论竞争主管机构与产业监管部门的权力配置，本文主要内容关键词为：监管部门论文,权力论文,竞争论文,机构论文,产业论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D922.29文献标识码：A文章编号：1672-769X（2007）05-0071-06
一、竞争法与产业监管的制度创设差异
反垄断与产业监管代表着两种对付市场失灵的制度，这是两者在深层功能上的共性特征。在竞争法中处于核心的反垄断，是依据法律对市场中出现垄断行为与垄断威胁进行调整约束的一项制度，故反垄断法主要目的是保障市场自由竞争机制的发挥。自由竞争资本主义的发展，导致了市场的集中和垄断，埋下了毁灭自由竞争的种子。市场具有固有的缺陷，市场无法克服自身的失灵，克服市场缺陷或失灵必须依靠国家法律的干涉①。制度经济学给出了市场失灵的原因：经济规模扩大，导致自然垄断及相应价格调节的失效问题；负外部性的无从治理，比如环境污染；信息不对称导致相对人受损，如证券市场上的欺诈。1890年，美国通过的《保护贸易和商业不受非法限制与垄断之害的法案》（即谢尔曼法），奠定了现代竞争法的基础。现代意义上的监管，则是指依据一定的规则，对市场主体经济活动进行的干预和限制。产业监管初创于美国。1887年成立的美国州际商务委员会（ACC），目的在于限制铁路运营巨头垄断，实现对小城市商业、农民的服务保证、消除不合理的运输价格规则。之后的人民党运动把“如果市场经济不能够正确地发挥作用，就应当用政府监管来纠正它”的理念，作用于政府干预经济的实际行动中。1913年联邦监管扩大到银行，后扩展到电业、通讯等市场。通常认为，需要监管的可能因素包括：一是所谓的市场失灵，引入监管的目的就是要纠正各种市场失灵现象；二是税收，通过监管，可以对不同的商品征收不同的税率；三是从本质上来说是政治性的，比如，某些官僚机构希望能够控制某个行业②。对市场失灵的矫正被认为是最主要的考虑。“如果竞争不合适或不可行，那么就应该建立垄断，同时通过监管来控制垄断力量的可能滥用。监管者应该保证消费者从规模经济——自然垄断带来的低成本中收益”，③成为解释公用事业领域广泛适用监管的原因。监管的主要工具是控制价格、准入和服务标准等。监管的适用范围、介入力度、效率效益往往是反映法治状态下政府和市场之间相互关系的一个尺度。
在产生背景、组成内容等方面，反垄断与产业监管有着明显的差异，这正是各自的制度价值所在。概括地说，监管通常具有限制竞争的效果，而反垄断旨在鼓励和保证竞争。两者在制度层面的主要差异表现在以下四个方面。一是所处位阶上的差异。在市场经济中，竞争是市场机制的灵魂，以保障竞争自由、营造有效竞争的市场结构为目标的反垄断法，必然在市场经济法律体系中居于核心地位。在美国，《谢尔曼法》被誉为“自由经济大宪章”，德国的《反限制竞争法》被称为规范德国社会市场经济的“基本法”，是德国维护“市场竞争秩序的总纲”。监管是对特定行业进行规制的具体调控制度，与反垄断法比较，只能是处于次要地位。二是涉及面不同。反垄断法调整的领域异常广泛，它并不针对某一个特殊行业。监管涉及的只是公用事业等相关领域，同时，自然垄断产业改革中，不断有非自然垄断环节被放开、引入竞争。三是政策目标上的对立。反垄断法的直接目标显然是阻止、排除威胁市场竞争功能的各种垄断行为。而监管一般认为市场集中在某些时候无法避免，甚至垄断被可以认为是相关市场的高级、有效的结构。即不需要竞争或只需要少量竞争是其追求目标。四是关注重点有别。反垄断主要是关注企业的行为。监管虽然也注重对企业行为的监督，但更多关心经营结果和产业发展。
二、竞争主管机构与产业监管部门的权力配置分析
由于上述制度层面的价值差异，竞争主管机构与产业监管部门的权力运行机理就有诸多不同。围绕特定产业，竞争主管机构与产业监管部门的权力配置，直接影响到该产业的竞争秩序安排。考察国际范围的实践，大体上有三种权力配置模式。
