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中图分类号：D913.6 文献标志码：A 文章编号：1009－8003(2013)06－0033－07
一、引言：域外源流与中国实践
预约合同是当事人约定将来订立一定内容合同的合同，[1]是双方当事人在本约内容完全达成一致之前所为的有拘束力的意思表示。预约合同起源于要物契约，目的是为了弥补物之交付方能成立合同的弊端。部分契约的要物性和要式性，使得当事人间的某些合意游离于法律之外，对这些合意的任意反悔或者自食其言，也就无法寻求法律上的救济，所造成的直接后果，是危害了契约法的基本原则和司法精神，并难免造成契约法内部结构的冲突。[2]因此，在要物和要式合同中，将当事人达成一致的意思表示作为预约合同加以保护和救济，以防范和避免可能出现的各种不诚信行为。
从历史上看，罗马法虽有要物契约和诺成契约之别，但并无预约合同的观念。立法上最早确认预约合同的，始于1804年的《拿破仑民法典》。近现代民法，规定预约合同的立法例殊少，常见的是法国民法典、日本民法典、瑞士债务法、意大利民法典、墨西哥民法典、智利民法典、秘鲁民法典。[3]在英美法国家，因为合同法中存在对价理论，起初并不认可预约合同，但后来允诺禁反言原则兴起后，逐渐认可预约合同制度。在美国，法学家法恩斯沃斯教授(Farnsworth)最早提出预约应当被遵守的观念。[4]当然，两大法系预约合同的概念和范围也存在一定的差异，英美法体系下，预约合同范围更广，只要是在磋商期间所签署的协议，都作为预约看待。
在中国，预约制度实践先于立法。在实践中，预约合同在商品房买卖、土地使用权转让、民间借贷、车辆买卖、赠与、工程承包、大型采购、长期采购等商业交易经常出现。但最早立法始于最高人民法院于2003年公布的《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》，该司法解释仅仅适用于商品房买卖环节。之后的2012年6月，最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《买卖合同司法解释》)在第2条明确规定：“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”该规定进一步明确了预约合同的范围和救济方式，对于预约合同的理论研究和司法实务具有重要意义。但《买卖合同司法解释》只有简短的一条原则性规定，姑且算是打开了一扇门，很多问题还需要学术研究和实践论证。
笔者通过对预约合同的理论文章和司法实践的研究发现，预约合同与本约合同、意向书尽管在理论上有看似相对明确的区分，但现实情况更加复杂，想要轻易分辨绝非易事。仅仅依据合同名称无法辨析，尚须结合当事人的意思、合同约定的内容、法律的规定等进行综合判断、具体分析。尤其是从意向书等松散协议到预约再到本约之间以及各类预约之间，存在一个法律权利、义务、责任不断递进的效力层次，只有把握不同层次协议(预约)之间的界分标准、效力强弱和责任归属，才能真正有助于实践中对于预约纠纷的处理和争议的解决。
二、从案例到问题
基于问题导向的实用主义思路，本文将依照缔约之渐进过程，通过全面总结和融贯分析实践中当事人信赖程度不断加深的缔约案例，试图较为直观地展现意向书、预约、本约之间的细微差别，从而为探究现实预约的范围、效力和责任奠定研讨的前提和基础。
案例1：A公司与B公司签署了一份框架协议，协议约定，双方在钢材配送方面开展合作，并阐述了合作目的和合同方向，价格方面，约定A公司给予B公司最大的优惠，但对数量以及下一步具体的合同事宜并没有作出约定。
案例2：A公司向B公司发出要约，明确了需要采购钢材的规格、型号、数量、价格，B公司反馈称：“原则同意贵司的报盘，一周后可以考虑订立合同。”
