关键词：合同管理；合同风险管理；探析
引言
随着我国社会经济的高速发展，建设工程呈爆发式增长。建设施工中项目合同也随着社会的发展而不断变化，与其他合同相比，建设施工项目合同具有合同标的额大、合同主体多、履行时间长、专业要求高、订立程序复杂等一系列特点。探讨当前建筑施工项目合同中的法律风险及预防对策，对于保障合同双方，维持建筑施工市场秩序具有极为重要的意义。
1工程项目面临的合同风险
1.1转包、分包风险
从当前总承包项目的组织模式和现行法律法规分析，涉及两个风险点：一是母公司将任务分配给非中标主体的子公司涉及肢解分包。作为中标人，没有履行总承包合同约定的施工义务，将工程以肢解分包的形式转给子公司，实际上施工主体已经发生变更，满足法律法规中肢解分包的法律构成要件。全国人大法工委的《对建筑施工企业母公司承接工程后交由子公司实施是否属于转包以及行政处罚两年追溯期认定法律适用问题的意见》(法工办发〔2017〕223号），该意见指出，结合建筑法第二十八条、合同法第二百七十二条以及招标投标法第四十八条的规定，上述法律对建设工程转包的规定是明确，应当根据实际情况依法认定、处理。二是存在“名不符实”劳务分包和专业分包。部分劳务分包合同在合同约定的单价中包含了材料款、周转材料款、大型机械设备费，实际满足了违法分包的构成要件；另外，部分专业分包存在将工程分包给不具备资质条件或将工程主体结构转包、实际施工人挂靠施工等行为，上述行为可能导致合同无效、据实结算、赔偿损失等后果。
1.2合同管机制不完善，文本存在很多缺陷
建设施工合同的管理需要专业的团队来管理，很多施工单位非常不重视合同管理，没有专业的懂合同的人来管理，没有建立专业的管理机制，合同管理体系不健全，造成合同内容缺乏在建设工程施工过程中缺乏监管和管控，造成施工过程中合同中出现的风险难以预期和控制。现在的建筑企业，很多都是新成立的中小企业，他们缺乏专业的合同管理体制和制定体制，他们没有专业的团队来拟定合同，总是依靠生搬硬套其他企业的合同，合同内容并不适用于自己的工程，后期造成工程施工中合同出现的风险无法控制，造成的事故无法追究相关人员的责任。
1.3审计风险
审计风险主要表现为结算价以审计结果为依据、负量差被审计核减。主要表现在两方面：一是结算价以审计结果为依据。目前，工程总包合同中普遍约定工程竣工验收后的最终结算以政府审计结果为准的意思表示。去年，全国人大常务委员会法制工作委员会在《关于对地方性法规中以审计结果作为政府投资建设项目竣工结算依据有关规定提出审查建议的复函》中指出：“地方性法规中直接以审计结果作为竣工结算依据和应当在招标文件中载明或者在合同中约定以审计结果作为竣工结算依据的规定，限制了民事权利，超越论地方立法权限，应当予以纠正”。
期刊文章分类查询,尽在期刊图书馆虽然人大常委会法工委有此要求，但是，在实践中存在两种现象：发包人为减少自身的审计风险，在合同中约定最终结算以政府审计结果为准；审计机构进行审定的费用往往与审减额多少挂钩。二是负量差被审计核减风险。由于各种原因，项目存在负量差。例如，某项目初步设计概算与实际施工图纸存在差距，在施工过程中存在取消和优化施工图纸情况，初步设计概算中含有而实际施工时没有的工程量近5000万元，面临被审计核减。
2防范工程项目合同风险的对策
2.1优化管理模式
建筑企业有必要设置科学合理且管理高效的管理模式。一是可全面推广总分公司模式。目前，大多建筑企业管理体制为母子公司模式。建议可探索总分公司组织模式，由两级法人转变为一级法人。此种组织模式一方面可解决转包问题，另一方面可满足营改增“三流一致”的要求，银行、保险等金融企业皆采用的是此种模式。二是推行作业班组和专业化分公司的建设。针对桥梁、隧道、地铁、线路站改、架空顶进等关键工程设立组建的从事专业化生产经营的作业班组和专业化分公司。三是规范专业分包和劳务分包。对分包合同中含有主材、周转材料、大中型机械设备等费用的合同改造，禁止将主体工程专业分包和挂靠。
2.2重视对合同内容的审查
上文提到，国家工商总局和住建部联合制定的《建筑工程施工合同示范文本》，对理顺和保障施工合同当事人的权利和义务具有重要影响。建设单位应该以合同范本和相关法律法规为基础对合同内容进行审查，具体而言，应该做好以下几项工作。一是准备签订合同时，应该审查合同内容和招标中标文件是否存在出入，是否在规定时间内进行合同备案。应当对照合同范本对合同的条款进行仔细审查，保证条款内容的齐全性和完整性。注重合同对工程的进度、质量以及付款方式的明确约定，防止风险扩大化。认真审查对方是否具有主体资格，是否具有相应的资质，签字人是否具有相应的权限。对联合体中标的项目，要重点审查联合体中的各方是否都具有相应的资格条件。
2.3严格遵循国家的法律法规来制定合同
建设工程的发包方和承包方应严格按照国家的法律法规，在合同的制定过程始终秉承合理合法的原则。在合同签署之前，应严格按照国家的法律法规，仔细查看制定合同的各项条款，始终秉承合同合理公正公平的原则，从前期的报价，预估风险、责任划分等方面入手，对后期施工过程中合同可能带来的风险进行预估。一旦发现合同中存在不公平不合理的现象，合同的实施应该马上被叫停，合同被作废，重新依照相关法规来拟定新的合同，只有严格的遵循国家的法律法规，合理合法的拟定对双方权益都能保证的合同，才能有效的规避建设工程施工中合同的实施带来的风险。
结语
总之，在经济发展变化十分迅速的今天，建筑行业的发展如日中天，人们对城市建筑业的成熟度的要求也是越来越高，建筑行业要想在激烈的竞争中屹立不倒，就要在各方面增加自己的实力，尤其是对建设项目合同风险的管理，建筑行业的发包方和承包方只有在建筑行业施工之前有效的制定和拟定项目合同，才能在项目施工过程中有效的规避合同实施带来的风险性和危险性，才能确保建筑项目顺利的进行，因此在建筑行业如日中天的今天，建设工程项目合同的风险管理才是建筑行业各项工作管理的核心。
参考文献
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[3]王杏．浅谈规范项目合同管理及防控合同法律风险［J］．新西部(理论版)，2015(03):50－52．
论文作者:白生玉
论文发表刊物:《建筑实践》2019年第10期
论文发表时间:2019/10/29
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