8月4日。
(33) 参见邢飞：《李荣融自称“世上最好老板”：“央企要过两年紧日子”》，《北京晨报》2008年8月11日。
(34) 参见王毕强：《商务部官员证实联通网通合并涉嫌违法》，《经济观察报》2009年4月30日。
(35) 参见王晓晔：《我国反垄断行政执法机构多元化的难题》，《中国发展观察》2006年第9期。
(37) 盛杰民教授在接受记者采访时如是说。转引自吕天玲：《反垄断部门三足鼎立共同执法不得已而为之》，《南方日报》2008年8月26日。
(38) 郭宏超：《温总理强调落实“国九条”》，《经济观察报》2004年9月18日。
(39) 参见《国务院国有资产监督管理委员会主要职责内设机构和人员编制规定》，http://news.xinhuanet.com/politics/2008-07/23/content_8753603.htm,2009－12－18。
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