案例3：A欲购买B公司开发楼盘中的一套楼房，只确定了房子户型，但楼层、价款(或价款计算方法)等均未确定。
案例4：B要卖某套房屋，但是暂时没有房产证，A与B便签署了一份协议，协议约定，A取得房产证后，优先向B发出要约，B有优先承诺权，没有提及买卖合同其他具体条款。
案例5：A公司与B矿山签署了一份合作框架协议，协议约定，将来B矿山开采的所有原煤，A公司全部采购，具体内容双方另行签订具体合同。
案例6：A公司与B公司签署了一份煤炭采购协议，协议约定：A公司向B公司采购煤炭1000吨，由A公司到B公司验货并带款提货，提货时双方价格面议。
案例7：A公司与B公司签署了一份钢材采购协议，约定了钢材的型号、价格、数量，并约定双方有义务进一步就合同的质量标准、交货日期、付款时间等具体条件进行磋商，以最终订立正式合同。
案例8：A与B公司签署了一份房屋认购书，对房屋面积、坐落、价款、定金等合同条款进行了约定，但是并未对付款方式、交楼时间、办证时间、违约责任等进行约定，同时双方还约定，A在收到B公司的通知后7日内，双方签署商品房买卖合同。
案例9：A公司向B公司发出要约，明确了需要采购钢材的规格、型号、数量、价格、交货日期、付款时间等合同主要条款，B公司反馈称：“同意贵司的报盘，但一周后订立正式的书面合同。”
案例10：A公司进行钢材采购配送招标，B公司中标，A公司向B公司发出了中标通知书，双方还未签署具体的书面合同。根据《招标投标法》，“招标人必须在中标通知书发出后30天内，与中标人签订书面合同。”
案例11：A公司与B公司签署了一份房屋买卖合同，合同对房屋坐落、楼号、价格、付款时间、付款方式、交楼时间、过户时间、违约责任等主要条款进行了约定，并进一步约定，出卖人A公司取得房产证后，本合同生效。
案例12：A公司与B公司签署了一份钢材采购年度协议，对钢材规格、型号、年供应总数量、价格计算方式、付款时间、交货地点、双方的权利义务、违约责任、争议解决等条款进行了约定，同时约定，具体单笔的采购数量、交货时间等以双方签署的具体合同或者订单为准。
总体来说，上述案例在意思表示的确定性和当事人的信赖程度上，逐级递进加深，但是在约定的表述方式和表述语言上会有细微差别，而正是这些细微差别可能会影响到协议的定性。其中所涉及且需要重点关注的核心问题是：预约合同和意向书、本约合同如何界分？一份潜在的预约合同应包含哪些内容或条款，才不至于仅仅止于一纸意向？又应具体、确定到何种程度，才不致落入本约合同的范畴？预约有何效力，又该怎样救济？下文将试图讨论和解决这些问题。
三、预约之范围：外部层次分析
(一)预约的特质
1、预约合同根本目的旨在订立本合同。“由于市场情况瞬息万变，使得当事人面临费尽周折却无果而终的现实危险。”[5]面对一对多或者多对多的交易选择，需要确定一对一的交易机会，抓住稍纵即逝的机会，放弃其他同类交易机会，并为合同的签订、履行做些准备。但是在初步磋商、有交易机会之时，基于法律或事实上的原因，直接订立能够约束当事人履行、交付行为之合同的各方面条件尚不成熟，不能直接订立本约合同，因此，只能通过预约合同，对未来的本约合同做出初步安排，以便稳住磋商结果。预约合同只能发生在本约合同的磋商阶段，相较本约而言，预约具有预备性、阶段性、铺垫性和指向本约的功能。预约合同是缔结本约合同的手段，根本目的是希望最终订立一个确定的本约合同。
2、预约合同确定的内容具有法律约束力。预约合同虽然不需要遵循要约、承诺的订约程序，但需要符合意思表示一致的要求。预约合同是阶段性的合意，对协商一致的条款进行约定和明确，即具有了法律约束力。当事人签署预约合同后，表示愿意受预约合同约束，即认可了预约合同中已经确定的条款，不需要再就这些条款磋商，也不得随意变更。而且，在预约合同中，往往有定金、违约金条款，通过定金担保和违约救济，维护了合同的确定性和法律约束力。因此，预约合同在一定程度上起到了担保的功能。