一是产业监管部门行使完全执法权，排除竞争主管机构的管辖。将反垄断等竞争问题的解决权交给产业监管部门，主要考虑到基础设施等特殊产业的竞争问题具有特殊性。产业监管部门统一行使竞争执法权，可以保证产业监管法律政策与决定得到整体实施，从而避免监管部门与竞争主管机构对同一行为的不同判定。这种模式实质的排除了竞争主管机构对于受监管产业的反垄断审查，是对反垄断等竞争法律的豁免适用。以产业监管代替竞争执法，在竞争法尚不发达的历史阶段、在转型国家市场化之前曾经居于主导地位。例如美国1934年《电信法》设立了独立的联邦通信委员会，该法令的核心内容是新建立的委员会可以豁免地方电话公司的合并，因此位于联邦贸易委员会之上，能够排除司法部的权力执行。该法第221条a项规定，即使按照国会通过的法律和法令应视为非法的合并，联邦通信委员会也有权给予其豁免④。美国1914年颁布的《克莱顿法》第7条对实质上减少竞争或意在形成垄断的商业活动予以禁止，但基于美国民航局、联邦通讯委员会、联邦电力委员会、州际商务委员会、美国海运委员会、农业局等授权完成的交易，并不受上述禁止并购条款的限制。这就在竞争法中直接规定了上述受监管产业对反垄断的例外制度，监管机构的授权决定成为唯一的有效依据。
由于技术革新等带来对传统受监管产业自然垄断等特殊性的消解，加之扩大竞争、放松经济监管的全球范围内的自由主义勃兴，以产业监管代替竞争执法的权力配置模式现仅在极小范围存在，适用领域日趋有限。究其原因，监管部门对相关产业的监管可能会考虑竞争的问题，但其对产业发展的关注明显要多于前者，还有令人担忧的监管者被俘获问题以及某些监管部门出于自身长期化存在等利益需要相关产业受监管而非放开竞争，对社会发展、消费者福利增进显然没有益处。因此，这样的权力配置弊端突出，在全球经济一体化的竞争时代更是不合时宜。
二是取消产业监管，采用完全的竞争执法模式。不设立专门的专业监管部门，实质是以反垄断权代替产业监管权。这种模式的典型例子是2001年以前的新西兰，其对电信、电力等基础产业的管理，完全废止了产业监管部门，由反垄断机构统一行使反垄断权与监管权。1987年4月，新西兰将国家统一运营的邮电事业分割为邮政事业、邮政贮金事业和电信事业，电信事业移交给新成立的新西兰电信公司，邮政事业和邮政贮金事业也公司化，3家公司都是政府所有的公司。与此同时，取消邮政署，监管功能移交给贸工部（后改为商业委员会）。1989年，取消了对电信业的限制，电信业置于“轻微监管”状态下⑤。在90年代，新西兰几乎取消了所有电信监管，电信市场的监督移交给负责一般竞争法律与政策的商业委员会，该委员会是竞争主管机构，对电信、电力等基础产业的监管是竞争执法中的一部分。新西兰电信改革深层次的原因是对电信等基础设施产业的定性发生了改变，即把传统自然垄断产业作为普通产业，电信运营业就被视作普通的商业行为，放开市场准入，完全用国家反垄断法、反不正当竞争法以及消费者保护法对电信市场进行干预。
这种模式的优点明显，通过竞争专管机构统一行使市场竞争的维护权，减少了过多的监管机构和人员，降低了原来的高监管成本。进而可以避免竞争主管机构与产业监管部门在管辖与执法中的冲突，有利于竞争法律适用上的统一。基于此，有学者认为，新西兰这种不仅考虑到行业的特殊性，而且也考虑到这些行业改革的方向，从而把监管的指导思想定位在打破垄断和推动竞争的做法，很值得提倡⑥。但问题是，这样的做法局限于特定的条件：市场经济发育成熟、司法制度完备、国土面积不大、人口不多。离开这样的环境，实施这种竞争执法代替产业监管的一元权力运行模式，很难维持。这种模式的内在缺陷表现为，忽视电信等基础产业的自然垄断特性仍将长期客观存在，基于自然垄断、信息偏在、市场失灵等原因，无法有效实现基础设施的公平开放、社会普遍服务目标，也无法快速解决竞争中的各种专业争议纠纷，市场运行的有序性将受此影响。在推动竞争的目标上，仅依靠取消产业监管并不能当然导致竞争格局的自然形成。世界范围内的放松管制事实上并非使产业监管消亡，而是对监管的重新定位和调整，放松经济性监管的同时社会性监管明显加强。经济合作与发展组织的30个国家中，几乎都有自己的监管管理计划，现在的争论焦点几乎完全集中到如何改善监管管理体制方面，而不是讨论监管存在的必要性。这就是为什么至今全世界只有很少国家采取这种模式的原因，因此，尽管竞争的方向是必然，但我们不认为类似于新西兰取消监管及监管部门的做法具有倡导的价值。