3、形成了磋商或缔约请求权。预约合同签署后，任何一方均可以要求对方进行诚信磋商，或者必要时要求对方缔结合同，但不能根据预约合同要求对方交付货物或者支付价款，货物、价款交付等未来交易行为，是根据本约合同执行，而非预约合同。一旦订立了本约合同，则预约合同的目的实现、履行完毕。
(二)预约与意向书之界分
预约合同有独立的含义、独立的空间和可能性，但毕竟是“大量无拘束力的文本和本约的夹缝中成长”[6]的一种特殊缔约状态，需要和临界合同进行区分。这里无拘束力的文本主要是指意向书，因此，本文在此对意向书和预约合同界分如下：
1、法律约束力。预约合同终究是一份合同，是一份有法律约束力的合意，关键在于“当事人有愿意受到协议约束的意图”。[7]我国法律鼓励合同自由的精神，但同时也不能随意扩大自由的范围，不能将模糊不定的表达视为合意，因为不着边际的约定未来要订立的合同，或合同的必要内容没有事先约定且也不能通过其他途径加以确定的，都会导致权利义务的不确定性和多变性，[8]因此，这些模糊不定的约定或表达都会因为缺乏受法律约束的意图而无法成为预约合同。比如案例1，当事人只是约定了要进行合作，但是数量、价格不确定，下一步的磋商义务也未明确，当事人并无愿意受到协议约束的明确意图，不能构成预约。
而意向书是对磋商结果的阶段性书面描述，是单纯的缔约准备，其记录缔约过程、证明信赖关系，并不具有法律约束力，因为当事人并没有明确、肯定的缔结合同的表示。一般意向书会约定，本意向书不具有法律效力或者法律约束力，或者有类似的描述，比如，需要进一步协商、细节需要再沟通、可以考虑签订合同等等，如案例2协议中所表述的内容。
实践中，在一个准备长期开展的交易中签署框架协议的情况也比较常见。框架协议是指，为将来缔结某个合同或者开展某项业务，对业务合同进行架构性的约定，条款内容约定不具体，不具有可执行性和可操作性，框架协议之后一般也会有具体合同，但是很多框架协议中并没有明确约定要签署具体合同，当事人便没有缔结具体合同的义务，此时，框架协议并不是预约合同，性质更似意向书，类似于案例1。相较于此，如果框架协议明确或者根据框架协议能够判断，当事人愿意受该协议的约束，并对进一步的合同签订事宜进行了约定，这种框架协议可以作为预约合同，如同案例5。
2、权利、义务与责任。预约合同签署后，形成了磋商或缔约请求权、磋商或缔约义务，当事人违约后会产生违约责任。而意向书并不具有法律约束力，意向书签署后，除了先合同义务外，当事人不承担任何合同义务或者法律责任。当然，虽然意向书没有法律效力，但并不是没有任何意义，它可以证明当事人信赖利益存在，可作为主张对方承担缔约过失责任的依据，即具有证据效力和证据作用。
需要注意，关于预约合同和意向书的区别，英美法系的观点和做法有所不同，其预约合同或者预备性协议的范围更广，只要磋商阶段达成的协议，无论这些协议是不是具有法律约束力，都属于预备性协议(preliminary agreement)。因此，意向书也属于预约合同。而大陆法系国家(包括中国)的大部分学者，都认为预约合同具有法律约束力，且一个协议是否具有法律约束力，决定了该协议的效力和救济会有所不同，理应作出区分。
在中国交易实践中，意向书应用广泛，却经常被错误使用，已经改变了通常理解的意向书的效力，有的名为意向书，实为预约合同或者本约合同。但是从意向书的本质上看，意向书不同于预约合同。《买卖合同司法解释》第2条把意向书作为一种预约合同，这也是基于意向书不规范使用现状的考虑，该解释对于预约范围的界定相对随意和宽泛，会带来更多的理论争议和实践困扰，让意向书独立于预约合同，更为清晰、更加合适。
(三)预约与本约之界分
相较于预约合同与意向书之界限，预约合同与本约合同之界分更为复杂，区分标准也更为多元，这些标准和要素包括当事人多大程度上就合同全部或大部条款达成一致，合同是否已经简化为最终的正式书面形式，交易所包含的细节达到何种水平，交易所涉金钱的数额等多方面内容。[9]本文认为，不能单纯从协议名称、书面形式等表面因素来判断是本约合同还是预约合同，更应基于协议内容、当事人意思等进行综合判别。
1、直观标准：内容完整性。通常来说，当事人之所以先订立合同，而不订立本约合同，主要是有一些尚无法确定的事项，因此，从合同内容或条款来看，预约合同的条款往往不完整、不充分，根据通常的商业惯例或者当事人的意思，还有需要约定的条款尚未在协议中确定。如果合同内容完整，主要条款和通常条款已经完备无缺，不需要再另外订立一个合同，那么该协议一般就是本约合同。因此，可以先从合同内容的完整性上直观判断一份协议是本约合同还是预约合同。
2、核心标准：立约目的。虽然合同条款的完整与否是判断预约合同和本约合同最为直观和简便的标准，但并不是最为关键的核心标准。实践中，也有些预约条款很完整、很充分，有些本约条款却很简单，比如在一些公司的买卖合同格式文本中，通常只有货物的基本信息，对质量标准、验收、违约责任、争议解决等条款都故意忽略，不做约定。在合同条款不完整、不充分的情况下，无法从合同内容上直观判断时，还要从立约目的上进行区分。通过合同约定的内容探究，当事人订立协议的目的，是为交易提供履行的依据，还是单纯为锁住交易机会，将来尚需签署另外一个正式完整合同。如果是预约合同，一般合同中会有关于未确定事项将来处理的约定或者有另外签署正式合同的意思表示。与合同内容的直观判断相比，对当事人意思的探究更为关键。
比如案例7，当事人对钢材型号、价格、数量这些条款进行了约定，同时对未确定的交货日期、付款时间等条款的下一步磋商进行了安排，并明确需要最终订立正式合同。这就是一份典型的预约合同，类似美国“带未决条款的预约”。案例8情况相似，认购书确定了房屋面积、坐落、价款、定金等合同条款，虽未就付款方式、交楼时间、办证时间、违约责任等条款进行安排，但是根据房屋交易惯例，这些未确定的条款一般也是合同主要条款，也需要协商确定，因此该协议仍然是带有未确定事项的协议。尤其是协议最后明确，“A在收到B公司的通知后7日内，双方签署商品房买卖合同”，即对本约合同的签署做了约定。这都可以看出该协议签署的目的就是为了锁住谈判结果，并签署另外一份合同。鉴于此，该协议也是典型的预约合同。
而案例11中，当事人签署了合同后，意思表示完全达成一致，只因卖方没有房产证，希望取得房产证后再履行该合同，此时该合同已经成立、但未生效，是通常所称的附生效条件的本约合同。案例12中，当事人签署了一份年度协议，并约定之后根据年度协议再签署一个具体合同。从直观上看，该年度协议的内容非常多，合同的很多主要条款都具备，但是毕竟未含数量和价格，因此，还是有个别的主要条款未约定清楚，这样，单纯从合同的内容上还是无法判断该协议是本约合同还是预约合同。那么再来考量当事人的意思：当事人签署的年度协议确定了基本的权利义务，当事人签署这个协议，是希望据此来履行，而不是根据这个协议签署另外一个合同，另外的具体合同即使签署后，年度协议也仍然有效，仍将作为当事人履行的依据，只是年度协议中未涉及的内容，根据具体合同执行。而预约合同的情况有所不同，根据预约合同签署本约合同后，预约合同即履行完毕，当事人仅根据本约合同履行，不需要再执行预约合同。因此，年度框架协议和具体合同是主合同和补充合同的关系，而不是预约合同和本约合同的关系，年度协议就是本约合同。
3、兜底标准：“疑约从本”。当事人如将开展业务，一般先磋商，达成合意后，签署一个合同，作为双方履行的依据。这种一次签署本约的情况是通常的缔约状态，而预约则是合同磋商阶段的一种特殊的缔约形态，由此，在综合了合同内容和合同目的后，如果在认定上还是存在争议，应认定为本约合同，即王泽鉴先生所言的“认定一个原则，订立预约在交易上系属例外，有疑义，宜认为系属本约。”[10]这一原则也符合合同法鼓励交易的立法宗旨和价值取向。
四、预约合同之分类：内部层次分析