事实证明，新西兰的电信等基础产业打破垄断、引入竞争、取消监管后，出现了许多新的问题，很多监管问题的重要性和复杂性是改革之初未曾预料到的。由于过去几年里出现的各种问题，特别是因Clear公司与Telecom公司为互联互通而引起的长期诉讼，导致市场竞争秩序、消费者权益受到显著的不利影响。新西兰政府认识到，专业化的监管部门对电信等基础行业实施事前监管是必须的，单一的竞争主管机构实施的事后审查并不能解决深层次的竞争问题。在2001年颁布的新西兰电信法中，已经授权商业委员会利用基准研究制定网间结算价格，重新实施电信监管。放眼欧盟的监管改革，我们会发现类似的问题也有所反映。欧盟竞争总局除了负责执行条约第81条和第82条、企业合并控制以及国家援助政策外，它还负责在电信、能源、银行、保险、传媒等行业的监管任务，但并非是取消监管与监管机构，只是把监管职能降到下一层次进行专业实施。正如监管能源市场的任务属于B-1局，监管邮政市场竞争的任务属于C-1局，监管银行和保险业的任务则属于D-1局的专业监管框架安排所体现的。欧盟的改革实践显示，在目前的情况下，还不能用竞争法完全代替专门的产业监管。现实的做法是逐步在电信等领域扩大对反垄断、反不正当竞争法的应用。毕竟在许多情况下，依照电信监管政策和依据竞争法评估的结果是相同的，但并不意味着不会存在差异，这是因为：第一，行业特殊监管政策和竞争法所要解决的问题是不同的，前者主要是保证完成互联互通、普遍服务等规定的目标，而后者是要解决如何惩罚共谋和滥用市场权力的问题；第二，行业特殊监管政策要求进行前瞻性、周期性的评估，而竞争法一般只是事后的一次性评估⑦。
三是竞争法主导下的产业监管与竞争主管的专属管辖及机构协调。产业监管独特的制度价值在矫正失灵问题上被越发证明是不可或缺的，监管部门在竞争秩序的维持上具有难以替代的作用。美国的情况具有实证意义。自1887年美国第一个联邦级的独立监管机构产生以来，监管部门在美国经济运行和社会发展中的作用不断演进，监管范围扩大，监管的重点逐步从经济性监管过渡到社会性监管，监管的效率不断提高，推动了美国成为最发达的现代市场经济国家⑧。与其说是美国发达的市场经济给监管制度带来了广泛声誉，不如说是发轫于市场经济特定时期的依法监管制度繁荣了美国的经济。监管型国家从效率和治理的范式上成了现代国家发展的成功路径选择。为了促进经济和社会发展，独立监管机构的作用已经或正在得到体现。经济合作与发展组织（OECD）的独立监管机构近年来涌现的速度很快。在电信部门，1990年以前很少有国家建立监管机构，但在随后的10年（主要是1995年以后），有20个国家——OECD成员国总数的2/3——建立了这类机构。在能源行业，20世纪90年代有11个国家建立了独立监管机构。在此期间，许多国家还加强了部门监管者的独立性，健全了其他治理机构⑨。在经合组织和许多发展中国家，都有特殊的监管制度；这在电信、电力、铁路和天然气部门中尤其普遍。不过，无线电和电视广播、民用航空、有线电视、远洋运输、制药、辐射性矿务、酒精饮料、保险、银行、城际客运和货运、水供应分配以及若干其他部门中，也存在此类制度。在这种意义上，现代监管体系是市场经济环境下政府对企业经济行为进行管理的制度安排，是实现有效市场目标的制度保证。从广义的制度角度，现代监管体系应该包括完善的法律环境、专业化的行业监管机构、多维度的行业自律和消费者权益保护，现代监管的核心是监管活动的法治化，按照公开、透明、专业、诚信和权力约束的原则维护市场竞争的秩序⑩。即依法、专业、科学、可问责的现代监管及其机构的价值应当得到重视和运用。监管机构在市场准入限制、价格控制、社会普遍服务、消费权益维护的一般经济性监管及以安全、职业健康、更好环境为主要内容的社会性监管方面，应当具备相对专有管辖权，通过事前的规则和程序制订来达到社会公共利益目标。