预约合同中除了包含将对另外一个合同的磋商或者缔结约定外，还需要包含对已经确定事项的约定。当事人缔约阶段、客观情况的不同会导致预约中的合同条款或者合同要素并不相同，有的条款完整、周全，当事人意思表示明确，只差最终正式合同的形式化表现，比如案例9、案例10；有的条款宽泛、抽象，已经确定的条款甚少，更多的条款还需要进一步的协商、谈判，并进而形成本约合同，比如案例4、案例5、案例6。而合同条款的内容会决定当事人的期待和信赖程度，从而影响预约的效力和救济方式。因此，根据合同的内容，我们可以将预约分为以下三类：
(一)简单预约
根据2009年《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》(以下简称《合同法司法解释二》)的规定，合同中只要包含了当事人、标的和数量三个要素，合同就可以成立，这三个要素也就是合同成立的基本必备要素，而价格并非合同成立的必备要素，缺少价格条款时，当事人可以根据《合同法》第61、62条的规定，经由合同解释和漏洞补充方式予以确定，所以价格条款缺失不影响合同成立。
预约合同既然是为了签订本约合同而订立，就应当含有未来本约合同的必备条款。否则，如果预约合同内容抽象、空乏，没有可操作性，推测当事人的意思应该是不愿受该协议的约束，仅是希望达成一个松散的、可进可退的临时契约，表达进行交易的意愿或彰显双方的良好合作关系，因此，该协议姑且算是一个合同意向，不构成预约合同。也就是说，要构成一个预约合同，最起码应包含当事人、标的和数量这三个必备要素。比如案例5所呈现的就是一个最简单的预约合同，合同中“采购卖方所开采的所有原煤”的表述也是一种数量价款的表现方式。如果协议标的或者数量不明确，那么该协议只能是意向书。
另外，针对实践中普遍存在的商品房预约合同，《买卖合同司法解释》起草小组进一步认为，此类预约的成立至少应当具备两项明确的内容，即标的物房屋的基本情况(包括坐落位置、层次、大致面积等)以及将来依预约签订本约的意思表示。此意见虽没有明确数量条款是预约合同的必备条款，但房屋买卖比较特殊，确定了作为标的的房屋本身，实际上也就确定了数量，因此，数量实际上是其中隐含的必备要素。
(二)典型预约
前面已经谈到，《合同法司法解释二》规定，当事人、标的、数量是合同成立的必备要素，价格不是必备要素。虽然没有价格条款不会影响合同的成立，但是通常来说，价格也是合同中的核心要素，尤其是买卖合同，价格的不同会影响整个交易的存在与否，也会影响当事人的谈判地位以及其他合同条款的内容等。也正因此，《联合国国际货物销售合同公约》(CISG)第14条把货物(标的)、数量和价格都作为合同内容确定性的必备要素(当然，即使不约定“当事人”作为要素，该要素也是自然必备的，因此在该要素上，我国合同法和CISG没有区别，本文对此忽略、不作讨论)。综合目前的立法和实际的交易情况，本文认为，一个最简单的预约合同应该包含当事人、标的和数量三个必备条款，而一个典型的预约合同至少应该包含当事人、标的、数量和价款四个核心条款。另外，根据《合同法》第12条之规定，合同主要条款是指当事人、标的、数量、质量、价款或报酬、履行地点、履行期限、履行方式、违约责任和解决争议方式等内容，一个典型的预约，除了上述四个核心条款外，还可能会根据磋商情况包含其他部分主要条款。
既然典型预约合同中包含了合同的四个核心条款以及其他部分主要条款，意味着还有部分主要条款是未确定的。就这部分未确定的主要条款，或者预约合同会对这部分未确定、需要磋商的条款进行约定，比如案例7，或者未约定哪些未确定的主要条款需要磋商，比如案例8。无论是哪种情况，都不影响预约合同的认定，只要在合同中对本约有所安排，预约旨在订立本约的目的有所体现即可。
(三)完整预约
还有一些预约合同，合同主要条款(参照《合同法》第12条)已经约定或者基本约定清楚，即使不再签署本约，预约也可以正常履行。但是，法律或者当事人规定了要采用书面形式，否则合同不成立。比如案例9所出现的约定要式合同，当事人通过要约和承诺已经确定了合同主要条款，但同时，承诺人要求签订正式的书面合同。那么，在正式合同签订之前，通过承诺所确定的合意可以看作是一种预约而受到法律保护。再如案例10，通常来说，招标为要约邀请，投标为要约，发出中标通知为承诺，承诺生效，合同成立并生效，但是，招投标的情形比较复杂，需要正式的书面合同对当事人的意思表示进行确定，因此我国《招标投标法》第46条规定，“招标人必须在中标通知书发出后30天内，与中标人签订书面合同。”这属法定要式合同，签订书面合同后，本约成立，而发出中标通知书所形成的合意，同样可以看作是预约。
在上述情况下，预约的内容和本约几乎相同，但是因为特殊情况，将预约定性为本约的话，本约就无法成立，如果不认定为预约，只能依据缔约过失制度追究当事人的责任，已经确定的合同内容无法获得更多的保护，不及预约保护周全，因此把这些合意纳入预约范畴似乎更好。
五、预约的效力与救济：强制缔约抑或强制磋商
关于预约的法律效力，目前讨论较多的是“强制缔约说”和“强制磋商说”。强制缔约说下的预约合同义务比强制磋商说下的合同义务更强。强制缔约说是指，当事人签署预约后，需要承担两项义务，一是为达成本约而进行磋商的义务；二是必须达成本约的义务，如果当事人未根据预约缔结本约，则承担违约责任，法院可以强制当事人缔约，对于合同中的未确定条款，根据漏洞补充条款进行解释。我国台湾和意大利采强制缔约说。而强制磋商说是指，当事人签署预约后，承担诚信、公平磋商的义务，如果当事人诚信履行了磋商义务的情况下仍未达成本约，当事人不承担违约责任。德国和法国采该说。
本文认为，关于预约的效力，应根据上述三个层次的预约，赋予不同的法律效力和法律救济：
(一)简单预约采强制磋商说
简单预约虽包含了当事人、标的、数量三个必备要素，但对于其他合同主要条款并无涉及，尤其是连合同中非常核心的价格条款都没有约定。价格条款非常重要，基本没有当事人会愿意将价格条款留白，依靠法律规定去补充，故当事人希望对价格进行磋商，如果磋商不成，让当事人必须签署本约，实为干预过多。因此，对简单预约采强制磋商说，几无异议。
所谓强制磋商，实质上是规定了当事人负有就未决条款进行磋商的义务。但问题是，磋商能否成为一种义务历来是有争议的。普通法上存在一种将磋商的性质界定为射幸性的观念，磋商失败的当事人将磋商理解为一种赌博，其成本是其业务管理费用的一部分。除了极少数的例外，法院曾拒绝接受那种认为当事人有诚信磋商的义务的观点。[11]195现代美国合同法虽然超越了传统普通法的磋商乃射幸性质的观念，创设当事人的诚信磋商义务，但仅仅创造和承认磋商义务并无多大规范价值，因为当事人根本不知道应该就什么事项以及如何进行有效地磋商。[7]诚信磋商义务因其抽象空洞而缺乏现实操作性。要使强制磋商义务具有可操作性，我们只能从预约合同的内容入手，辅以当事人行为等外部情势，规定当事人应当以什么内容进行磋商以及如何进行有效磋商，从而来判断怎样才算是尽到了公平、诚信磋商的义务？具体可以遵循如下判断标准：
1、从当事人的行为判断是否违反诚实信用原则。诚实信用是磋商的基本原则，如果存在以下行为，可以认为缺乏诚信：第一，当事人故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；第二，当事人无故拖延不参加磋商；第三，在预约达成后、本约签署之前的磋商阶段，当事人又与第三人进行与预约合同相冲突的磋商；第四，当事人故意磋商、签署预约，使对方丧失与第三人进行交易的机会，比如同一套房子卖给预约中的当事人，就不能再卖给其他第三人，否则与第三人磋商的行为，将违反预约合同。
2、预约中已经确定条款：不得随意更改。预约已经确定的条款，除非当事人协商一致，否则不能随意更改。如果当事人对已确定条款反悔，希望更改这些条款，而对方不同意更改，导致最终无法签订本约，则当事人没有尽到诚信磋商义务。