尊重产业监管机构的作用，应当建立在竞争法优先适用这一前提下。即受监管企业受到监管部门监管，并不排除反垄断法对一般竞争问题的规范，为避免两者产生矛盾，应该从行为的类型上对各自职权的范围进行划分，即各自的职权适用于一定的特定领域。例如，对于不正当定价和瓜分市场协议之类的典型垄断行为，应该由反垄断机构处理，监管机构无权查处。而对于发放许可证，确立主导运营商应该收取的价格或者保证普遍服务之类的典型监管问题，应该由监管机构负责。监管机构与反垄断机构共同执行竞争法的权力配置主要适用于电信、电力与银行领域的企业合并审查方面，竞争主管机构正是从共同执行反垄断的主题下赢得介入权并呈现扩大化趋向。例如，在美国，对于联邦通讯委员会（FCC）所监管的电信运营商，联邦贸易委员会与司法部根据克莱顿法第7条有共同管辖权。美国1996年电信法进一步扩大了司法部的权力，废止了原先FCC可以给予地方电话公司合并反垄断审查豁免的权力。尽管美国国会仍然希望在合并审查方面继续发挥FCC的专业特长，但显然不愿意将这种权力只授予FCC(11)。美国最高法院1963年关于费拉德菲亚国民银行案的判决，导致银行业并购的管辖权被分割给了反托拉斯机构和监管机构共同所有。美国国会1966年通过的银行并购法就反托拉斯机构和监管机构的关系作了以下规定：第一，监管机构评价合并时必须适用谢尔曼法和克莱顿法，即任何导致垄断或者推动共谋或者企图垄断银行业的合并都得予以制止；第二，对银行监管机构批准了的合并，司法部在30天内有进行干预的权力。即一个得到监管机构批准的合并，仅当这个批准后的30天内没有受到司法部的干预，它才最终得到了反托拉斯法的豁免(12)。这种以竞争法优先适用前提下的产业监管与反垄断相对专有管辖及协调机制，共同维护了竞争的秩序，能够实现政府的多重政策目标与多种价值期待。
值得关注的是，有些国家确立的产业监管部门只负责从市场准入和安全生产的角度进行监管、竞争主管机构负责处理市场上的竞争案件的权力配置模式，具有一定的改革借鉴价值。对于竞争管理机构与产业监管部门在竞争问题上的权力配置，联合国贸易和发展会议制定的《竞争法范本》也给出了带有方向性的阐述。该法第七章——竞争管理机构与监管部门包括监管部门之间的关系规定，由行政机构、地方自治机构或取得政府授权的机构颁布的经济的和行政的监管，尤其是在此类监管涉及基础设施行业时，在正式施行之前，应由竞争管理机构进行公开审查。如这一监管限制经济主体行为的独立和自由，或对某一公营或私营公司活动采取了歧视，或相反的，为其创造了有利的条件，或导致及可能导致限制竞争、侵犯企业与公民的利益，则尤为应当对这类监管进行审查。具体而言，竞争管理机构应从经济角度以及从公众利益出发，评估经济和行政监管中存在的对竞争的管制性壁垒。(13) 在经济合作与发展组织大多数成员国中，竞争管理机构与部门监管者之间的关系。研究表明，在受监管的某些企业滥用其特权、损害消费者利益时，竞争管理机构的干预将适当促进竞争进程。当然在许多情况下，常常是不同的领域或者不同的问题需要适用不同的权力配置安排，由此在监管部门与反垄断机构之间创设多样化的权力配置，才能充分发挥整个制度资源的功效。
三、竞争执法与产业监管的中国模式选择及制度构建