3、预约中未确定的条款：客观事由免责。对于预约中未确定的条款或事项，如果是客观的不可抗力、情事变更事由，导致当事人不能达成本约，则不属于未尽到磋商义务。
4、预约中未确定的条款：主观事由综合判断。如果当事人主观上对未确定事项有不一致的意思表示，导致无法达成本约，则需综合合同内容的详尽程度来判断。简单预约中，只有当事人、标的和数量确定，包括价款在内的更多条款需要进一步协商、确认，达成本约合意过程中所遇到的不确定性和障碍很多，因此，不应该对当事人有太多的要求，只要当事人在约定好的时间、地点，积极配合磋商行为，且没有出现上述其他违反诚实信用原则的行为，一般就构成诚信磋商。
(二)典型预约采强制磋商说
第二类典型预约对当事人、标的、数量、价格这四个核心条款以及部分主要条款达成了合意，近似于美国的“带未决条款的预约”。尽管美国法在预约效力的态度上经历了从宽松到严格的逐步强化之演变，如同施瓦茨和斯考特所言，预约合同很重要，因为法院通过强制执行完全合同(complete contract)能够促进商事交易的发展，而通过赋予预约协议(preliminary agreements)以更强的法律效力也可以达致相同的功效。[7]法恩斯沃斯甚至判断认为，美国法院对于预约磋商有一种倾向于强制执行的趋势。[11]207即美国法总体倾向于强制缔约说。但我们不能因美国法的此种趋势而过分强调带未确定条款预约的缔约约束力。因为英美法在违约责任上以损害赔偿为一般原则，即使要求强制缔约，最终导致的效果也可能只是损害赔偿，而中国法等大陆法系国家在违约责任上以实际履行为一般，因此如果强制预约当事人缔约，最终的法律后果通常会导致违约方对于本约的实际履行，这难免有些严苛和不合理，此点不得不察。而且强制缔约说“会造成一个预约合同的契约自由去限约一个本约的契约自由”。[12]因此，对于典型预约，本文亦倾向于强制磋商说。
那么采强制磋商说的典型预约，该如何判断当事人是否尽到了诚信磋商义务？上文中针对简单预约所谈到的第1、2、3项诚信磋商判断标准同样适用于典型预约，唯第4项判断标准，简单预约和典型预约有所不同。
典型预约确定了核心条款和部分主要条款，在当事人的信赖程度和缔约阶段上，相较简单预约更进了一步，因此，对于当事人的要求或者当事人应当承担的义务应更多，也更为严苛。对于未确定的主要条款，可以参照法律规定的漏洞补充条款来判断当事人有没有尽到诚信磋商义务，如果当事人提出了对于一般当事人来说过于苛刻的要求，导致未达成本约，则不属于诚信磋商。比如，在没有约定质量标准的情况下，通常应符合国家或者行业标准，如果买方当事人要求货物必须符合买方下游客户所要求的标准，必须满足下游客户的要求，则相对是一种非常态的约定，可以认为是一种比较苛刻的要求；再如，当事人必须要求在自己公司所在地(不是合同履行地)法院解决争议，则对当事人来说也非属公平、合理要求。
既然简单预约和典型预约均采强制磋商说，如果当事人违反了诚信磋商义务该如何进行损害赔偿救济呢？预约属于合同，适用一般的合同规则，违约方应承担违约责任，应赔偿非违约方的履行利益。只不过，预约的目的是制定本约，违反预约后，当事人不能签订本约，“预约合同的履行利益损害更接近本约的信赖利益损害”。[13]信赖利益是指一方基于对另一方将与其订约的合理信赖所产生的利益，包括财产利益和机会利益，表现为订约履行的成本及订约机会。订约成本主要包括：(1)磋商成本，如为了磋商或谈判而支出的必要的通讯费用、交通费用和实地考察费用等；(2)履约成本，包括准备履约和实际履行所支付的费用，如购置厂房或机器设备、引入技术投资、员工薪资、必要的运输费用支出；(3)所失成本应获得的相应利息。订约机会则主要包括：(1)丧失其他交易机会所受损失，即因信赖本约有效成立而放弃其他获利机会的损失；(2)守约方因信赖本约有效成立而未从事正常经营活动造成的利润损失；(3)其他可能得到的利益损失。[14]当然，个案中违反预约导致的信赖损失还要根据案件中非违约方实际付出的缔约成本和实际遭受的机会损失等具体情形进行计算。至于本约的履行利益，因预约毕竟不是本约，当事人未就合同的全部事项达成一致，当事人获得本约全部履行利益还存在很大的或然性或者不确定性，因此，本约的履行利益不应属于赔偿范围。