我国的竞争执法与产业监管的权力运行现状及评价。我国严格意义上的反垄断法律体系尚未建立，仅有《反不正当竞争法》、《价格法》及一些专项经济法中的部分条款涉及。在中央层面承担竞争执法的包括国家发改委价格司监督检查价格垄断行为、商务部反垄断调查办公室执行产业反垄断任务、工商管理总局公平交易局查处不正当竞争、部分产业监管部门根据法律行政法规亦享有部分专有管辖权。这样的多头分散式反垄断，在世界上其他国家极为少见。实践证明，我国现有的竞争秩序法律控制模式直接导致权力划分不清、很多执法互相冲突，真正的垄断行为又没有得到控制。例如，工商部门对保险行业不正当竞争行为进行的专项整顿，就与保监会的职权发生了冲突。工商部门认为检查的依据是《反不正当竞争法》第三条，而保监会则认为，根据《保险法》第八条和《保险公司管理规定》第二条，应当由保监会对保险公司的不正当竞争行为进行监管。我国现有很多法律、行政法规是计划经济的产物，体现国家的过度干预、有关行政权不受约束的做法，对于竞争更多是限制而非鼓励和保护，有的法律直接就是部门利益法定化。现有反垄断权力划分缺少科学性、法治化、整体性，推动竞争的理念滞后，依靠这样的模式共同治理垄断及其他市场失灵问题根本不可行。
同样，我国产业监管的制度不发达，与按照法治理念对市场主体行为进行规范的要求距离尚远，产业监管机构的作用、功能无法体现、发挥，急需改变和完善。现代监管机构的依法产生、独立运行、专业化、透明度、法律政策制定的可参与、权力受制约可问责是传统的行政管理机构所不具备的特性。像已成立的国家电力监管委员会、证监会、银监会、保监会等虽初步具备现代监管机构的样态，但监管活动的法治化、监管权力运作的公正透明、专业、可问责性等并没有得到真正体现，监管人员组成方面缺少真正精通监管的法律、经济与技术专家。国家宏观政策部门与产业监管部门的职能不清，导致政监依然混同，如市场准入与退出、价格监管工具的使用等实质的监管权力还在经济综合管理部门，目前的监管机构很难有所作为，也就远离了监管的多重目标。改革中的监管制度，现代理念尚未形成、法律依据不充分，无论是监管部门的法律地位、监管权力来源、监管的手段、监管的方式还是被监管企业的权利保障与救济、对监管部门的权力制约，明显缺乏法律的支撑。目前在经济领域已有的铁路法、民航法、烟草专卖法、电信条例等法律法规，未能真正体现现代监管法律制度的基本理念与具体内容。
反垄断法草案中的权力配置方案分析。国务院提交给全国人大常委会的《反垄断法》草案第44条规定，“对垄断行为，有关法律、行政法规规定应当由有关部门或者监管机构调查处理的，依照其规定。有关部门或者监管机构应当将调查处理结果通报国务院反垄断执法机构。有关部门或者监管机构对本法规定的垄断行为未调查处理的，国务院反垄断执法机构可以调查处理。反垄断执法机构调查处理时，应当征求有关部门或者监管机构的意见。”该条文设计本想解决两种权力的配置关系问题，但这样的规定过于简单化欠缺科学性。仅就该条文内容本身而言，有关部门或者监管机构不仅应当将反垄断的调查处理结果通报国务院反垄断执法机构，而且应当将调查处理的过程一并通报，因为过程和结果对反垄断的目标一样有意义。有关部门或者监管机构对本法规定的垄断行为未调查处理的，国务院反垄断执法机构是“应当”而非“可以”调查处理，反垄断机构的权责应明确化，才能避免反垄断机构的不作为、增强其义务性责任履行。
反垄断法草案的此种规定，过分地强调了既有的权力格局和对有关法律、行政法规的执行。达不到既充分发挥有关部门或者监管机构的作用，又维护反垄断执法的统一性和权威性的目的。因为我国建立和完善市场经济过程中，目前迫切需要的是打破经济性垄断和各种行政性垄断，引入和加强竞争、推动市场要素流动、减少国家干预。上述立法草案中的权力配置方案，很难促进我国在基础设施产业形成有序的竞争局面。而且社会评价少有认可单独的产业监管机构来行使反垄断执法权的，必须对这种权力配置进行根本性的变革。所以，反垄断法草案的这一规定很不合理，如在出台后的反垄断法中不修改，必将在很大程度上减损反垄断法的实施效果。