(三)完整预约采强制缔约说
笔者认为，完整预约应该采强制缔约说。支持强制缔约说的主要理由是：双方一旦订立预约合同，预约合同的履行不仅限于当事人之间的磋商义务，而是双方负有在将来必须达成本约的义务，避免磋商流于形式，否则预约合同没有存在价值，而且还容易诱发违反先合同义务、恶意缔约的道德风险。[15]最高人民法院《买卖合同司法解释》起草小组倾向于“强制缔约说”，即预约订立后，预约双方须依诚信原则进行磋商，除不可归责于双方的事由外，应当缔结本约，否则将承担违约责任。[16]签订本约自然是违反该预约违约责任的直接体现。
而学界否定强制缔约说、支持强制磋商说的主要理由是：预约标的指向的是人的行为，是基于对人的信赖而产生的订立合同的行为，具有一定的人身性质，对意思不能强制，对意思表示亦不能强制。[17]依据合同法关于合同自由原则的规定，当事人对于是否订立合同有完全的自由，不受他人和组织的强制。如法院强制当事人订立买卖合同，将剥夺当事人的意思自由，不仅与合同自由原则相悖，而且强制缔结本约，也应该构成《合同法》第110条第(1)项所谓的“法律上不能履行”的情形。如若允许违反预约合同时适用实际履行的救济方式，由法院强制当事人缔结本合同，当事人再按本合同履行，将最终导致由预约合同产生当事人实际履行本合同的法律结果，这与当事人缔结预约时的本意不符，抹杀了预约合同与本合同的本质区别，使得预约合同的存在变得毫无意义。[18]更严重的是，强制缔约并无效率，尤其是当预约当事人丧失相互信任和合作愿望的时候，强制缔约会带来严重的无效率和不经济。
在以上所讨论的第一类简单预约和第二类典型预约中，因为存在未确定的条款，强制当事人缔约确实存在违反意思自治等方面的问题，反之采强制磋商说，并不像个别观点所说的“磋商流于形式，没有价值”，关键是需要对尽到诚信磋商义务和违反诚信磋商义务的情况进行一些界定，赋予其操作性。而第三类完整预约，由于其内容接近本约，只是因为法律的一些特殊要求才无法签署本约。当事人就预约条款达成了一致，愿意受预约条款约束，预约条款基本等同于本约条款，也就意味着当事人愿意受本约条款的约束，如此采强制缔约说不会违反意思自治原则，不会形成对当事人意思的强制或者过分干预。且第三类完整预约主要存在于法定或约定要式合同中，关于书面合同的形式化要求是当事人能够主观控制的，因此，如果当事人违反诚信磋商义务，不签署正式书面合同，就是违反了预约义务，此时，强制当事人缔约，补足当事人合意所欠缺的形式要求，对当事人也谓公平、合理。
六、结语：朝向有层次的实践性预约制度
预约的理论界定并不困难，难就难在实践中的判断和落实。预约与意向书、预约与本约的边界在哪里？其区分的标准为何？如果违反预约，应当对非违约方做何救济？这才是预约这一法律现实问题的根本所在。通过实证案例总结分析与标准的厘定选用，我们可以发现，不管是从意向书到预约，从预约到本约，还是预约自身的不同种类之间，都存在一种法律义务和法律责任从轻到重、依次递进的层次，正是此种层次才使得意向书与预约、预约与本约的区分有了较为清晰的界限；也正是基于此种层次，预约的权利、义务与责任才能落到实处，预约制度的规范价值与社会价值才得以彰显。实践中预约合同纠纷的发生主要源于法律的模糊，当关于预约层次、效力、权责的法律变得清晰后，纠纷也就自然后退变少。
收稿日期：2013－10－12
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