适合我国的合理路向选择与制度构建。为保证我国市场竞争秩序的形成和深化，应当下决心打破现有权力划分格局，整合反垄断的执法资源。中国的国情决定了设定有权威性的专门的反垄断机构与反垄断机制才是建立起有效竞争秩序的关键。建议依法成立常设的正部级以上建制的国家反垄断委员会，配置精通反垄断的法律、经济、管理专家型团队，制定包括科学的反垄断法在内的法律法规，公开查处、办理各种反垄断案件，确保司法执法上的权威与统一。同时也应抓紧构建起我国现代产业监管体制，打造现代产业监管部门，履行好相对专有的诸如市场准入、退出、价格、普遍服务、网络开放及互联互通、安全保障、消费者的信息对称与权益维护等监管职能。但必须明确的是，各行业的监管立法中有关竞争问题、机构权限、运作方式都不能随意背离《反垄断法》作为一般法与市场基本法的精神和具体原则。即遇到《反垄断法》与行业监管法律中的竞争条款冲突时，应优先适用《反垄断法》，竞争主管机构的权力行使优先于产业监管部门的一般监管。反垄断法的优先适用，可以避免两个机构间的管辖权冲突和两个机构之间得出不同的结论，也从法律的确定性方面保证市场主体在决策与行为上的理性、可预见，真正促进市场交易的安全及可选择，进而实现社会整体的效率、效益及公共福利。
产业监管与以反垄断法为核心的竞争法律制度建设，在我国的经济和社会发展中的重要性、必要性越发显现。这既是国际经验的借鉴，更是我国市场化的必然。但市场经济成熟国家的两种制度是在从自由到垄断、无序到国家干预的双向运行中的发展，而我国则是从国家集权、政府单一控制的模式转向开放与竞争的市场机制，所以产业监管、反垄断有着与主要市场经济国家不同的初始化路径和逻辑起点。在产业监管与反垄断这两种市场规制权的配置协调上，不仅要考虑竞争法优先适用下的产业监管与反垄断的机构协调这一国际经验与变革方向，也要考虑设立相应执法机构的现实可操作。
注释：
①邵建东.竞争法教程[M].北京：知识产权出版社，2003.10.
②[美]理查德·吉尔伯特.产业监管的范式及其政治经济学[J].比较，2004，（13）.
③[美]坎贝尔·麦克康奈尔.经济学：原理、问题和政策[M].北京：北京大学出版社，2000.841.
④徐士英等.竞争法新论[M].北京：北京大学出版社，2006.150.
⑤周光斌.评说全球电信监管模式和经验教训[DB/OL].http://cci.cn.net/tegd/zhcyj,2006-05-09.
⑥王晓晔.论反垄断执法机构与行业监管机构的关系[N].中国经济时报，2006-08-14.
⑦徐穗，游五洋.竞争监管与电信监管的融合——SMP对我国电信监管的启示[R/OL].http://www.cttl.cn/tegd/dxjg/,2006-07-09.
⑧⑩高世楫，秦海.从制度变迁的角度看待监管体系演进：国际经验的一种诠释和中国的改革实践分析[A].梁治平.国家、市场、社会：当代中国的法律与发展[C].北京：中国政法大学出版社，2006.323.342.
⑨经济合作与发展组织.OECD国家的监管政策[M].陈伟译.北京：法律出版社，2006.114.
（11）周汉华.基础设施产业政府监管权的配置[J].国家行政学院学报，2002，（2）.
（12）王晓晔.论反垄断执法机构与行业监管机构的关系[N].中国经济时报，2006-08-14.
（13）UNCTAD MODEL LAW ON COMPETTTION:CHAPTER VII-The relationship between competition authority and regulatory bodies,including sectoral regulators[R/OL].http://vi.unctad.org/temp/ml-frames-en.html.
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